關(guān)鍵詞 擔(dān)保型房屋買賣合同 意思表示 代物清償預(yù)約

作者簡介：宋慶芳，95865部隊(duì)。

中圖分類號(hào)：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.147

近年來，民間融資需求不斷增長，擔(dān)保模式呈現(xiàn)出多元化趨勢(shì)，當(dāng)事人之間以簽訂房屋買賣合同為借貸提供擔(dān)保，約定到期不能還款即交付房屋的行為就是實(shí)踐中產(chǎn)生的一種非典型擔(dān)保模式。對(duì)于這種合同，有觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成讓與擔(dān)保，也有的提出 “后讓與擔(dān)?！备拍睿€有觀點(diǎn)認(rèn)為其實(shí)質(zhì)為附條件買賣合同，同時(shí)司法實(shí)務(wù)界“同案不同判”的問題也層出不窮。2015年最高人民法院出臺(tái)的關(guān)于《民間借貸司法解釋》第24條對(duì)此予以了規(guī)范，但該行為的性質(zhì)與效力問題仍未明確。本文認(rèn)為法律行為的性質(zhì)決定法律行為的效力，對(duì)擔(dān)保型房屋買賣合同性質(zhì)的分析，是研究解決其效力問題的邏輯起點(diǎn)。

一、擔(dān)保型房屋買賣合同的行為特征

第一，當(dāng)事人之間法律關(guān)系重疊。由于擔(dān)保型房屋買賣合同是為了擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)而訂立，具有為債權(quán)提供擔(dān)保的目的和屬性，在擔(dān)保型房屋買賣合同中，當(dāng)事人的身份往往表現(xiàn)出雙重性，買受人通常是借貸合同的出借人，即債權(quán)人;而出賣人，一般是借貸合同中的借款人，即債務(wù)人。

第二，買賣合同訂立以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的。擔(dān)保型房屋買賣合同，通常簽訂于當(dāng)事人之間借貸關(guān)系成立之后，清償期滿之前，并以為債權(quán)提供擔(dān)保為目的，這一目的通常為雙方當(dāng)事人口頭約定或在借貸合同中體現(xiàn)。

第三，買賣合同在債務(wù)清償期屆滿前并不實(shí)際履行。雖然買賣合同一經(jīng)成立即為有效，但根據(jù)當(dāng)事人之間的約定，在借款清償期屆滿之前，此房屋買賣合同并不實(shí)際履行，也就是說出賣人（借款人）并不需要將房屋所有權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)移給買受人（出借人）。

二、擔(dān)保型房屋買賣合同雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示

（一）當(dāng)事人的真實(shí)意思表示：以買賣合同方式為債權(quán)提供擔(dān)保

法律行為的核心是行為人的意思表示。“意思表示”，是指行為人主觀上具有企圖達(dá)到一定民事法律效果的內(nèi)心意思，并將此內(nèi)心意思向外界予以表達(dá)。按照德國民法理論，意思表示由主觀和客觀要件兩部分構(gòu)成，主觀要件包括行為人的行為意思和其主觀上希望達(dá)到的效果意思，客觀要件是指行為人要有向外界表達(dá)，讓外界予以知曉的表示行為。

擔(dān)保型房屋買賣合同，其形式是簽訂房屋買賣合同，那么當(dāng)事人的真實(shí)意愿是否為出讓房屋所有權(quán)？如果是，為什么不直接交付房屋？如果債務(wù)人僅想在不能清償債務(wù)時(shí)出讓此房屋，其真意是收取房屋價(jià)款，還是消滅原債的履行義務(wù)？實(shí)踐中，當(dāng)事人因?qū)贤谜Z的使用或其他原因，導(dǎo)致合同名與實(shí)不符的情況并不罕見，因此，在判斷具體法律行為時(shí)，不應(yīng)該單純受制于當(dāng)事人的用語，而應(yīng)該從探究當(dāng)事人的真實(shí)意思入手。 在擔(dān)保型房屋買賣合同中，當(dāng)事人采用了“買賣”的合同用語，但其真實(shí)意思并不是買賣，而是以訂立房屋買賣合同的形式為債務(wù)提供擔(dān)保，如到期債務(wù)得不到清償，即通過履行此買賣合同以抵頂債務(wù)。在擔(dān)保型房屋買賣合同的履行中，買賣雙方并不是互負(fù)給付義務(wù)，而是出賣人將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，但買受人并不向出賣人支付合同約定的房款，而是同意出賣人（即借款人）未能償還的借款及其利息不再履行?？梢姡鲑u人（即借款人）在訂立合同時(shí)的真實(shí)意思并不是買得此標(biāo)的物房屋，而是同意以此為擔(dān)保，在債權(quán)得不到清償時(shí)，接受以此標(biāo)的受償，其所追求的是物的擔(dān)保利益;而作為買受人，其訂立合同時(shí)的真實(shí)意思也不是要出售房屋，而是以此房屋作債務(wù)擔(dān)保，承諾在屆期債務(wù)不能清償時(shí)，愿意以此標(biāo)的物房屋抵頂借款。由此可見，雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思均不是買賣。

