關(guān)鍵詞 社會危險(xiǎn)性 自由證明 逮捕

基金項(xiàng)目：湖南省教育廳資助科研項(xiàng)目（編號：15C0727）。

作者簡介：趙勝珍，湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院講師，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.167

作為最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施之一的逮捕，其目的是為了更好的行使國家權(quán)力，在懲罰犯罪和保障人權(quán)之間尋求平衡。我國刑事訴訟法明確規(guī)定了，逮捕犯罪嫌疑人要同時具備三個方面的條件，即證據(jù)條件、刑罰條件和社會危險(xiǎn)條件，其中，核心條件是社會危險(xiǎn)性條件。因此在審查逮捕時，在具備證據(jù)條件與刑罰條件的前提下，逮捕與否則取決于社會危險(xiǎn)性條件。①在“構(gòu)罪即捕”執(zhí)法理念的影響下，我國在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，往往只注重證據(jù)條件與刑罰條件，而對社會危險(xiǎn)性條件在逮捕認(rèn)定中的作用則重視不夠。隨著我國立法的完善，逮捕社會危險(xiǎn)性的規(guī)定也由籠統(tǒng)向具體發(fā)展，從1996年刑事訴訟法作出規(guī)定，到2012年刑事訴訟法，明確將社會危險(xiǎn)性具體細(xì)化為五種情況。接著，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）、《關(guān)于逮捕社會危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）的出臺，進(jìn)一步對逮捕的社會危險(xiǎn)性作出詳細(xì)規(guī)定。但是，對于如何證明和認(rèn)定逮捕的社會危險(xiǎn)性，仍然是理論與司法實(shí)踐中的難題，值得研究。

一、逮捕的社會危險(xiǎn)性之證明方法

德國學(xué)者迪恩茨在1926年提出，將證明方法分為嚴(yán)格證明與自由證明，日本學(xué)者松尾浩也認(rèn)為，證明方法會因?yàn)槌绦虻碾A段，審判的種類、應(yīng)證明的事實(shí)的性質(zhì)不同而不同。②一般認(rèn)為，對于實(shí)體法事實(shí)的證明采取嚴(yán)格證明之方法，而對于程序法事實(shí)的證明則采取自由證明之方法。嚴(yán)格證明的關(guān)鍵之處是“嚴(yán)格”，具體體現(xiàn)在證據(jù)種類的決定、調(diào)查程序的嚴(yán)格性和有罪判決中心證程度的嚴(yán)格性這三個方面。③自由證明系相對于嚴(yán)格證明而言的，其各方面沒有嚴(yán)格的要求。因此，社會危險(xiǎn)性之證明有賴于明確界定其應(yīng)采取的證明方法。關(guān)于社會危險(xiǎn)性的證明方法，學(xué)界有不同看法，有論者認(rèn)為，社會危險(xiǎn)性的證明應(yīng)該遵循自由證明，亦有學(xué)者認(rèn)為，逮捕社會危險(xiǎn)性的證明要“準(zhǔn)嚴(yán)格證明”，還有學(xué)者認(rèn)為，因逮捕涉及到犯罪嫌疑人之人權(quán)，須嚴(yán)格約束之，同時證明社會危險(xiǎn)性是由基礎(chǔ)事實(shí)為基礎(chǔ)，推定出危害社會的可能性，屬于典型的間接證明，對于基礎(chǔ)事實(shí)的證明必須采取嚴(yán)格證明。

一方面，嚴(yán)格證明主要是適用于實(shí)體性的證明，而自由證明主要是適用于程序性的證明，法院行使審判權(quán)，必須遵守嚴(yán)格證明，倘若對程序性的證明也要達(dá)到嚴(yán)格證明，則是對司法資源的浪費(fèi)，勢必會降低訴訟效率。通常認(rèn)為，保障訴訟程序的順利進(jìn)行，乃逮捕的主要目的。而社會危險(xiǎn)性的判斷，主要是對犯罪嫌疑人有沒有逃跑、毀滅證據(jù)以及逃避偵查等事實(shí)的判斷，這些與犯罪嫌疑人實(shí)施之罪行是無關(guān)的，屬于典型的程序法事實(shí)的證明，應(yīng)當(dāng)采取自由證明方式。

