李作洪　孫偉　蘇世久　張君華

關(guān)鍵詞 醫(yī)療損害 過錯推定 過錯歸則

作者簡介：李作洪、孫偉、蘇世久、張君華，大連市中心醫(yī)院，醫(yī)生。

中圖分類號：D920.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.143

楊某某和夏某某案件，是某市醫(yī)院眾多被提起訴訟的醫(yī)患糾紛中比較有代表性的案件。在訴訟過程中，這兩個案件均涉及鑒定問題，也都是因為鑒定被退鑒而導致原告（患方）敗訴。從訴訟程序上看，似乎訴訟已審理終結(jié)，實則醫(yī)患之間的糾紛依然存在，未能從根本上解決和緩解醫(yī)患矛盾，社會效果差強人意。在醫(yī)療糾紛訴訟中，醫(yī)患雙方是矛盾對立的，但既是對立的，也是統(tǒng)一的。患方訴訟是為了維護己方的生命健康權(quán)益，而醫(yī)方訴訟的根本目的是為了維護醫(yī)療秩序，使醫(yī)療事業(yè)健康良好發(fā)展，更好地為患方的人身健康權(quán)益服務(wù)?；诖穗p方統(tǒng)一的根本目的，通過上述兩個真實案件來討論和回顧一下醫(yī)療糾紛案件在訴訟中舉證鑒定問題，以利于今后在此類似訴訟中更好的解決和緩解醫(yī)患矛盾。筆者就兩個真實的案例作以剖析。

一、案件梗概

（一）案例一

楊某某案件是于2006年8月，以醫(yī)療事故人身損害賠償為由對某市醫(yī)院（被告）提起訴訟的。2007年2月12日，一審人民法院以楊某某（原告）“既不同意進行醫(yī)療事故鑒定，也不提供相關(guān)材料配合鑒定部門進行鑒定，導致退鑒”為由，判決駁回楊某某訴訟請求。2009年5月20日，楊某某向二審人民法院申請再審。同年7月23日，被二審人民法院裁定駁回再審申請。本案訴訟歷時三年方告終結(jié)。

（二）案例二

2015年1月，夏某某以醫(yī)療損害責任糾紛為由對某市醫(yī)院（被告）提起訴訟的。2016年3月23日，一審人民法院以夏某某（原告）“雖申請司法鑒定，但鑒定中心以多次安排雙方共同參與聽證會，夏某某（原告）均表示不能出席為由終止鑒定”導致退鑒，判決駁回原告訴訟請求。同年4月7日，夏某某向二審人民法院提起上訴。同年7月8日，二審人民法院上訴審理過程中，夏某某申請繼續(xù)鑒定，某市醫(yī)院對夏某某的申請表示同意，二審人民法院“故從查清案件事實的角度考慮”，裁定發(fā)回重審。同年10月18日，經(jīng)夏某某申請，二審人民法院公開搖號選取了北京華夏物證鑒定中心為本案的鑒定機構(gòu)。鑒定過程中，夏某某以華夏物證鑒定中心與某市醫(yī)院（被告）存在利害關(guān)系為由，要求鑒定機構(gòu)回避被委托的鑒定。2017年3月28日，華夏物證鑒定中心向一審人民法院發(fā)出終止鑒定告知書。2017年5月19日，一審人民法院以夏某某“懷疑被告與鑒定機構(gòu)存在利害關(guān)系，但未提供充分的證據(jù)證明，也未提供證據(jù)證明被告不配合鑒定機構(gòu)進行鑒定，故原告應(yīng)承擔本案退鑒的法律后果”為由，判決駁回夏某某的訴訟請求。夏某某不服判決提起上訴，二審人民法院在審理過程中，夏某某又一次申請司法鑒定，某市醫(yī)院對此表示同意，經(jīng)夏某某和某市醫(yī)院協(xié)商一致，選擇國家級鑒定機構(gòu)司法鑒定科學研究院為被委托鑒定機構(gòu)。司法鑒定科學研究院經(jīng)審查認為“鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件或鑒定能力，根據(jù)送檢材料難以出具明確鑒定意見”，并以此為由退回鑒定。據(jù)此，二審人民法院于2018年12月23日，以“窮盡鑒定程序”，夏某某舉證不能，判決駁回上訴，維持原判。本案訴訟歷時四年方告終結(jié)。

由上述兩起案件可以看出，醫(yī)療糾紛案件都具有訴訟期間長、大都需要鑒定機構(gòu)的鑒定意見支持舉證的特點，而鑒定就成了決大多數(shù)醫(yī)療糾紛案件訴訟證明的核心。訴病最多的也是鑒定。

