吳澤雨

摘要：與“效率違約理論”在美國受到推崇不同，在我國更多的接受的是批判。究其原因主要是兩國的法律制度、法律文化以及法律環(huán)境等方面存在一定的差異。首先是在違約責(zé)任的形式方面，美國以損害賠償為首要形式，而中國則是實(shí)際履行。其次，美國法規(guī)定了守約方的減輕損失義務(wù)，降低了違約成本，而中國法中就無此規(guī)定。最后，在第三人責(zé)任方面，美國法是鼓勵效率違約發(fā)展的趨勢，而中國法受德國“物權(quán)無因性”的影響，在第三人侵害債權(quán)方面并沒有相關(guān)規(guī)定。

關(guān)鍵詞：效率違約;違約責(zé)任形式;減輕損失義務(wù);第三人責(zé)任

一、效率違約的理論基礎(chǔ)

效率違約是美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派學(xué)者在新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說的理論基礎(chǔ)上提出的一種違約理論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)派的代表人物波斯納在他的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中指出：“違約的補(bǔ)救所追求的主要目標(biāo)應(yīng)是效率。如果從違約中獲得的利益，反而比他向另一方履行契約時可能獲得的期待利益更多，如果損害賠償被限制在僅僅是對期待利益的賠償方面，那么此種情況將刺激違約，導(dǎo)致當(dāng)事人應(yīng)該違約?！?/p>

“效率違約理論”在美國廣為推崇，與此不同的是，大陸法系的國家對該理論的反應(yīng)相當(dāng)冷淡。有學(xué)者認(rèn)為這主要源于兩大法系在違約責(zé)任理論認(rèn)識上存在分歧，分歧一是違約行為是否要受到道德的譴責(zé)。大陸學(xué)者持肯定態(tài)度。但英美學(xué)者主張的觀點(diǎn)是違約與道德因素不能混淆，合同當(dāng)事人在道德上不負(fù)有履約義務(wù)。正如美國學(xué)者霍姆斯所說：“信守合同意味著一種推斷。不信守合同，就必須賠償損害。正如你侵權(quán)必須賠償損害一樣。”分歧二在于違約責(zé)任應(yīng)體現(xiàn)為制裁功能還是補(bǔ)償功能。大陸法系學(xué)者普遍認(rèn)為，違約責(zé)任體現(xiàn)為制裁功能。而霍姆斯認(rèn)為違約責(zé)任不應(yīng)該具有制裁性，是一種風(fēng)險分配的方式。綜上，違約不涉及道德因素與違約責(zé)任的補(bǔ)償性是效率違約的兩大理論依據(jù)。

二、我國與美國法律規(guī)定的比較研究

（一）違約責(zé)任形式的比較

我國首要的違約責(zé)任形式是繼續(xù)履行，雖然法條中對此沒有明確規(guī)定，但是以合同法《合同法》第一百一十條為例，其目就在于當(dāng)合同繼續(xù)履行已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)合同目的時，采用其他違約責(zé)任的承擔(dān)方式顯然更有利于合同目的的實(shí)現(xiàn)，這從側(cè)面認(rèn)可了繼續(xù)履行的首要救濟(jì)地位。而美國繼受了英國合同法的基本體系與制度，素有這樣一原則：“對因不履約合同而生之傷害，違約損害賠償是主要（如果不是唯一的）救濟(jì)方式?！泵绹摹督y(tǒng)一商法典》《第二次合同法重述》均明文規(guī)定，損害賠償是違約主要救濟(jì)方式，而特定履行只是違約救濟(jì)方式的例外，這為效率違約理論的產(chǎn)生及實(shí)際運(yùn)用都提供了法律保障。比較法學(xué)家茨威格特指出，大陸法與普通法在合同制度上的標(biāo)志性區(qū)別之一是違約的基本責(zé)任形式。這影響了效率違約理論在兩種法系中的生存情況。在中國，損害賠償不是主要的違約責(zé)任形式，效率違約是難以實(shí)行的。實(shí)際履行作為違約救濟(jì)的主要方式這一理念，在法律的實(shí)踐中也是根深蒂固的，在中國人們認(rèn)為這是最有效的救濟(jì)方式，可以最好的保護(hù)受約人的利益，實(shí)現(xiàn)合同的目的。損害賠償并不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是一種在合同目的難以實(shí)現(xiàn)時，退而求其次的一種補(bǔ)償方法。效率違約缺乏法律制度上生存的土壤，這是其在中國無法得到認(rèn)同與接收的最主要的原因。