當(dāng)然，另一方面，自由證明并非意味著完全自由不受約束，采取自由證明只能是一定限度內(nèi)自由。如平野龍一就指出，在嚴(yán)格證明與自由證明之間，應(yīng)存在“適當(dāng)?shù)淖C明”的范疇。適度的證明本非嚴(yán)格證明的適用范圍，適當(dāng)證明可謂對自由證明的適當(dāng)限制與修正。④也就是說對證據(jù)資格可以不受限制，對證據(jù)的調(diào)查程序亦不需采取嚴(yán)格的限制，但適當(dāng)?shù)淖C明注重對當(dāng)事人權(quán)利的保障，防止自由證明可能給當(dāng)事人帶來的利益損害，從而保障當(dāng)事人的參與權(quán)與提出意見的權(quán)利。逮捕作為我國最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，為了更好的保障犯罪嫌疑人之人權(quán)，檢察機(jī)關(guān)在做出逮捕的決定時必須聽取犯罪嫌疑人以及辯護(hù)人的意見，同時要求證明標(biāo)準(zhǔn)不能過低，要適當(dāng)?shù)奶岣咦C明標(biāo)準(zhǔn)。因此，社會危險(xiǎn)性之證明屬于有限制的自由證明。

二、逮捕的社會危險(xiǎn)性之證明對象

那么，何為社會危險(xiǎn)性？我國《刑事訴訟法》第81條，列舉了社會危險(xiǎn)性的五種情形，使用了“可能”“企圖”的表述，亦即強(qiáng)調(diào)妨礙訴訟的可能性與再犯罪的可能性，換言之，關(guān)鍵是對犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性之判斷，如要對人身危險(xiǎn)性做準(zhǔn)確的判定，則必須分析犯罪嫌疑人行為的發(fā)生機(jī)制，也就是行為人的人格。正如人格責(zé)任論者所主張的，犯罪行為并非僅是社會危險(xiǎn)性的表征，它還是行為者人格之現(xiàn)實(shí)化以及主體之現(xiàn)實(shí)化，尤為重要的是犯罪行為及其背后的潛在的人格體系。因而不能將行為與人格進(jìn)行分離，而只論述行為，更應(yīng)該考察行為責(zé)任的背后受素質(zhì)與環(huán)境的影響而形塑之人格。因此，人身危險(xiǎn)性主要是因犯罪嫌疑人的自身因素而給社會造成的危險(xiǎn)性。包括犯罪嫌疑人犯罪前、犯罪中，犯罪后的各種表現(xiàn)，均系犯罪嫌疑人品格決定的表現(xiàn)。

我國《規(guī)定》第六條、第七條、第八條、第九條中，“曾經(jīng)自殺、自殘或者逃跑的”“曾經(jīng)對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊、要挾、迫害等行為的”“曾因危害國家安全、公共安全或者社會秩序受到刑事處罰或者行政處罰的”;條文中出現(xiàn)大量諸如“曾經(jīng)”這樣的表述，《規(guī)定》第五條中，“有吸毒、賭博等惡習(xí)的;以犯罪所得為主要生活來源的”等諸如此類的表述，均系有關(guān)犯罪嫌疑人的品行名譽(yù)、行為習(xí)慣、前科劣跡之規(guī)定，實(shí)際上都是犯罪嫌疑人的品格的體現(xiàn)。

