關鍵詞 美國 外國投資 審查 中國企業(yè) 海外投資

作者簡介：張苡萑，中南民族大學法學院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法、國際經(jīng)濟法。

中圖分類號：D7712 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.174

近年，我國“走出去”的步伐不斷加快，對外投資不斷增加，這其中，美國是我國進行海外投資并購的重要國家，但事實上我國在美國的投資也并不是一帆風順的，針對中國企業(yè)投資美國設置了一系列審查障礙。從美國外國投資委員會（以下簡稱 CFIUS）統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看到，中國企業(yè)遭受美國審查的案例也逐年增多，2012-2015年間中國受管轄交易的數(shù)量連續(xù)四年最多，在2015年的143個審查中，對中國投資者發(fā)起的收購審查項目為29個，占所有審查項目的20.3%。截止2017年末，美國總統(tǒng)4次基于國家安全阻止外國投資，均涉及中國投資者，而且都發(fā)生在最近6年內(nèi)。不僅如此，加上最近美國《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》（以下簡稱FIRRMA法案）簽署后正式生效，對外國投資的審查的逐步收緊，使得我們不得不開始重視美國對外國投資審查的問題。因此本文通過研究美國投資審查制度的新進展，分析新變化對中國海外投資的影響并提出相應的應對之策。

一、美國外商投資審查新進展

2018年8月13日，美國財政部通過了《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》（以下簡稱“FIRRMA”法案），擴大了CFIUS的審查范圍，大幅提升CFIUS的職權，也增添了其他新內(nèi)容，使得美國對外國投資的審查更為嚴格并具有一定的針對性。FIRRMA法案的新變化主要表現(xiàn)在：

（一）CFIUS審查權力提升：從“調(diào)查權”到“獨立決定權”

美國外國投資國家安全審查由美國外國投資委員會（CFIU S）實施。CFIUS成立于1975年，起初只是負責審議外資對美國的影響，協(xié)調(diào)適用于外資的相關政策，并不掌握采取實質性措施的權力。1988年國會頒布了《埃克森-佛羅里奧修正案》，總統(tǒng)基于國家安全考慮限制暫停外資并購交易，并授予CFIUS履行該修正案規(guī)定的外資審查職責，自此CFIUS擁有了對外資并購的調(diào)查權以及向總統(tǒng)提出是否中止或禁止并購的權力，但CFIUS自身無權直接下令中止或否決交易。FIRRMA法案頒布后，CFIUS擁有了直接決定中止交易的權力，可以就任何擬定的或正在進行中的、可能影響美國國家安全的交易，在審查期內(nèi)直接擱置該交易，而無需再通過總統(tǒng)。CFIUS由一個總統(tǒng)下屬的審查委員會向一具有獨立行動能力的政府審批機構靠攏，獨立展開調(diào)查與采取干預性行動的能力也大大加強。

（二）受轄交易范圍擴大：從“控制性投資”到“非控制性投資”

何為受轄交易（“Covered Transaction”）？CFIUS將其審查對象稱為“受轄交易”，即字面理解為可能受到管轄的交易。在美國財政部2008年發(fā)布的《外國人兼并、收購和接管條例》中指出受轄交易是：1988年8月23日以后，能使得外國人控制美國企業(yè)的任何交易，并開放式列舉出了受轄交易的四種情形，以及五種明確的不被列為受轄交易的情況①。概括而言，受轄交易即為“導致或者可能導致外國投資者控制美國企業(yè)的投資”。而新法案將受轄交易的范圍擴大至關于關鍵基礎設施、關鍵技術及敏感個人信息領域等的非控制性投資。根據(jù)FIRRMA規(guī)定：在軍事或其他敏感的、涉及國家安全的設施附近的房地產(chǎn)的購買、租賃或轉讓、涉及敏感的公民信息、關鍵設施、關鍵技術、規(guī)避性交易、以及其他導致外國投資者在涉美業(yè)務中權利發(fā)生的任何變化的交易等都可能受到CFIUS管轄，不再強調(diào)“控制”，將受轄交易范圍由“控制性投資”擴大至“非控制性投資”，范圍明顯擴大，且仍然采用描述性解釋加不完全列舉的形式，給CFIUS極大的自由裁量權，又使得受轄交易范圍的不可預測性增大，進一步增加了受轄交易涵蓋范圍的不確定性。

