【摘 要】 司法實(shí)踐中，無(wú)特定救助義務(wù)下“見危不救”的案例往往在司法認(rèn)定過(guò)程中分歧很大。近年來(lái)經(jīng)典的案例有：浙江省某男子與女友吵架后放任女友在出租屋內(nèi)自殺的案件;廣州小悅悅被撞倒在地，攝像頭記錄下共十八個(gè)行人路過(guò)，卻無(wú)一救助致使小悅悅錯(cuò)過(guò)搶救時(shí)機(jī)而致死的案件;以及日本劉鑫江歌案，南京彭宇案等等，都無(wú)一例外地引起了社會(huì)極高的關(guān)注，也引起了刑法理論界和司法實(shí)踐對(duì)案件定性的爭(zhēng)論。筆者對(duì)無(wú)特定義務(wù)下見危不救入罪持反對(duì)態(tài)度，藉由對(duì)近年經(jīng)典案例的解析，在多維度視角下探討無(wú)特定救助義務(wù)下的“見危不救”不宜入罪的原因。

【關(guān)鍵詞】 不作為犯罪 法律與道德

一.人性角度

理查德·道金斯在《自私的基因》 一書中有這么一番論述：“生物的一切性狀既不可能為了利他，也不可能為了害他，更不可能是為了害己，而只可能是為了利己。利己是基因的普遍特性，它是人類一切倫理運(yùn)動(dòng)的原動(dòng)力。”[1]利己是人類的本性，而見危不救行為本質(zhì)上是一種利他行為，甚至在特定情況下可能成為害己的行為。以劉鑫江歌案為例，目睹其男友正在對(duì)江歌行兇的劉鑫，在當(dāng)時(shí)的情況下，如果為了對(duì)江歌施救而開門，極有可能導(dǎo)致其男友同時(shí)對(duì)自己加害。再如眾人見受害者溺水的案例中，即便是會(huì)游泳的旁觀者，下水對(duì)溺水者施救可能會(huì)侵害自己的生命健康。因此，在無(wú)特定義務(wù)下的見危不救行為，是有違人的利己的本性的。

二.刑法原理角度

刑法的罪刑法定原則的基本含義為“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。這要求犯罪和刑罰的法律規(guī)定必須確定。而道德義務(wù)的內(nèi)容具有多樣性和不確定性，道德的形成是一個(gè)歷史過(guò)程，它會(huì)隨社會(huì)時(shí)代的變遷而變化，過(guò)去被納入道德義務(wù)范疇的今天有可能被排除在外，反之亦然。同時(shí)，一個(gè)國(guó)家的不同區(qū)域可能有不同道德風(fēng)俗，此區(qū)域與彼區(qū)域可能會(huì)有截然不同的道德要求。道德義務(wù)內(nèi)容的這種多樣性和不確定性與刑法罪刑法定原則的確定性相悖，將道德義務(wù)納入不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源，即在無(wú)特定義務(wù)下的“見危不救”入罪，極有可能會(huì)導(dǎo)致無(wú)限制地?cái)U(kuò)大不作為犯罪的打擊面積，這無(wú)疑與刑法規(guī)定罪刑法定原則的目的南轅北轍。

其次，無(wú)特定義務(wù)下的見危不救入罪，是有違刑法的謙抑性和補(bǔ)充性的。楊興培教授曾論述道：“在現(xiàn)代法治社會(huì)中，存在著多方面、多層次的法律規(guī)范，它們有機(jī)地組成了一個(gè)完整的法律體系。這個(gè)完整的法律體系存在著一種嚴(yán)格的階梯關(guān)系。在這個(gè)階梯關(guān)系中，刑法是保證各種法律規(guī)范得以貫徹執(zhí)行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位?！盵2]來(lái)運(yùn)刑法的謙抑性的內(nèi)涵在于，刑法因其暴力強(qiáng)制性而成為法律底線的守護(hù)者，唯有窮盡他法律仍不能奏效時(shí)方才能動(dòng)用刑法。對(duì)于無(wú)特定義務(wù)下的“見危不救”入罪，我們不禁要問(wèn)：“除了刑法，我們是否沒(méi)有其他路可走？”這種越過(guò)其他法律手段對(duì)該行為的規(guī)制，“一步到位”的做法，打亂了法律體系中的階梯關(guān)系，也影響了刑法作為“最后一道屏障”的保障法的地位。

