衛(wèi)亞玲

華東交通大學，江西 南昌 330013

一、前沿

行政行為的執(zhí)行可以由行政機關自行執(zhí)行，不享有強制執(zhí)行權的行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，《行政訴訟法》第56條規(guī)定“訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行”并依次列舉了3種具體停止執(zhí)行的情況和一種“法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的”。由此我們可見，在行政訴訟中，不停止執(zhí)行是原則，停止執(zhí)行是列外。

縱觀我國行政機關中享有強制執(zhí)行權的行政機關為少數(shù)(審計、稅務、公安、工商和海關)，此類機關作為被告的行政案件在訴訟中以不停止執(zhí)行為原則。根據《行政訴訟法》的相關司法解釋中規(guī)定無強制執(zhí)行權的行政機關所作出的行政行為在訴訟期間是停止執(zhí)行的。所以實踐中，停止執(zhí)行案件其實占多數(shù)。由此，有學者認為“不停止執(zhí)行原則”不應當作為行政法原則，而僅是法律技術問題，對不停止執(zhí)行原則的研究價值提出質疑。

筆者不同意以上觀點。不停止執(zhí)行原則作為行政訴訟法所確立的行政訴訟原則，其具有一般法律原則有擁有的大部分特征，雖然最高院在司法活動過程中適用法律價值發(fā)展而做的補充，不停止執(zhí)行原則的適用情形較少，但以此為由否定不停止執(zhí)行的原則性過于牽強。更合理來說，最高院的解釋應被視為：法院在司法活動角度提醒立法者對此原則重新審查，適應時代發(fā)展對法律的新要求。

根據《行政處罰法》46條規(guī)定：在具體案件中，相對人不服行政機關作出的罰款行政處罰，在收到決定書之日起15天內逾期未繳納罰款，但是依法已經提前行政復議或行政訴訟，但根據不停止執(zhí)行原則，依舊需要對相對人每人但按罰款數(shù)額的3%加處罰款，最終相對人不僅需要承擔罰款，更要承擔巨額的滯納金，明顯顯示公平，最高院的司法解釋僅涉及強制執(zhí)行問題，并不涉及滯納金問題。

由此可知，不停止執(zhí)行原則作為行政法基本原則，其無法適應現(xiàn)時代社會問題的解決，后續(xù)司法解釋也無法彌補其中適應漏洞，以停止執(zhí)行原則代替不停止執(zhí)行原則，成為行政法發(fā)展的必然選擇。

二、停止執(zhí)行原則適用的理論證成

法律作為社會調控的手段，其背后必然隱含著各種利益的博弈。以停止執(zhí)行原則代替不停止執(zhí)行原則，背后有必然暗含著特定社會背景下的價值導向與利益的抉擇?？疾齑隧椩瓌t我們必須立足于具體的時代背景，找出原則背后的理論依據。

(一)行政行為的公定力理論的發(fā)展

對行政行為的公定力的研究最早可以追溯到奧托.邁耶，日本學者美濃部達吉“實體性公定力概念”表述為：第一，公定力由國家根據國家權而應然享有，行政機關作為國家權的行使者，其行為自然擁有從國家那里過度而來的公定力，即行政機關所做行政行為的公定力是一種過度力；第二，此處的公定力具有先驗優(yōu)越性，即為對行政行為“合法性推定”，是一種“完全公定力”說，學者一般將其稱為“實體性公定力”。不停止執(zhí)行原則的立法依據在很大程度上參考了“實體性公定力”，即行政行為一經作出就推定合法，非經法定程序不得撤銷或變更。

“實體性公定力”發(fā)展者田中二郎對此概念的核心問題“行政權的優(yōu)越性”做了具體闡述：首先，行政機關的行政行為必須符合法律的規(guī)定，但是這并不代表行政主體是與私人對等的主體，即行政主體具有優(yōu)越性；其次，法律賦予了行政機關對人民的的權力支配性及行政行為不受普通法調整的獨特性；最后，“行政權的優(yōu)越性”特別是公定力具有前法律性。

由此，“實體性公定力”認定行政行為的合法性推定的前提是行政機關作為國家權力的行使者，以此推導行政機關管理社會秩序，代表國家公共利益，擁有從國家過度而來的應然權力即公定力。依據此種邏輯可以發(fā)現(xiàn)：“實體性公定力概念”有行政行為“管理論”其實存在千絲萬縷的聯(lián)系。