（三）考量因素新增特別關注國家：對我國具有明顯的針對性

CFIUS對案件的審查標準為“該筆交易對美國國家安全的影響”，在FINSA法案中規(guī)定，國家安全因素應被解釋為與國土安全有關的問題，而且應當包括對關鍵基礎設施的影響，并列舉出包括對美國國防需求的影響、對美國的軍事威脅、關鍵技術、關鍵基礎設施、交易是否被外國政府所控制、交易與恐怖組織之間的可能聯(lián)系等在內(nèi)的十一項相關因素，以便在具體案件中方便操作。FIRRMA法案中，新增了“特別關注國家”（country of special concern）的考量因素②，考察交易所涉及的其他國家是否為“特別關注國家”，是否是帶有戰(zhàn)略性目標來獲取關鍵技術或基礎設施的國家。與FINSA法案中所規(guī)定的考量因素相比，F(xiàn)IRRMA法案新增特別關注國家，并在立法報告中特意列舉了中國，特意指出“戰(zhàn)略性目標”，也很容易與中國制造2025聯(lián)系起來、“獲取關鍵技術”等關鍵詞可以看出，其新增的考量因素具有明顯的針對性，有意限制中國對美投資，暴露出美國阻礙中國在關鍵技術領域的投資，阻礙中國的技術升級的意圖。

（四）審查前“聲明書”制度：更為經(jīng)濟穩(wěn)妥的申報方式

對于事前申報程序，相較于之前非正式的、需要提交涉及交易完整材料的“通知前咨詢”制度，F(xiàn)IRRMA法案為符合條件的交易提供了一種新的、更簡化的遞交“聲明書”（Declaration）制度。在該制度之下，交易方可主動向CFIUS提交一份內(nèi)容簡短、僅需包含交易的基本信息、長度不超過5頁的“聲明書”來進行申報，并且要求CFIUS要在30天內(nèi)通知審查結果。相較于之前需要遞交完整材料、無明確反饋時間的“通知前咨詢”制度，聲明書制度更加規(guī)范、簡潔，也使得整個過程的持續(xù)時間明確化。此外，CFIUS的反饋也可以為交易方提供指導性意見，為不確定自己的交易行為是否會觸發(fā)美國國家安全審查的交易方提供了一種更穩(wěn)妥經(jīng)濟的申報方法。

（五）強制性申報要求：重點針對政府背景企業(yè)

新法案新增了投資方強制性的申報要求，即如果：（1）交易方有外國政府背景，且（2）交易將使其對擁有“關鍵設施”“關鍵技術”“敏感數(shù)據(jù)”的美國企業(yè)取得“實質性權益”③，則交易方必須向CFIUS提交上述“聲明書”進行申報，并授權CFIUS進一步制定法規(guī)，對“實質性權益”進行進一步規(guī)定。CFIUS強制申報要求顯現(xiàn)出了CFIUS的審查重點，特別關注有外國政府背景的企業(yè)和涉及關鍵技術、敏感數(shù)據(jù)的交易，特別強調(diào)對國有企業(yè)和國有資本的審查，表現(xiàn)出CFIUS在涉及國有企業(yè)的交易中，可能會放大政治因素對交易的影響而出現(xiàn)審查不公正的問題。此外，對于CFIUS而言，其自由裁量權也進一步擴大，不僅可以決定將任意種類的受轄交易納入強制性申報的范圍，也可以決定免除某些交易者的強制性申報要求，其工作的獨立性、自主性增強，但是也意味著今后在CFIUS頒布的法規(guī)中，可能會有更多的沒有在法案中列舉出的交易類型被納入審查范疇，對交易方而言，其交易過程的不確定性增大。