三.歷史淵源角度

一國(guó)的立法，毫無(wú)疑問(wèn)是與其社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化，歷史等息息相關(guān)，現(xiàn)今世界各國(guó)針對(duì)見危不救立法的，主要仍集中于西方資本主義國(guó)家，鮮見于東方國(guó)家以及前社會(huì)主義國(guó)家的刑法規(guī)定中，這背后當(dāng)然有一定的原因。在筆者看來(lái)，在過(guò)去個(gè)人主義、自由主義盛行的西方社會(huì)，部分地將原歸屬于道德層次的要求，通過(guò)法律規(guī)范的形式作為人們的強(qiáng)制義務(wù)，這是提高國(guó)民精神文明，矯正極端個(gè)人主義和自由主義的途徑，整體的立法效果是利大于弊的。而像我國(guó)自傳統(tǒng)儒家即奉行“義務(wù)本位”，強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)家庭，對(duì)集體，對(duì)社會(huì)的奉獻(xiàn)精神，是一種集體主義社會(huì)。在這種社會(huì)背景下，繼續(xù)提高法律對(duì)人們的義務(wù)要求，是弊大于利的，也是不符合我國(guó)千年的歷史淵源的。

四.司法實(shí)踐角度

目前學(xué)界對(duì)于無(wú)特定義務(wù)下“見危不救”入罪的最大爭(zhēng)議點(diǎn)在于犯罪主體的情況很難認(rèn)定。以國(guó)外立法為參照，一般要求行為人有能力施救且施救行為對(duì)自己無(wú)重大危險(xiǎn)而不救。那么如何判定行為人是否意識(shí)到危難發(fā)生，是否有能力施救，行為人的行為到底屬于“救”還是“不救”，且不同環(huán)境下的不同行為人的行為及主觀形態(tài)的認(rèn)定，都是“見危不救”入罪的重大困境。如在廣州小悅悅案件中，理論上被攝像頭記錄的十八位路人都將面臨“見危不救”的犯罪指控，但是沒(méi)有被攝像頭記錄的其他路人就不被指控？就這十八位路人而言，是否只要是從小悅悅身邊路過(guò)就有救助的義務(wù)？如何認(rèn)定他們意識(shí)到小悅悅身處危難又如何認(rèn)定他們有能力對(duì)小悅悅進(jìn)行救助？再如在某地公用泳池發(fā)生的案件，多人在泳池游泳，一兒童發(fā)生休克，面朝水下呈漂浮狀，周圍人都看到了但都認(rèn)為該兒童在練習(xí)潛水便未做任何施救行為，最終該兒童溺水身亡。本案中，理論上泳池玩耍的旁觀者都將面臨“見危不救”的犯罪指控，但如何能認(rèn)定周圍旁邊者是否意識(shí)到危難的發(fā)生，又如何收集證據(jù)予以證明呢？

諸如以上的問(wèn)題，無(wú)特定義務(wù)下“見危不救”入罪在實(shí)踐中的困境不勝枚舉，因此，不切實(shí)際地將“見危不救”入罪，盡管可以利用刑法的威懾力迫使社會(huì)大眾服從法律，但勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致：法律規(guī)定過(guò)于嚴(yán)苛而致使犯罪打擊面過(guò)廣，加大司法成本，浪費(fèi)社會(huì)資源或者是法律規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)而致使司法認(rèn)定困難，執(zhí)法困難，法官自由裁量權(quán)過(guò)大最終立法形同虛設(shè)。這兩種結(jié)果顯然都有悖于“見危不救”犯罪化的立法初衷。