但在實踐中，“實體性公定力”卻有其無法規(guī)避的不足。；例如：《行政訴訟法》規(guī)定行政訴訟中舉證責任由被告承擔，但此規(guī)定與“實體性公定力”相背離。從“實體性公定力”的邏輯結構出發(fā)：行政行為公定力的基礎在于實定法所規(guī)定的合法性推定，那么從實定法的適用語境中，應當秉承“合法性推定→原告的舉證責任”這一舉證責任承擔模式。但是，行政機關的行政行為具有一定的單獨性，行政決定往往具有強制性，在行政機關與行政相對人的法律關系中法律相對人處于劣勢地位，而一旦行政機關違反行政，對行政相對人的合法利益造成損害，行政相對人就行政行為的違法性進行舉證是及其困難的，故“實體性公定力”的實際操作性不足，適用此原則無法達到法律條文的內在價值的一致性要求。

日本學者今村成和指出行政行為作出后，基于該行政行為作出這一事實，以將來撤銷為解除條件，暫定性地將合法行政行為所具有的效力(拘束力)認定于該行政行為，則行政行為的公定力僅是一種程序上的撤銷程序排他性的效力，不涉及實體上的合法性推定。此類公定力說被稱為“程序性公定力”。

“程序性公定力”僅從程序層面討論行政行為的不可撤銷性的排他性公定力，而沒有對行政行為做合法性推定，表明原告不存在應然層面上的舉證責任，這使行政行為公定力學說與《行政訴訟法》中被告舉證責任制不存在理論上的沖突，合理解決了“實體性公定力”對舉證責任分配的弱端，更符合現(xiàn)代行政法對行政相對人權利保護的價值追求。同時“程序性公定力”暗含行政行為被撤銷與就瑕疵行政行為侵權而提起的國家賠償相分離的可能性，使司法機關有權在瑕疵行政行為未被撤銷時依據足夠證據判決國家賠償責任的承擔，在緊急情況下也可對行政相對人提供保護?？梢姟俺绦蛐怨Α备m應時代發(fā)展，其不僅合理解決了“實體性公定力”對舉證責任分配的弱端，更符合現(xiàn)代行政法對行政相對人權利保護的價值追求。

以“程序性公定力”為依據，因行政相對人認為行政行為侵害其合法利益而提起行政訴訟，行政機關在立案后基于對行政機關可能性侵害的規(guī)避可以停止行政行為的執(zhí)行，以停止侵害為原則并未與“程序性公定力”相分歧。從《行政訴訟法》立法目的出發(fā)，應當建立以“程序性公定力”為依據的停止執(zhí)行原則。

(二)行政訴訟制度的價值目標的變動

1989年《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定了不停執(zhí)行原則的立法背景來看，主要考慮的是行政行為效率的問題。90年代，我國剛確定建立社會主義市場經濟，市場經濟大力發(fā)展必然對公共管理提出巨大的挑戰(zhàn)。行政機關作為公共管理的主要提供者，其不僅需要對市場秩序進行監(jiān)管，更要對市場經濟中社會公共利益進行保護，這就要求行政機關必須是一個高效的機關。《行政訴訟法》在這樣的社會大背景下制定，必然決定其在效率與公平的抉擇中傾向于效率。設定不停止執(zhí)行為原則，使行政機關作出的行政行為可以較快的執(zhí)行，發(fā)揮政府在經濟管理中“看不見的手的作用”，維護市場安全，促進經濟發(fā)展具有重要作用。

2014年《行政訴訟法》堅持適用不停止執(zhí)行原則，這其中的立法價值考量筆者認為主要并不是涉及效率與公平的問題，而是對公益優(yōu)先的考量。隨著公共行政的不斷擴大，行政機關作為國家權力的行使者，在權力的行使過程中已經開始膨脹，行政權過大的現(xiàn)狀已經使行政行為的執(zhí)行力大幅度提升。而行業(yè)組織的興起，又進一步減輕了行政機關對市場管理的壓力，行政活動的效率問題已經不再是立法機關在立法時考慮的主要問題。在效率問題淡化的同時，立法者將更多的目光聚焦于行政管理的秩序價值上。

行政機關作為公共利益的管理者，其通過建立社會秩序而保護公共利益。從主要的行政行為(行政許可、行政處罰、行政強制)來看，其大多立足于社會公共利益，以建立一套普適的秩序，使個人的行為納入行政機關的管理活動中，將個人行為最大化的符合社會公共利益的需求。

是否所有的公共利益都具有凌駕于個人利益之上的至高無上性？公共利益作為一種整體利益，具有個人利益所不具有的特殊性質，使個人利益在一定情況下需要為公共利益而犧牲自己，但這種犧牲不是絕對的、無條件的。行政機關行使法定裁量權時必須符合“比例原則”，行政機關保護的公共利益時必須將公共利益與個人利益進行權衡，當所保護的公共利益小于個人利益或者保護公共利益不必要損害個人利益，則不可以以損害個人利益為手段來維護公共利益；當所保護的公共利益大于個人利益時，并且實現(xiàn)公共利益必須損害個人利益，一般根據公益優(yōu)先原則，保護公共利益，但是需要對個人進行補償或賠償。