（二）當(dāng)事人行為構(gòu)成同謀虛偽的意思表示

同謀虛偽的意思表示，又稱串通虛假行為，屬于意思表示瑕疵的一種，是指兩個(gè)以上行為人合謀實(shí)施的，與其想要達(dá)成的真實(shí)效果意思不相一致的意思表示。 其成立須具備四個(gè)方面的構(gòu)成要件：第一，兩個(gè)以上的行為人作出意思表示;第二，行為人作出的意思表示與其主觀上想要達(dá)到的效果意思不相一致;第三，行為人明知其作出的意思表示與其想要達(dá)到的效果意思不相一致;第四，行為人就“作出的意思表示與其想要達(dá)到的效果意思不相一致”形成了合意。 從以上構(gòu)成要件可見，同謀虛偽的意思表示由兩層組成：第一層是雙方當(dāng)事人共同向外部表明的（與其真實(shí)效果意思不相一致）的意思表示，構(gòu)成表面的偽裝行為;第二層是隱藏于其下的，當(dāng)事人想要達(dá)到的真實(shí)效果意思，構(gòu)成內(nèi)部的隱藏行為。在《民法總則》頒布前，我國法律并未就同謀虛偽的意思表示作出規(guī)定，涉及到相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定主要是“惡意串通”的法律行為，以及“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為，但立法的缺失并不影響學(xué)界對(duì)相關(guān)理論的廣泛認(rèn)同?！睹穹倓t》增加了對(duì)同謀虛偽的意思表示的規(guī)定，彌補(bǔ)了這一立法缺失。

如前所述，擔(dān)保型房屋買賣合同只是當(dāng)事人用以擔(dān)保債務(wù)清償?shù)囊环N手段，雙方當(dāng)事人在合同訂立之時(shí)，均沒有買賣標(biāo)的物房屋的效果意思，當(dāng)事人共同的真實(shí)意思是通過此方式為債權(quán)設(shè)定擔(dān)保，對(duì)此，雙方當(dāng)事人相互明知，且在這一點(diǎn)上達(dá)成了一致。由此可見，擔(dān)保型房屋買賣合同符合同謀虛偽的意思表示之要件，構(gòu)成同謀虛偽的意思表示，房屋買賣合同只是同謀虛偽意思表示構(gòu)成中的偽裝行為。

三、擔(dān)保型房屋買賣合同行為性質(zhì)：當(dāng)事人之間的代物清償預(yù)約

擔(dān)保型房屋買賣合同構(gòu)成同謀虛偽的意思表示，房屋買賣只是其外表的一層偽裝行為，那么在偽裝行為之下的隱藏行為又是什么呢？這就需要探析當(dāng)事人所要達(dá)到的真實(shí)效果意思。當(dāng)事人之間的真實(shí)效果意思是以訂立房屋買賣合同的形式為債務(wù)提供擔(dān)保，如到期債務(wù)得不到清償，即通過履行此買賣合同以抵頂債務(wù)，這與民法理論上的代物清償十分相似。