（二）關(guān)于減輕損失義務(wù)的規(guī)定

所謂減輕損失的義務(wù)，是指采取合理的措施把自己因違約而遭受的損失降到最低。如果守約方消極地面對這一義務(wù)，對其因?yàn)榈∮诹x務(wù)部分的損失就不予賠償。減輕損失義務(wù)的合理性主要基于兩點(diǎn)：第一，損害賠償以賠償原告的實(shí)際損失為前提，要避免采取措施減輕損害的人反而比不采取措施的人得到更多的賠償。第二，從社會的整體經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，用積極的行動防止減輕損失，避免了社會財(cái)富的流失。減輕損失義務(wù)在美國法中得到了體現(xiàn)?！督y(tǒng)一商法典》規(guī)定，違約后，買方可以“補(bǔ)進(jìn)”貨物，即善意、及時地以合理方式購買或訂立購買本應(yīng)由賣方提供的貨物。在我國《合同法》中，沒有規(guī)定減輕損失的義務(wù)，但《合同法》第一百一十八條規(guī)定了守約方避免損失擴(kuò)大的義務(wù)，且明確了守約方因避免損失擴(kuò)大而承擔(dān)的費(fèi)用將有違約方承擔(dān)。減輕損失義務(wù)和防止損失擴(kuò)大義務(wù)對效率違約的實(shí)施所產(chǎn)生的影響顯然是不同的。違約方承擔(dān)減輕損失義務(wù)時，違約成本可以得到有效的控制，減輕損失義務(wù)要求守約方積極行動以減輕違約帶來的不利后果。與之相比，守約方承擔(dān)防止損失擴(kuò)大的義務(wù)時，違約方的成本并不能因此而減少，反而因承擔(dān)了防止損失擴(kuò)大的費(fèi)用而增加。顯而易見地，在違約成本較高的情況下，效率違約無法實(shí)現(xiàn)其效率的追求，這樣守約反而成了更效率的選擇。由此可見，在規(guī)定減輕損失義務(wù)的美國，效率違約理論的實(shí)踐更具條件，而我國的法律框架下，效率違約則難以突出其效率的特點(diǎn)。

（三）第三人責(zé)任認(rèn)定條件的寬嚴(yán)不同

在效率違約中，不可避免地會涉及合同之外的第三人，對第三人責(zé)任的規(guī)定也會對效率違約產(chǎn)生一定的影響。

在美國法中，違約的情況有可能會將第三人的行為定性為“違反契約的勸誘”，這是侵犯債權(quán)的行為，屬于侵權(quán)。但是，這種定性是比較困難的，體現(xiàn)在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的條件上。依據(jù)美國《第二次侵權(quán)法重述》，一個人以勸誘或其他方式，“故意”“不當(dāng)”地妨礙另一人與第三人的合同履行，導(dǎo)致第三人損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。對于判定妨礙是否構(gòu)成“故意”且“不當(dāng)”，需要考慮7項(xiàng)因素，包括行為人的行為性質(zhì)、動機(jī)、其行為妨礙的相對人的利益、行為人的預(yù)期利益等。盡管如此，美國理論界還是要求對妨礙契約的侵權(quán)行為施加更加嚴(yán)格的限制條件。這一理論的呼聲最終得到了法院的呼應(yīng)。加利福尼亞最高法院對構(gòu)成妨礙契約的侵權(quán)行為施加了一項(xiàng)額外的條件，即行為人的行為必須是“不法行為”。這顯然是為第三人的行為構(gòu)成妨礙債權(quán)的侵權(quán)行為施加了更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，降低了第三人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，從另一側(cè)面說，也是對效率違約的一種鼓勵。

在我國，《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的民事權(quán)益的范圍，指出本法所稱民事權(quán)益包括了哪些。其中，并沒有明確地包括“債權(quán)”。我國受到德國法上“物權(quán)的無因性理論”的影響，“由于合同并不能將其標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，因而‘誘勸違約之侵權(quán)對于絕大多數(shù)德國法學(xué)家與法官而言，是相當(dāng)不可理解的?！?/p>

如此比較，我國在第三人責(zé)任上的規(guī)定并沒有給效率違約的實(shí)行形成法律上的障礙。而美國法雖然在傳統(tǒng)上對第三人妨礙契約施加了一定條件的侵權(quán)責(zé)任，但其法律的發(fā)展趨勢是通過頒布法令愈加嚴(yán)格的限制第三人的責(zé)任，從而降低了第三人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，對效率違約起到了明顯的促進(jìn)作用。

三、結(jié)語

每一種法律理論都不是憑空創(chuàng)造的，它的出現(xiàn)受到了社會背景、科學(xué)文化以及歷史傳統(tǒng)等多種因素的影響，“效率違約理論”也正是如此。推崇或是批判，僅對其單純地進(jìn)行價值評價，并不能完整地說明“效率違約理論”存在的合理或者是不合理，應(yīng)該放在社會大背景下，充分比較、了解并借鑒，有朝一日為我所用。

【參考文獻(xiàn)】

[1]最高人民法院.新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案[J].最高人民法院公報，2006（6）：37.

[2]K.茨威格特，H.克茨.比較法總論[M].貴陽：貴州人民出版社，1992：57.

[3]霍政欣.效率違約的比較法研究[J].比較法研究，2011（1）：65-66.

[4]劉浩宇.效率違約的價值評析——對我國合同法第110條的再思考[J].河北法學(xué)，2000（2）：98.

[5]陳凌云.效率違約遏制論——以完善違約損害賠償責(zé)任為線索[J].當(dāng)代法學(xué)，2011（1）：85-86.