二、美國外國投資審查制度新變化對中國投資的影響

（一） 中國企業(yè)赴美投資的不確定性增大

這種不確定性表現(xiàn)在：從實體規(guī)則層面而言，以美國為例，不管是新舊法案，均沒有給出明晰的國家安全的定義，而是以開放式清單的模式對國家安全進行描述，使得其有自由裁量的空間。但對于投資者而言不能明確其投資的領域、投資項目是否會遭受到美國的審查，其投資的不確定性增大，投資成本可能也會隨這種不確定性而上升。從程序規(guī)則層面，除了新增強制性申報程序外，美國CFIUS可以主動依職權對為自愿申報未申報的交易進行審查，這意味著不僅是還未開始的交易，甚至是已經(jīng)完成的交易都可能隨時受到外資審查機構的審查，表現(xiàn)出對外國投資并購交易的全程、全面監(jiān)測的趨勢，對于投資者而言，其交易的不確定性也從交易開始前延伸至交易的全過程，甚至到交易完成后。

（二） 中國企業(yè)赴美投資領域受到限制

從FIRRMA法案來看，美國在逐步收緊本國的外國投資審查，表現(xiàn)在其本國的受轄交易類型的增多或審查范圍擴大，其審查標準也已經(jīng)從傳統(tǒng)的單一的國防安全觀延伸至國防安全與經(jīng)濟安全并重，例如，原本只是涉及到對國防軍事安全領域的投資會受到審查逐漸發(fā)展至對關鍵技術、關鍵基礎設施、先進技術的投資也會遭到審查，受轄范圍的擴大意味著投資領域的受限，阻礙了我國對電信業(yè)、能源業(yè)等關鍵領域的投資。

（三） 投資審查對中國企業(yè)具有明顯的針對性

美國外商投資審查制度的更新表現(xiàn)其對中國的警惕，一方面通過強化本國的國家安全審查，保護本國的國防和經(jīng)濟安全，另一方面也是通過加強安全審查來遏制中國技術升級，警惕中國在未來的人工智能等高新技術產(chǎn)業(yè)中，率先搶占國際市場。此外，中國企業(yè)的海外投資也極其可能面臨“政治因素”的制約，如國有企業(yè)因其特殊的所有權，在對外投資過程中極易遭受到外國投資審查，在接受外國投資審查時，除了國家安全等因素外，往往擴大到考量某些“政治因素”。

三、中國企業(yè)應對美國外國投資審查制度的建議

（一） 利用好事前申報程序

對于中國的投資者而言，可以妥善利用好“聲明書”制度，在提交正式申報前，向CFIUS提供便于其更好理解該交易的投資方的背景、構成、財務狀況等相關信息，盡量做到公開化、透明化，對于有政府背景的國有企業(yè)也盡量做到公開化、透明化，減少CFIUS對國有企業(yè)的疑心，防止CFIUS因為政府背景而誤會該筆交易可能會使其國家安全遭到威脅，減少在審查過程中可能會遭受到“政治因素”考慮的可能性。中國投資者通過事前申報、咨詢程序，就有關投資的實體問題和程序問題向CFIUS進行咨詢，可以減少交易的不確定性，為交易提供前置性的保障，從而防止在交易進行途中或交易完成后遭受審查，為交易帶來不必要的損失。

（二）尋找替代性投資

對于投資者而言，在投資的領域或者地域上可以主動分散風險，尋求替代性投資。一是從投資地域上：可以主動分散風險。由于近年來，不僅美國，包括德國、英國在內(nèi)的其他西方發(fā)達國家也一致收緊本國的外國投資審查，使得我國在這些國家投資的形勢并不樂觀。結合我國對外投資資金的流向，我國在發(fā)達經(jīng)濟體卻是投資熱點，多數(shù)資金都流向了美國等發(fā)達國家。盡管如此，我國應該不要僅僅局限于對歐美發(fā)達國家投資，而應該繼續(xù)保持在中國香港、東盟國家、“一帶一路”沿線國家等地的投資，以分散在歐美發(fā)達國家投資不成功而帶來的風險。二是從投資行業(yè)上：要主動規(guī)避且積極預防。即中國企業(yè)在對外投資時，要特別注意包括各國新法案新增審查規(guī)則以及新增的投資領域，新增規(guī)則都是各國審查機構進行審查的重點，有意的規(guī)避敏感領域，避免觸及規(guī)則“紅線”;再就是要積極預防：密切關注、研究美國關于外國投資審查法律的改革與新的立法動態(tài)、特別是審查的重點行業(yè)領域和標準變化。此外也要密切關注美國在實際審查過程中的偏好，分析。