二、訴訟規(guī)則的變革

2010年《侵權(quán)責任法》頒布實施，標志著民事侵權(quán)專門法的誕生。《侵權(quán)責任法》第一次以專門的章節(jié)（共計十一條）對如何處理醫(yī)患糾紛作出了明確的規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》的頒布實施，成為醫(yī)療糾紛案件訴訟規(guī)則改變的時間界點。從訴訟發(fā)生的時間上看，楊某某案件訴訟期間在2010年《侵權(quán)責任法》頒布實施前;夏某某案件訴訟期間在2010年《侵權(quán)責任法》頒布實施后;故此這兩個案件的訴訟規(guī)則是有所不同的。

楊某某案件訴訟期間在2006年8月至2009年7月，而此時法院審理醫(yī)療糾紛適用的是過錯推定原則（推定有過錯，患者不再承擔舉證責任），也就是所謂的舉證責任倒置?；挤酵贫ㄡt(yī)方有過錯，醫(yī)方負責舉證證明自己無過錯。因此法院確定醫(yī)療行為是否存在過錯及過錯行為與損害后果之間有無因果關(guān)系，最主要的判斷依據(jù)來自鑒定機構(gòu)的專業(yè)鑒定結(jié)論，鑒定也就成為處理此一類案件的必需。而此時鑒定申請的提起人是醫(yī)方。

夏某某案件訴訟期間是于2015年1月至2018年12月間。在此期間，根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，醫(yī)療損害責任適用的是過錯責任歸責原則，已改變了以前訴訟中長期采取的過錯推定的原則。特別是2017年12月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）'明確了醫(yī)療損害過錯責任在性質(zhì)上，是一種替代責任，由醫(yī)療機構(gòu)對其醫(yī)務(wù)人員給患者造成的損害承擔賠償責任。由于醫(yī)療機構(gòu)有過錯時，才承擔與過錯責任相適應(yīng)的賠償責任，舉證的主要責任由患方承擔。訴訟中鑒定也由過去的先行醫(yī)學鑒定，鑒定結(jié)論不能滿足需要時再行司法鑒定，改為直接申請醫(yī)療損害鑒定。鑒定申請可多方提起，但在訴訟中多由醫(yī)方提起。

三、證明責任分配及證明程度

在《侵權(quán)責任法》實施前，醫(yī)療糾紛案件的證明責任主要由醫(yī)療機構(gòu)承擔，患方只需要提舉與醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療關(guān)系等證據(jù)材料，“認為“醫(yī)療機構(gòu)有過錯即可，而對醫(yī)療機構(gòu)則在證明程度上要求很高。因此，在案件訴訟證明的核心——鑒定，是由醫(yī)療機構(gòu)負責提起申請，進而以鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)構(gòu)成自己的證明體系。法院對醫(yī)療糾紛案件的裁判，實踐中也是以鑒定結(jié)論為依據(jù)的。

楊某某案件的訴訟如前所述，適用的是過錯推定原則，也就是所謂的舉證責任倒置。對于楊某某過錯推定的訴求，某市醫(yī)院根據(jù)法律規(guī)定的舉證責任，積極向法院申請鑒定，并且已交納了鑒定費，但楊某某因認識能力和對法律規(guī)定理解能力的局限，居然不同意鑒定，也就是說不同意醫(yī)院舉證。無論是適用舉證責任倒置規(guī)則還是一般舉證責任規(guī)則，作為鑒定申請的相對方并不具有否定對方申請鑒定的權(quán)利，不同意對方鑒定申請，不提供由己方保管存放的相關(guān)鑒定材料，這種行為不是針對對方訴訟主張的反駁，而是對對方履行舉證責任權(quán)利的破壞和抑制行為，也就是法院判決所表述的“不配合鑒定部門進行鑒定”，進而導致退鑒，使訴訟終而不善，自己損害了自己。

《侵權(quán)責任法》實施后，醫(yī)療損害責任糾紛的舉證原則為一般舉證責任，但醫(yī)方應(yīng)當提交真實完整的病歷及相關(guān)材料，不再舉證責任倒置。針對《侵權(quán)責任法》規(guī)定的舉證責任，最高人民法院的司法解釋進一步予以細化，其中：第四條規(guī)定了患方“應(yīng)當提交到該醫(yī)療機構(gòu)就診、受到損害的證據(jù)”，患方“無法提交醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關(guān)系的證據(jù)”時，有權(quán)申請醫(yī)療損害鑒定。該項規(guī)定進一步明確了醫(yī)療損害責任糾紛的舉證責任是一般舉證責任原則。由于醫(yī)療行為專業(yè)性、技術(shù)性、科學性很強的緣故，在證明尺度和證明途徑上，司法解釋規(guī)定患方可以通過“申請醫(yī)療損害鑒定”的方式，降低己方證明尺度和舉證難度。同時司法解釋規(guī)定患方的舉證責任如果完成，則發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移，此時醫(yī)療機構(gòu)對其主張的“不承擔責任“應(yīng)當就《侵權(quán)責任法》第六十條第一款規(guī)定情形等抗辯事由承擔舉證證明責任（第六十一條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料。）。司法解釋第八條還規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)也可以“依法申請對醫(yī)療損害責任糾紛中的專門性問題進行鑒定。所以，司法解釋明確了醫(yī)療損害責任糾紛的一般舉證責任、證明尺度的緩和、舉證責任的轉(zhuǎn)移等相關(guān)原則。由上述司法解釋規(guī)定可以看出，2010年以后的醫(yī)療糾紛案件在訴訟中，雙方當事人在舉證責任的分配上更趨于合理。訴訟證明核心的鑒定主要由患方申請?zhí)崞?，并非加重患方的舉證責任，恰恰是為了緩解患方醫(yī)療專業(yè)性知識的局限與其應(yīng)承擔的一般舉證責任壓力的矛盾，降低其證明尺度和舉證難度。