代物清償，即是以不同于當(dāng)事人雙方原約定債務(wù)標(biāo)的的其他標(biāo)的而為的給付清償，即以他種給付代替原給付，使雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。 通俗地講就是以物抵債。我國現(xiàn)行法只是將清償列為債務(wù)消滅的原因之一，對(duì)代物清償沒有涉及，關(guān)于其性質(zhì)是屬于清償?shù)囊环N形式，還是當(dāng)事人之間的一種合同關(guān)系，理論界也存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，代物清償與清償性質(zhì)相同，都是以消滅債之關(guān)系為目的，只不過是在清償標(biāo)的方面有所替代，屬于清償?shù)那樾沃?。這種觀點(diǎn)關(guān)注于行為的效力層面，強(qiáng)調(diào)代物清償?shù)摹扒鍍敗睂傩?。也有學(xué)者認(rèn)為代物清償是經(jīng)雙方協(xié)商一致達(dá)成的結(jié)果，屬于合同性質(zhì) 。筆者同意第二種觀點(diǎn)，因?yàn)樵谠瓊胬m(xù)的情況下，是否能為代替給付、以何種標(biāo)的代替給付以及代替給付發(fā)生什么樣的法律效果，這些內(nèi)容對(duì)原合同形成實(shí)質(zhì)性的變更，任何一方當(dāng)事人都不能單方?jīng)Q定，必須以雙方協(xié)商一致為基礎(chǔ)，相當(dāng)于當(dāng)事人之間重新訂立了一個(gè)變更權(quán)利義務(wù)的新的合同。第一種觀點(diǎn)忽視了“代物”成立的前提條件，只關(guān)注了“清償”目的和結(jié)果，以片蓋全，混淆了其與“清償”的本質(zhì)不同?！扒鍍敗笨梢允菃畏叫袨?，而“代物清償”須有雙方當(dāng)事人之合意，兩者在行為構(gòu)成上完成不同。

根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，代物清償系要物法律行為，當(dāng)事人之間除達(dá)成合意外，還必須有債務(wù)人他種給付的實(shí)際作出，以及債權(quán)人的實(shí)際受領(lǐng)，否則代物清償不成立。但是在交易實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人達(dá)成合意后，到債務(wù)人將他種給付實(shí)際作出和債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)之前，往往會(huì)間隔一段時(shí)間，特別是在以不動(dòng)產(chǎn)為代替給付的情況下，由于辦理權(quán)屬變動(dòng)登記等客觀原因，當(dāng)事人很難在雙方合意的當(dāng)時(shí)即行給付。對(duì)于這種未完成實(shí)際交付和受領(lǐng)的代物清償約定，理論上一般稱為純代物清償合意。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者大多使用“預(yù)約”的概念，比如鄭玉波副教授認(rèn)為對(duì)于要物合同，在標(biāo)的物沒有完成實(shí)際給付之前，當(dāng)事人的意思表示應(yīng)理解為預(yù)約 ，史尚寬教授也認(rèn)為當(dāng)事人之間就債務(wù)人對(duì)原定給付予以保留，代替而為他種給付，以消滅雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的約定，謂之代物清償之預(yù)約 。也有學(xué)者主張根據(jù)合意達(dá)成時(shí)間的不同做進(jìn)一步區(qū)分，對(duì)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立后清償期屆滿前達(dá)成的，稱之為代物清償預(yù)約;對(duì)于債務(wù)清償期屆滿后實(shí)際履行前達(dá)成的，稱為代物清償合意，此種劃分可以將兩者在概念上區(qū)分開來。 筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)行法律框架下，清償期屆滿前后達(dá)成的代物清償合意在目的、效力等方面確有不同，此種概念區(qū)分有益于對(duì)代物清償合意進(jìn)行類型化研究，有其一定價(jià)值和意義，本文中也采納這一概念區(qū)分。

由此可見，代物清償預(yù)約是指當(dāng)事人在債務(wù)清償期滿前達(dá)成的，如果債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，以特定標(biāo)的物代替給付以消滅原債務(wù)關(guān)系的約定。 簡而言之，就是當(dāng)事人在債務(wù)清償期前為將來進(jìn)行代物清償而作出的預(yù)先約定。從法律行為的外在表現(xiàn)看，其具有以下特點(diǎn)：第一，雙方當(dāng)事人就債務(wù)清償期滿可能為代物清償達(dá)成了合意;第二，清償期滿并不必然為代物清償，其實(shí)際履行取決于債務(wù)人是否履行債務(wù);第三，合意達(dá)成的時(shí)間在債務(wù)成立之后，清償期屆滿之前。很顯然，當(dāng)事人關(guān)于房屋買賣合同的約定實(shí)質(zhì)為代物清償預(yù)約。

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