（三）加強溝通磋商和繼續(xù)深化國內(nèi)改革

對于我國政府而言，要加大與美國的交涉力度，在與美國交流的過程中，強調(diào)雙方經(jīng)貿(mào)合作互利共贏的重要性。此外，建立與美國政府磋商和協(xié)調(diào)機制，或者利用雙邊、多邊機制加強國家之間的溝通。

此外，由于近期中美貿(mào)易摩擦不斷，也由此展開了大大小小的經(jīng)貿(mào)磋商、談判等。我國可以抓住雙方談判磋商的機會，在談判中增加投資審查相關的議題，例如，可以在談判中，明確“國家安全”的定義。“國家安全”作為美國對外國投資進行審查最重要的因素之一，在其法案中并沒有明確的定義，給我國投資增加了極大的不確定性。因而，需要進一步細化、明確其國家安全的概念，例如，在原有的保證軍事國土安全、國家根本安全利益的概括性詞語的基礎上進行進一步細化，新增描述性語言，例如，哪些是國土安全，而不是只描述標準而不進一步進行解釋;雖然仍可以采取列舉模式，但應當對所列舉的考量因素進行限制，應當是以考量因素限制國家，而不是直接將特別關注的國家列為考量因素，保持規(guī)則的中立性。

此外，從國內(nèi)改革的角度而言，我國應該繼續(xù)深化改革，推動形成全面開放的新格局。進一步完善外資準入審查制度，在全國范圍內(nèi)全面實行準入前國民待遇加負面清單的外資準入模式，進一步提高開放水平，縮減清單長度，減少股比限制等，大幅度放寬市場準入，完善投資環(huán)境，與國際接軌，從而回應西方國家關于“對等開放”的訴求。在國有企業(yè)改革問題上，美國等國對我國國有企業(yè)一直存在偏見，其背后實際上是對我國發(fā)展模式的偏見。我國應該繼續(xù)進行國有企業(yè)混合所有制改革，繼續(xù)推行進行國有企業(yè)分類改革，推動國有企業(yè)與國際接軌，營造國有企業(yè)與其他企業(yè)公平競爭的國際投資環(huán)境。

注釋：

①受管轄交易包括但不限于以下四種情況：任何導致或可能導致外國人控制美國企業(yè)的并購交易;某外國人將其對一家美國公司的控制權轉讓給另外一個外國人的并購交易;并購交易導致或可能導致構成美國企業(yè)的實體或資產(chǎn)被外國人控制：在合同或其他類似安排基礎上組成合資企業(yè)，包括通過協(xié)議建立一個新的實體，合資中一方或多方投入合資企業(yè)內(nèi)的資產(chǎn)構成一個美國企業(yè)，外國人通過這個合資企業(yè)控制該美國企業(yè)。以下五種情況明確不被列為受管轄交易：不改變企業(yè)控制權的股票拆分或按比例股票分紅;交易使得外國人控制一家美國企業(yè)不大于的投票權，并限于此交易僅為消極投資的情況下;并購某實體或資產(chǎn)的任何部分，這部分不能構成一個美國企業(yè);在日常商業(yè)運營過程或證券承銷過程中，證券承銷商收購公司股票;在企業(yè)日常商業(yè)運營過程中，承保人與其訂立合同，根據(jù)保險合同中誠信、擔保、損壞合約條件而發(fā)生的并購。

②FIRRMA法案一共新增了六項國家安全的考量因素，除了“特別關注國家”以外，還包括包括：（1）外國政府或個人對于某一類關鍵設施、能源資產(chǎn)、原料或科技的累積控制是否已可能影響美國國家安全;（2）進行交易的外國主體是否有遵守美國法律法規(guī)的歷史;（3）外國主體對美國實業(yè)或商貿(mào)活動的控制是否會影響美國的國家安全能力，包括其對人力資源、產(chǎn)品、技術、原材料及其它供給或服務的影響;（4）交易是否有可暴露美國公民的個人信息、基因信息其他它敏感信息;（5）交易是否會危害美國的網(wǎng)絡安全狀況。

③“實質性權益”（substantial interest）將由CFIUS在未來發(fā)布法規(guī)予以規(guī)定。

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