陳 麗

（100088 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院 北京）

一、在糾紛解決市場上，各種糾紛解決制度均有其存在合理性

了解法律的起源有助于我們進一步消解、褪去法律和司法機構(gòu)身上的光環(huán)。根據(jù)波斯納的研究，即使是在最簡單的社會中，也會有默示的或明示的規(guī)范，在一個“還沒有出現(xiàn)法律的(prelegal)”簡單社會中，如果違反了某個習慣性規(guī)范，造成了某人的傷害，這就會激起受害人或其家庭的復仇本能。這種同態(tài)復仇模式規(guī)范就是最初的法律制度形式。有專門人員來制定和執(zhí)行規(guī)范，具有巨大的優(yōu)越性，而一旦社會養(yǎng)得起這些人時，也就出現(xiàn)了這種專門人員。波斯納的這段論述有著濃厚的馬克思主義唯物論色彩，其所指的專門人員即司法機關等國家機構(gòu)，“社會養(yǎng)得起這些人”的隱含義則是司法機構(gòu)必然受制于該社會的經(jīng)濟發(fā)展水平，必然是在有限的司法資源限制下回應民眾的需求。比如，有限司法資源限定了民事訴訟的一個基本制度：兩審終審制。如果正義是無價的，那么應該允許無止境地允許當事人上訴?，F(xiàn)實的訴訟制度選擇顯示出司法機構(gòu)所提供的司法正義是有成本的，一國之審判制度同樣遵循經(jīng)濟理性。

波斯納論述的另一個啟示是：從功能上看，無論是由同態(tài)復仇制度所支撐的原始習慣性規(guī)范，還是現(xiàn)代國家司法機構(gòu)所使用的正式規(guī)范性法律文件，它們最直接的目的是解決糾紛，與正義與否無關，而法律和司法機構(gòu)都只是達成糾紛解決目的的工具。解決糾紛是民眾的合理需求，從解決糾紛目標看，司法機構(gòu)是“糾紛解決市場”的供方和參與者。多元糾紛解決機制意味著在糾紛解決市場上有多個供方，供方之間應存在有效的充分競爭。多元糾紛解決機制是社會中互補的、滿足社會主體多樣性需求的程序體系和動態(tài)調(diào)整體系；民事訴訟、人民調(diào)解和仲裁制度是構(gòu)建多元糾紛解決機制的“三駕主力馬車”；任何一種糾紛解決機制的存續(xù)資格都取決于其對擬化解糾紛的適應性。多元糾紛解決機制在涵蓋范圍上大于ADR（Alternative Dispute Resolution），后者指司法訴訟以外的替代性糾紛解決方式。

由于司法機關必然是在有限的司法資源限制下回應民眾的需求，所以司法機關不可能壟斷全部的糾紛解決市場，真實情形是各種糾紛解決制度均有其存在合理性。比如一般情況下，調(diào)解與訴訟相比對事實真相的查明力度要大打折扣，調(diào)解是比訴訟成本更低的糾紛解決方式。通過向法院訴訟，讓法院依據(jù)正式規(guī)范性法律文件來裁判案件只是解決糾紛的一種方式，訴訟、調(diào)解、仲裁以及其他更廣泛意義上的替代性糾紛解決方式，都是糾紛解決市場的供方。民眾作為糾紛解決市場的需方，在權(quán)衡了各類供方的成本與收益以及預算約束之后做出以某種方式解決糾紛的選擇。

二、找出真正影響法治效果、法治的成本與收益變化的因素和變量

筆者在前文論證了如欲民眾信仰法治，必要法治的收益大于成本方可。這啟示我們要找出真正影響法治效果、法治的成本與收益變化的因素和變量，在這方面法律經(jīng)濟學等經(jīng)濟學交叉學科大有作為。

比如根據(jù)經(jīng)典的法律經(jīng)濟學分析，刑罰對犯罪行為的威懾效應取決于預期的懲罰，而預期懲罰等于懲罰的嚴重性乘以罪犯受到懲罰的概率。由此可知概率是影響法律效果的重要變量。桑本謙教授認為法律制度區(qū)分侵權(quán)和犯罪的原因之一就是某些違法行為的破案率遠達不到100%，而破案率就是某違法行為受到追究的概率。經(jīng)濟學家艾薩克·埃里奇假定潛在的謀殺者在預期懲罰和預期收益之間進行權(quán)衡，謀殺犯罪的預期成本取決于三個變量：犯罪被逮捕的概率（用謀殺犯罪逮捕數(shù)除以總立案的謀殺犯罪數(shù)衡量）、被證明謀殺犯罪成立的概率（用謀殺犯罪成立數(shù)除以謀殺犯罪逮捕數(shù)衡量）、以及罪名成立被執(zhí)行的概率（用總執(zhí)行數(shù)除以總謀殺犯罪成立數(shù)衡量）。埃里奇預計以上三個概率與謀殺犯罪之間負相關。類比該研究，一個動態(tài)的司法過程，至少包括了對以下幾種概率考量：違法行為被起訴到法院的概率、起訴方得到法院支持的概率、違法行為經(jīng)法院作出生效經(jīng)判決后得到實際有效執(zhí)行的概率。困擾司法系統(tǒng)的“執(zhí)行難”問題的實質(zhì)即生效判決得到實際有效執(zhí)行的概率太低。原告空有一紙有效判決，但不能享有實在的利益，長期的低執(zhí)行概率使得民眾對國家成文法律和司法系統(tǒng)的信任消耗殆盡。鑒于古典經(jīng)濟學“理性經(jīng)濟人”概念遭受了很多批評，經(jīng)濟學界對人們現(xiàn)實生活中的行為給予了更多關注。比如行為經(jīng)濟學研究發(fā)現(xiàn)人有“心理賬戶”，人的行為受“錨定效應”、“框架效應”的影響，人們習慣于用過去的經(jīng)歷來推斷未來的趨勢，然而人們對概率判斷經(jīng)常失誤，比如低估大概率事件、高估小概率事件等等，不一而足。

法律經(jīng)濟學研究使我們逐漸認識到那些真正影響法治效果、法治成本與收益變化的變量，而行為經(jīng)濟學的研究讓我們關注到這些變量在實際上如何作用于人們的行為與決策過程。與傳統(tǒng)法學研究相比，這些經(jīng)濟學研究豐富和加深了我們對法律、法治的認識，也引導我們更有效率地全面推進依法治國。通過以上分析，我們消解了法律和司法機構(gòu)身上的光環(huán)。在經(jīng)濟分析下，法律本身不是目的，而是為了達成人們某種需求的工具，如同卡多佐所說：“法律的終極原因是社會的福利”。