崔世超

摘 要：《刑法》第70條對判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰僅作出原則性規(guī)定，在司法實踐中對于該規(guī)定的理解適用出現(xiàn)了不同情形，進而產(chǎn)生了不同的法律后果，嚴重影響了法律的統(tǒng)一適用。應(yīng)對發(fā)現(xiàn)漏罪的主體、發(fā)現(xiàn)漏罪的時間以及發(fā)現(xiàn)漏罪的實質(zhì)內(nèi)容等進一步明確，只要偵查機關(guān)在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前以服刑人員作為漏罪的犯罪主體開展偵查活動，就應(yīng)當認定為發(fā)現(xiàn)漏罪并適用第70條規(guī)定。

關(guān)鍵詞：漏罪發(fā)現(xiàn)主體 發(fā)現(xiàn)內(nèi)容 發(fā)現(xiàn)時間點確定

【裁判文書摘錄】

被告人周某，男，1979年1月6日出生，農(nóng)民。2017年3月15日因涉嫌盜竊罪被刑事拘留，同年6月5日因犯盜竊罪被判處有期徒刑1年。公安機關(guān)于2017年8月27日在緝槍治爆活動中發(fā)現(xiàn)周某等八人有非法制造槍支的行為，遂于次日立案偵查。被告人周某于2018年3月14日刑滿釋放，同日因非法制造槍支罪被公安機關(guān)刑事拘留，同年4月20日被逮捕。

縣人民檢察院以被告人周某犯非法制造槍支罪向某縣人民法院提起公訴，并認為周某漏罪判決時前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢，不需要數(shù)罪并罰。一審法院也未依據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰，僅以被告人犯非法制造槍支罪判處有期徒刑3年。

【爭議焦點】

對偵查機關(guān)在周某服刑期間已發(fā)現(xiàn)其有漏罪嫌疑，并于前罪刑罰執(zhí)行完畢之后才到案的情況，是否可以認定周某在刑罰執(zhí)行完畢之前其漏罪被發(fā)現(xiàn)并適用刑法第70條規(guī)定？

第一種意見認為，非法制造槍支案中其他同案犯在立案后即被采取強制措施，而周某是在盜竊罪案刑滿釋放當天才被采取強制措施，說明其漏罪是在刑罰執(zhí)行完畢前被發(fā)現(xiàn)的，符合《刑法》第70條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。第二種意見認為，周某在刑罰執(zhí)行完畢才被采取強制措施，在刑罰執(zhí)行完畢前犯罪嫌疑人并未到案，不能認定其在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，也就不能按《刑法》第70條規(guī)定實行數(shù)罪并罰。第三種意見認為，漏罪成立是法院依據(jù)案件事實證據(jù)依法認定，如果法院對漏罪判決時前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢，就不符合《刑法》第70條規(guī)定實行數(shù)罪并罰。

【裁判理由及法理評析】

筆者同意第一種意見。

（一）明晰發(fā)現(xiàn)漏罪的主體

偵查機關(guān)是依法偵查案件的主體，如果相關(guān)犯罪事實沒有經(jīng)過偵查機關(guān)立案偵查，也就啟動不了追究犯罪分子刑事責(zé)任的程序，也就不能說司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)了漏罪事實。從訴訟程序而言，檢察機關(guān)批捕起訴和法院審判活動是對案件的后續(xù)處理。如果認為檢察機關(guān)是發(fā)現(xiàn)漏罪的主體，實際上此時漏罪都經(jīng)過偵查機關(guān)的偵查才移送檢察機關(guān)，應(yīng)該說漏罪早已被發(fā)現(xiàn)。如果以法院對漏罪判決時認定漏罪被發(fā)現(xiàn)，實際上混淆了發(fā)現(xiàn)漏罪與判決有罪的概念，發(fā)現(xiàn)不等于有罪。發(fā)現(xiàn)漏罪是偵查機關(guān)經(jīng)過一些列的偵查行為而將犯罪事實得以呈現(xiàn)。因此，從案件訴訟程序進程以及公檢法三機關(guān)的職權(quán)范圍來看，發(fā)現(xiàn)漏罪的主體應(yīng)當是偵查機關(guān)。

（二）嚴格把握發(fā)現(xiàn)漏罪的內(nèi)容

發(fā)現(xiàn)漏罪實際上是發(fā)現(xiàn)服刑人員可能涉嫌犯罪的情形，發(fā)現(xiàn)漏罪的事實并不一定是法院裁判認定的事實。發(fā)現(xiàn)漏罪應(yīng)當以立案為前提，以偵查機關(guān)搜集證據(jù)證明服刑人員涉嫌實施漏罪行為即可。既不能以刑事立案就認定為發(fā)現(xiàn)，也不能認為案件偵查終結(jié)才認定為發(fā)現(xiàn)。立案是普通刑事案件進入司法程序的起點，發(fā)現(xiàn)漏罪是偵查機關(guān)搜集相關(guān)證據(jù)證明犯罪的過程，因此，只有在立案的基礎(chǔ)上開展偵查活動才能逐步發(fā)現(xiàn)漏罪。發(fā)現(xiàn)漏罪是針對服刑人員而言被發(fā)現(xiàn)，而不是針對某起案件的事實被發(fā)現(xiàn)。同時，偵查機關(guān)應(yīng)當以立案后搜集到相關(guān)證據(jù)證明服刑人員就是漏罪的作案人來判斷是否發(fā)現(xiàn)漏罪，而不能以犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的偵查終結(jié)標準或起訴、審判的標準來認定。