我國對證據(jù)種類有著嚴(yán)格的要求，證據(jù)必須屬于法律規(guī)定的八種證據(jù)形式，學(xué)者稱為封閉式分類，亦即在法律上把全部的證據(jù)材料劃分為幾個種類，并賦予其證據(jù)資格，沒有被納入這些類別的材料就不能作為證據(jù)。⑤而證明社會危險(xiǎn)性的品格證據(jù)，并不屬于刑事訴訟法規(guī)定的合法證據(jù)形式，從證明力的角度分析，品格證據(jù)與證明案件事實(shí)亦無直接關(guān)聯(lián)，需要通過基礎(chǔ)的事實(shí)一步一步的推定嫌疑人是否有社會危險(xiǎn)性，這是對未來可能性的證明，而刑事案件的證明是對已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)的證明，這種特殊的證明方式?jīng)Q定了在用品格證據(jù)證明社會危險(xiǎn)性時，不需要遵守嚴(yán)格的證據(jù)形式和證據(jù)的直接關(guān)聯(lián)性，“只要是客觀存在并與待證事實(shí)相關(guān)，能夠幫助裁判者形成認(rèn)知的材料均可作為證據(jù)使用。”⑥但是品格證據(jù)還必須確保其真實(shí)性和合法性，否則是不可以作為證明社會危險(xiǎn)性的證據(jù)使用。在英美國家，有著嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，但是對羈押必要性的證明并不需要去遵守這些證據(jù)規(guī)則，對于羈押必要性的證據(jù)推定是合法的。同時，在英美國家，既重視案卷中的證據(jù)，也重視案外的材料。學(xué)者們認(rèn)為，我國在證明社會危險(xiǎn)性的證明中適度的降低對證據(jù)的要求，擴(kuò)大證據(jù)的范圍，更有利于社會危險(xiǎn)性的證明。

三、逮捕的社會危險(xiǎn)性之證據(jù)的調(diào)查程序

根據(jù)《規(guī)定》第3條的規(guī)定，對于逮捕的犯罪事實(shí)已經(jīng)能說明其具有社會危險(xiǎn)性的，不需要對社會危險(xiǎn)性進(jìn)行調(diào)查，只需要對社會危險(xiǎn)性進(jìn)行說明。對于證明犯罪事實(shí)的證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人危險(xiǎn)性的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集、固定犯罪嫌疑人是不是有社會危險(xiǎn)性之證據(jù)。司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)受傳統(tǒng)辦案觀念的影響，主要注重的是收集證明犯罪事實(shí)的相關(guān)證據(jù)，而忽視了收集證明社會危險(xiǎn)性的證據(jù)。大多數(shù)公安機(jī)關(guān)收集犯罪嫌疑人社會危險(xiǎn)性的證據(jù)時，主要是收集犯罪嫌疑人的有犯罪前科或違法行為的事實(shí)，因?yàn)槭占@些證據(jù)較收集其它證據(jù)而言比較方便，而對于證明犯罪嫌疑人社會危險(xiǎn)性的其它證據(jù)，一方面受傳統(tǒng)觀念的影響，另一方面這些證據(jù)的收集耗時耗力，程序比較繁瑣，而我國的公安機(jī)關(guān)提起逮捕的時間較短，所以實(shí)踐中，很多公安機(jī)關(guān)忽視這些社會危險(xiǎn)性證據(jù)的收集。

在刑事訴訟法中，受前蘇聯(lián)證據(jù)學(xué)之影響，我國信奉取證主體合法性理論，也就是說只有法定的行使刑事訴訟職權(quán)的國家專門機(jī)關(guān)，即公、檢、法機(jī)關(guān)的工作人員收集的證據(jù)材料，才是證據(jù)。私人收集之證據(jù)材料，不能直接作為證據(jù)使用，只有經(jīng)過法定程序轉(zhuǎn)化之后，才可以作為證據(jù)使用。⑦由于公安機(jī)關(guān)的缺位，近幾年，有學(xué)者建議，把中立第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的評估報(bào)告，作為判斷犯罪嫌疑人有無社會危險(xiǎn)性之重要參考依據(jù)，即由審前的中立第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)，在了解犯罪嫌疑人個人情況、家庭情況、經(jīng)濟(jì)狀況、收入情況等情況的基礎(chǔ)上，運(yùn)用心理學(xué)、犯罪學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科知識對其是否有社會危險(xiǎn)性進(jìn)行評估。這在一定的程度上，可以彌補(bǔ)公安機(jī)關(guān)收集證據(jù)的不足。英美等國已建立較完善的社會危險(xiǎn)性調(diào)查制度，即由獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)的第三方機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收集犯罪嫌疑人的有關(guān)信息，對其是否有社會危險(xiǎn)性提出建議。