在許多行政訴訟案件中，行政機關實施的行政行為如果不停止執(zhí)行將會造成相對人不可挽回的損失，但是法院在沒有進審理的情況下無法停止行政行為的執(zhí)行，而后續(xù)的國家賠償又難以落實，這將使行政訴訟無法達到預期的效果，此時暫時性權利保護制度成為解決此項難題的有效路徑。暫時性權利保護是在“執(zhí)行利益”與“延緩利益”中進行衡量而得出保護最大利益的制度，行政訴訟中停止執(zhí)行運用此項制度以防止對個人利益不必要的損害，這符合以權利的有效救濟為價值目標的行政訴訟制度。

三、停止執(zhí)行原則再構建

(一)立法先行

2014《行政訴訟法》實施至今日已經是三年了，法律是否可以再修改，這是一個融合多種因素的問題。有學者主張通過行政立法來確定停止執(zhí)行原則，認為《行政訴訟法》作為指導行政訴訟實踐的基本法律，因保持其穩(wěn)定性不宜經常修改，通過行政立法，將權利授權于國務院，以行政法規(guī)的形式確定不停止執(zhí)行原則的列外情形，在不修改法律的前提下，實質的架空此項規(guī)定，使其成為“空頭法律”。

對此觀點，不予認同?！缎姓V訟法》由全國人大制定的法律，其法律效力高于行政法規(guī)，應依照憲法與法律制定行政法規(guī)，行政法規(guī)相關規(guī)定不得與憲法、法律相抵觸。并且在《行政訴訟法》中確立停止執(zhí)行原則有助于《行政訴訟法》具體條文與立法目的保持一致，增強立法的理性價值，為整個行政訴訟實踐奠定價值導向。

在比較法視野下重構我國行政訴訟停止執(zhí)行原則，參照以“停止執(zhí)行”為原則的德國。德國《行政訴訟法》第80條為停止執(zhí)行原則的否定性列舉：(1)涉及公共稅捐及費用之征收時；(2)涉及不得延宕之警察執(zhí)行人員之命令及處置時；(3)有其他由聯(lián)邦法律，或在邦法中由邦法律，就第三人對涉及投資或創(chuàng)造就業(yè)機會之行政處分提起訴愿及訴訟等情形，規(guī)定不發(fā)生延宕效力時；(4)于作成行政處分之機關或就訴愿為決定之機關，基于公共利益或一方當事人之重大利益，得命立即執(zhí)行時。對此，我國停止執(zhí)行否定性列舉必須包括以下幾項：(1)涉及第三人利益需要立即執(zhí)行；(2)涉及稅、費等繳納；(3)涉及公共利益；(4)不立即執(zhí)行事后難以執(zhí)行的；(5)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情況。

(二)行政機關自主決定

行政機關作出行政行為并執(zhí)行此行為，應該發(fā)揮其主導性作用，在停止執(zhí)行原則前提下，行政機關擁有在法院裁定停止執(zhí)行前的自主決定停止執(zhí)行的裁量權，這有利于形成行政與司法的良性的互動，發(fā)揮行政機關自我糾錯能力。同時，也應當賦予行政機關決定“不停止執(zhí)行”的裁量權，在某些特殊情況下，行政機關就所保護的公共利益與個人利益的理性衡量，認為行政行為必須執(zhí)行，否則將對公共利益造成不可挽回的重大損失，此時行政機關可以執(zhí)行也可以申請法院強制執(zhí)行。

(三)擴大法院的審查權

法院受理行政案件，立案前對案件進行形式審查是遠遠不夠的。確定停止執(zhí)行原則后，法院再立案時需要主動或依據行政機關的申請對行政行為執(zhí)行的必要性進行判斷，此處就對法院的審查能力提出更高的要求。法院在審查中應該合理考慮“公共利益”、“原告利益”、“第三人利益”，在理性權衡下對行政行為的執(zhí)行緊急性就行判斷，在判斷時法院應對“難以恢復的損害”及“公共利益嚴重損害的危險”等作出正確判斷，以尋求權利的有效保障的立法目標。

四、結語

確定停止執(zhí)行原則依舊是我國《行政訴訟法》完善道路上不可忽視的課題，明確立法目的，確定訴訟法的價值追求，是解決此問題的有效途徑。在公共行政權膨脹的今天，停止執(zhí)行原則更有助于保障行政相對人的合法權利。