（三）準確界定發(fā)現(xiàn)漏罪時間

《刑法》第70條規(guī)定了發(fā)現(xiàn)漏罪在判決宣告之后，刑罰執(zhí)行完畢以前這個時間段內(nèi)就可以適用數(shù)罪并罰，這個時間段應(yīng)該說在司法實踐中沒有爭議。但對于發(fā)現(xiàn)漏罪是以對漏罪判決時原判刑罰是否執(zhí)行完畢作為發(fā)現(xiàn)漏罪的時間點，還是以在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前偵查機關(guān)針對服刑人員作為漏罪的犯罪主體開展偵查活動作為發(fā)現(xiàn)漏罪的時間存在爭議，也就是案件偵查、起訴、審判哪一環(huán)節(jié)在該時間段內(nèi)才能適用數(shù)罪并罰在司法實踐中標準不統(tǒng)一。

筆者認為，只要在前罪判決宣告之后，刑罰執(zhí)行完畢以前這個時間段內(nèi)偵查機關(guān)針對服刑人員作為漏罪的犯罪主體開展偵查活動就應(yīng)當認定為發(fā)現(xiàn)漏罪并適用數(shù)罪并罰。我們不能因漏罪偵查、起訴、審判等訴訟過程的長短、宣判時間的不同而適用不同的規(guī)定。這樣就會使《刑法》第70條的適用處于不確定狀態(tài)，使數(shù)罪并罰制度增加了新的條件限制，進而導(dǎo)致數(shù)罪并罰的適用因漏罪偵查進程、宣判時間的長短差異而產(chǎn)生錯亂。

《刑法》第70條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則是人民法院對服刑犯在一定期限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，根據(jù)先并后減的并罰原則決定應(yīng)當執(zhí)行的刑罰，該規(guī)定實際上是刑罰裁量制度的重要內(nèi)容，數(shù)罪并罰的落腳點在于罰而非罪。司法實踐中對于刑罰執(zhí)行完畢后進入審判的案件不實行數(shù)罪并罰，實際上是認為審判機關(guān)是發(fā)現(xiàn)漏罪的主體，而且認為發(fā)現(xiàn)漏罪就是確定服刑犯有罪。如果采用這一觀點會變相地加重被告人的刑罰。刑法本意并不是在宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪，且該漏罪需要在執(zhí)行完畢以前判決才適用數(shù)罪并罰，而是只要在《刑法》第70條規(guī)定發(fā)現(xiàn)漏罪的時間內(nèi)被發(fā)現(xiàn)就應(yīng)當適用數(shù)罪并罰，如果僅以審判機關(guān)對漏罪判決是否在該時間段內(nèi)來選擇是否適用數(shù)罪并罰，那么該法條也就應(yīng)該明確是由人民法院發(fā)現(xiàn)，而現(xiàn)行《刑法》第70條規(guī)定并沒有如此規(guī)定。由此可以看出，不能以人民法院審判漏罪時是否在前罪宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前的這個時間段來確定是否適用數(shù)罪并罰。

結(jié)合《刑法》第70條規(guī)定來看，實際上對漏罪是否數(shù)罪并罰的時間點應(yīng)當是漏罪發(fā)現(xiàn)之時，人民法院對漏罪與原判認定之罪是否適用數(shù)罪并罰應(yīng)當重點審查漏罪被偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)的時間點是否在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢之前。這樣就解決了司法實踐中很多存在爭議的問題，比如前罪宣判前偵查機關(guān)立案偵查但當時證據(jù)不足而未被移送起訴，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)證據(jù)確實充分而移送起訴的情形或者在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前立案偵查，但因訴訟時間過長或證據(jù)不足等原因造成在刑罰執(zhí)行完畢后才起訴審判的情形。這些特殊情形雖然因為證據(jù)不足或者訴訟進程時間不同等原因造成，但偵查機關(guān)在《刑法》第70條規(guī)定發(fā)現(xiàn)漏罪的時間段內(nèi)開展了偵查活動，也應(yīng)當符合刑法70條的規(guī)定。因為案件得到及時準確處理是司法機關(guān)的職責(zé)，法律規(guī)定不能強迫任何人自證其罪，而且有些案件即便是服刑人員如實供述了犯罪事實，但因為證據(jù)鏈條不完整等原因不能達到定罪審判要求，這些原因不能歸責(zé)于服刑犯，雖然這些特殊情形可能導(dǎo)致在法院判決漏罪時前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢，但只要作為發(fā)現(xiàn)漏罪主體的偵查機關(guān)在《刑法》70條規(guī)定發(fā)現(xiàn)漏罪的時間段內(nèi)有發(fā)現(xiàn)漏罪的偵查行為，就應(yīng)當適用數(shù)罪并罰。同時，我國數(shù)罪并罰制度采取限制加重原則對被告人量刑，適用數(shù)罪并罰在在量刑上對被告人有利，對于刑法中有利歸于被告是一項重要的原則，在實踐過程中應(yīng)該遵循。