而夏某某案件恰恰是將法律為降低其證明尺度和舉證難度而賦予他的申請醫(yī)療鑒定的權(quán)利“復(fù)雜化”了，導致鑒定無法進行，失去了自己的核心證明而敗訴。在第一次鑒定中，鑒定機構(gòu)于2016年1月20日、3月1日兩次確定舉行鑒定聽證會，被鑒定人夏某某均以身體有病為由申請延期而沒有出席，導致鑒定無法進行，鑒定機構(gòu)無奈退鑒，致使其訴訟請求失去證明支持而敗訴。這次敗訴，根源在于夏某某極端個人主義的主觀傾向，啟動訴訟、啟動鑒定后，不積極行使權(quán)利怠于履行義務(wù)，長時間占有公共訴訟資源毫無愧意且理由滿滿，這也與近幾十年社會公德缺失的客觀環(huán)境有關(guān)，但受損的是自己。在第二次鑒定中，夏某某又錯誤地將其對鑒定機構(gòu)的法律關(guān)系與案件訴訟要解決的法律關(guān)系混為一談，無端懷疑鑒定機構(gòu)勾結(jié)醫(yī)院枉法鑒定，竟然要求鑒定機構(gòu)”回避”！當然這個“回避“請求不是法院的審理范圍，鑒定機構(gòu)對這個“回避”只能理解為”不要我干了”，只能退鑒。夏某某又一次扔掉了自己訴求的核心證明，輸?shù)袅斯偎?。第三次鑒定，某市醫(yī)院的態(tài)度是“你選誰鑒定我都同意”，看到夏某某“東一頭西一頭”的“執(zhí)著”，從心里講非常同情和憐憫他。后選擇國家級鑒定機構(gòu)司法鑒定科學研究院為被委托鑒定機構(gòu)，司法鑒定科學研究院審查后認為“鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件或鑒定能力，根據(jù)送檢材料難以出具明確鑒定意見”，并以此為由退回鑒定。夏某某官司打了4年，三次鑒定最終敗訴。

四、鑒定應(yīng)注意的問題

從以上對楊某某、夏某某及某市醫(yī)院以往的醫(yī)療糾紛案件訴訟中的鑒定過程剖析，筆者認為舉證鑒定時應(yīng)注意以下兩個方面：

一是鑒定人的概念。司法解釋第十一條第三款規(guī)定：“鑒定要求包括鑒定人資質(zhì)……”。依此規(guī)定，鑒定人是自然人（專家），不是鑒定機構(gòu)，否認了此前的機構(gòu)鑒定和專家組鑒定的模式，也就是說鑒定結(jié)果應(yīng)由鑒定人負責，這也是符合《民事訴訟法》第七十七條的規(guī)定。因此，鑒定人是應(yīng)當具備相應(yīng)鑒定能力、符合鑒定要求的專家。例如，車某某應(yīng)向鑒定機構(gòu)華夏鑒定中心提出請該中心“某某法醫(yī)”回避，而不是請鑒定機構(gòu)華夏鑒定中心回避鑒定。這是一個概念問題。

二是鑒定材料的范圍。司法解釋第十條規(guī)定：“委托醫(yī)療損害鑒定的，當事人應(yīng)當按照要求提交真實、完整、充分的鑒定材料。同時第七條界定了醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當提交由其保管的與糾紛有關(guān)的病歷資料以及病歷的范圍。司法解釋雖然要求鑒定材料真實、完整、充分，但對醫(yī)療機構(gòu)配合提交的鑒定材料作了“醫(yī)療機構(gòu)保管、與糾紛有關(guān)、病歷資料”等界定。在配合鑒定方面，應(yīng)當嚴格法律和司法解釋的要求履行配合鑒定的義務(wù)。

上述對醫(yī)療糾紛案件的回顧和鑒定問題的思考，僅是一些膚淺的感觸和體會。不一定對，異義相與析吧。