四、逮捕社會危險(xiǎn)性之證明標(biāo)準(zhǔn)

所謂證明標(biāo)準(zhǔn)，通常是指運(yùn)用證據(jù)證明所要達(dá)到之要求或者水平。逮捕的社會危險(xiǎn)性是檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用證據(jù)證明是不是達(dá)到證明之要求。有關(guān)社會危險(xiǎn)性的證明究竟該采取哪一種證明標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在分歧。有論者主張優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也有論者采取合理根據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，還有論者倡導(dǎo)高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。立法者與司法者都希望，證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置能具有保障犯罪嫌疑人的人權(quán)和控制犯罪的功能。因而理想的證明標(biāo)準(zhǔn)模式是，要做到保障人權(quán)與追訴犯罪兩者之間的平衡。倘若社會危險(xiǎn)性的證明標(biāo)準(zhǔn)要求過低，則會使逮捕的功能異化，勢必侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán);也有學(xué)者提出，倘若社會危險(xiǎn)性證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，偵查機(jī)關(guān)就很難承受，可能會出現(xiàn)大量案件不易達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，從而沒法采取必要的逮捕措施，很難做到有效地繼續(xù)偵查，或者說會導(dǎo)致社會危險(xiǎn)的證明愿望落空。⑧

通常認(rèn)為優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、合理根據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，系較低證明標(biāo)準(zhǔn)。按照優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之要求，犯罪嫌疑人的社會危險(xiǎn)性的可能性大于沒有社會危險(xiǎn)性的可能性，如果用概率表示就是社會危險(xiǎn)性是50%以上，適用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，一般都是有深刻的對抗制訴訟文化背景，近幾年，我國雖然開始了逮捕的訴訟化改革，但并沒有形成控辯平等對抗的模式。同時在美國等國家，為了更好的保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，設(shè)置了一整套完整的逮捕救濟(jì)制度。我國雖有羈押必要性審查制度，但并沒有建立一套完整的司法救濟(jì)體制。根據(jù)比例原則的要求，刑事強(qiáng)制措施不光是為了保障訴訟程序的順利進(jìn)行，防止犯罪嫌疑人逃避偵查起訴，而且還要保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。因此在采取各種強(qiáng)制措施時，要盡量選擇對犯罪嫌疑人的權(quán)利侵害最小的。選擇適用何種強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)與社會危險(xiǎn)性嚴(yán)重程度以及妨害刑事訴訟行為的大小相適應(yīng)。但是司法實(shí)踐中的“以捕代偵”“一捕了事”“構(gòu)罪即捕”等做法都是對比例原則的違背。比例原則是少捕慎捕精神的體現(xiàn)，這與我國《規(guī)定》的精神是一致的。所以采取較低的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，不利于保護(hù)被追訴人的利益，無法遏制逮捕的適用，會導(dǎo)致逮捕率的上升。同時社會危險(xiǎn)性的證明屬于程序法事實(shí)方面的證明，勿需采取與定罪量刑同樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該采取較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，亦即該證明標(biāo)準(zhǔn)，既要高于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但又要低于排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。換言之，對逮捕社會危險(xiǎn)性的證明應(yīng)達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①⑧孫謙.司法改革背景下逮捕的若干問題研究[J].中國法學(xué)，2017（3）：22-48.

②[日]松尾浩也著.張凌，譯.日本刑事訴訟法（下卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：12.

③林鈺雄，楊云驊，賴浩敏.嚴(yán)格證明的映射：自由證明法則及其運(yùn)用[J] .國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（5）：4-7。

④閔春雷.嚴(yán)格證明與自由證明新探[J].中外法學(xué)，2010（5）：684-697.

⑤龍宗智.證據(jù)分類制度及其改革[J].法學(xué)研究，2005（5）：86-95.

⑥楊依.我國審查逮捕程序中的“準(zhǔn)司法證明”——兼論“捕訴合一”的改革保障[J].東方法學(xué)，2018（6）：122-131.

⑦萬毅.逮捕程序若干證據(jù)法難題及其破解——法解釋學(xué)角度的思考[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版），2015（2）：83-91.