五.社會(huì)導(dǎo)向角度

公元前536年鄭國(guó)執(zhí)政子產(chǎn)“鑄刑鼎”，通過(guò)明文的法律來(lái)規(guī)范老百姓的日常生活，這招致了孔子的強(qiáng)烈反對(duì)，孔子堅(jiān)信以道德教化百姓從善的方式要比以法律規(guī)制百姓不為惡的方式更加有利于社會(huì)整體道德水平的提高。人在社會(huì)的生存準(zhǔn)則不能純粹以法律為標(biāo)準(zhǔn)，“法律是最低限度的道德”，法律強(qiáng)調(diào)“不為”，要求我們不做壞人，道德強(qiáng)調(diào)“應(yīng)為”，要求我們做好人。社會(huì)道德水平的提高僅僅依靠“不違法”的價(jià)值取向是不夠，而更應(yīng)該有賴于“做好人”的價(jià)值取向。

“見危不救”很大程度上應(yīng)該是道德問(wèn)題，而非法律問(wèn)題，將其入罪意味著人們?cè)诿鎸?duì)一件與自己毫無(wú)關(guān)系的事情時(shí)也要負(fù)擔(dān)起額外的義務(wù)，其價(jià)值指向超出了一般人能夠承受的限度，久而久之會(huì)給社會(huì)大眾樹立起一種“見危一定要救”或者“不救違法”的思想負(fù)擔(dān)，進(jìn)而樹立起“遵從法律，不做壞人”的價(jià)值觀，而不是“學(xué)習(xí)優(yōu)良品德，做個(gè)好人”的價(jià)值觀。這種社會(huì)導(dǎo)向與“見危不救”入罪的初衷之一：“通過(guò)法律促使社會(huì)向善”的目的顯然是背道而馳的。

六.結(jié)語(yǔ)

針對(duì)如今社會(huì)普遍存在的“見危不救”的冷漠現(xiàn)象，比起動(dòng)用殘酷、代價(jià)巨大的刑事制裁手段，我們不如去挖掘現(xiàn)象背后的社會(huì)深層原因，通過(guò)道德教化和激勵(lì)手段來(lái)進(jìn)行社會(huì)治療，改善社會(huì)道德環(huán)境。與其嚴(yán)懲“見危不救”，不如鼓勵(lì)“見義勇為”。對(duì)于數(shù)千年來(lái)奉行儒家“仁義禮智信”的中華民族來(lái)說(shuō)，如果社會(huì)道德只能蜷縮在嚴(yán)酷刑罰的懷抱之中方能殘存的話，那將是何等的諷刺！

【注 釋】

[1] 參見理查德·道金斯，《自私的基因》，1976年

[2] 參見楊興培，《論不作為犯罪義務(wù)來(lái)源的法律屬性》，2014年，載于《政治與法律》

【參考文獻(xiàn)】

[1] 《德國(guó)刑法學(xué)總論》.羅克辛.2013.法律出版社 ， ，

[2] 《日本刑法總論》. 西田典之.2013法律出版社

[3] 《不作為犯的理論》.日高義博（日）.1992.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社

[4] 《不作為犯的理論》.考夫曼（德）.1990.法律出版社

[5] 《義務(wù)犯研究》.何慶仁.2010.中國(guó)人民大學(xué)出版社

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[7] 論實(shí)質(zhì)的作為義務(wù).周光權(quán).2005.《中外法學(xué)》

[8] 一定條件下的見危不救入刑研究.黎宏.2018.《中外法學(xué)》

[9] 國(guó)民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療——?dú)W美刑法強(qiáng)化精神文明的作法與啟示.范忠信.1997.《國(guó)外法制與法學(xué)》

[10] 論不作為犯罪義務(wù)來(lái)源的法律屬性.楊興培.2014.《政治與法律》

[11] 見危不救不宜入罪的三維思考.龔義年.2010.《東疆學(xué)刊》

[12] 不阻止他人故意犯罪的行為性質(zhì)認(rèn)定.何龍.2016.《中外法學(xué)》

基金項(xiàng)目：本文系西南民族大學(xué)研究生創(chuàng)新型科研資助項(xiàng)目“道德義務(wù)作為不作為犯罪義務(wù)來(lái)源的探討研究”結(jié)項(xiàng)成果;項(xiàng)目編號(hào)：CX2019SP64

作者簡(jiǎn)介：夏雨鑫（1996-）男，漢，四川省樂(lè)山市，學(xué)歷碩士，單位：西南民族大學(xué)，研究方向刑法學(xué)。