趙曉倩

（266000 青島科技大學(xué) 山東 青島）

一、我國專利權(quán)刑事立法的現(xiàn)狀與不足

（一）法律規(guī)定罪名單一、包容性不強(qiáng)

根據(jù)中國現(xiàn)行專利法，轉(zhuǎn)讓權(quán)，處分權(quán)以及實(shí)施權(quán)包含在專利權(quán)的專有權(quán)里面。事實(shí)證明，任何專利只能通過其實(shí)施來實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，而實(shí)施權(quán)是專利壟斷的中心權(quán)利。事實(shí)上，侵犯專利實(shí)施權(quán)是損害專利權(quán)所有人和專有許可人權(quán)利的主要表現(xiàn)形式。根據(jù)現(xiàn)行專利法第11條，非法實(shí)施專利權(quán)人的專利是專利侵權(quán)的具體表現(xiàn)。對權(quán)利持有人和專有許可人的利益的損害遠(yuǎn)大于侵犯權(quán)利持有人的專利權(quán)所造成的損害。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行的刑法，只有對假冒專利侵害專利權(quán)的行為才構(gòu)成犯罪，嚴(yán)重缺乏非法實(shí)施他人專利造成侵權(quán)的刑事立法。

另一個(gè)表現(xiàn)是相似侵犯客體的罪名之間沒有明顯的界限。事實(shí)上，被他人非法實(shí)施專利所侵犯的專利權(quán)有時(shí)可能會被依法撤銷或被宣告無效。如果專利被宣布無效，則該專利被視為由始自終不存在。由于權(quán)利從一開始就不存在，這種實(shí)際上的侵權(quán)行為就不再造成假冒專利罪，而是轉(zhuǎn)化為專利冒充。在司法實(shí)踐中也存在使用與其他專利號非常相似的假專利號來偽造或冒充專利號。產(chǎn)生混淆是因?yàn)檫@些長的專利號很難區(qū)分，它可以為不法分子帶來同樣的經(jīng)濟(jì)利益，并在相當(dāng)程度的加重?fù)p害了專利權(quán)人和專利制度。

（二）侵犯專利權(quán)犯罪刑罰較輕且種類單一

根據(jù)當(dāng)前的我國專利制度的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，就假冒專利罪的刑事處罰而言，處罰起點(diǎn)偏高，無法對抗越來越廣泛的專利侵權(quán)行為。司法實(shí)踐中所反映的情況也表現(xiàn)在許多案件主要是基于行政制裁，這樣的處罰結(jié)果使得犯罪分子認(rèn)為偽造他人專利的犯罪成本相對較低，實(shí)際情況會重演，刑法難以有效發(fā)揮其保障功能。專利權(quán)人的利益沒有實(shí)質(zhì)得到有效保護(hù)。其次，簡單地將犯罪所得和權(quán)利持有人的損失作為起點(diǎn)是不公平的，因?yàn)槟承＠]有太大的經(jīng)濟(jì)效益。

對于假冒專利的刑事責(zé)任，現(xiàn)行的刑法規(guī)定提供輕微罰金刑和自由刑。這種處罰實(shí)際是不太合理的。專利犯罪主要是單位犯罪，目前的刑事處罰是自由刑只能通過懲罰責(zé)任人，來限制這些相關(guān)主要工作人員的自由來施以懲戒的，而不限制該單位本身的運(yùn)作，因此這類刑事責(zé)任不會影響單位完全停止侵權(quán)行為的實(shí)施。借鑒國外的對專利權(quán)保護(hù)的法律，一些資格限制性法律的實(shí)施的特別是限制進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域，更有效地懲罰侵權(quán)人，而我國侵犯專利制度所涉及到的資格懲罰只是剝奪政治權(quán)利，并不能限制商業(yè)區(qū)內(nèi)單位的活動(dòng)。這體現(xiàn)出我國對侵犯專利權(quán)犯罪的刑罰較輕且種類單一的問題。

二、加強(qiáng)專利權(quán)刑法保護(hù)的必要性

（一）民事救濟(jì)和行政救濟(jì)的不足要求有必要加強(qiáng)專利權(quán)的刑法規(guī)制

就刑法的保障功能來講，當(dāng)某一種受法律保護(hù)的客體受到侵犯時(shí)，如果對其相關(guān)的某一部門法不能完全足以覆蓋保護(hù)范圍時(shí)，這時(shí)，就體現(xiàn)出刑法的保障功能。

與民事救濟(jì)以及行政救濟(jì)相比，專利權(quán)的刑事救濟(jì)是由刑法的保障功能決定的，即只有某些法律利益在一般部門法不能給予充分保護(hù)的情況下，要求刑法給予保護(hù)。就目前的情況而言，行政執(zhí)法具有靈活性和敏捷性的特點(diǎn)，但沒收違法罰款與其所帶來的巨額利潤相比較很難遏制非法活動(dòng)。行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)只能就賠償問題進(jìn)行調(diào)解。如果調(diào)解失敗，可能會引起另一次起訴。同樣，在專利所有人發(fā)現(xiàn)他們的權(quán)利受到侵犯借助民事救濟(jì)時(shí)，民法通常顯得無能為力，缺乏必要的保障措施來有效地捍衛(wèi)權(quán)利。

此外，如前所述，專利侵權(quán)非常隱蔽。如果專利權(quán)人通過民事訴訟尋求保護(hù)其合法權(quán)益，則必須盡早收集大量證據(jù)，同時(shí)在起訴過程中，專利權(quán)人通常遇到案件已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的問題。事實(shí)證明，為了有效遏制嚴(yán)重違法行為，往往有必要嚴(yán)格遵守刑法。嚴(yán)重侵犯專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)不僅會給個(gè)人帶來巨大損失，還會損害消費(fèi)者利益，削弱市場經(jīng)濟(jì)，這上是對共同利益的侵犯。從保護(hù)公共利益的角度看，刑法被用來規(guī)制嚴(yán)重侵犯專利權(quán)的行為也是時(shí)代所需。

（二）專利權(quán)客體的性質(zhì)要求有必要加強(qiáng)專利權(quán)的刑法規(guī)制

專利是一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)。專利權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其客體——發(fā)明，創(chuàng)造等具有無形性，可復(fù)制性的特征。傳統(tǒng)物權(quán)是物理性質(zhì)較為明顯的，具有有形性。通過占有或者使用一個(gè)有形的對象的事實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)對其所有物的有效管理。專利權(quán)的客體是一種沒有外在形式的精神財(cái)富，導(dǎo)致其權(quán)利缺乏一種較之物權(quán)的自我保護(hù)。

其次，專利對象的無形性在交付和使用時(shí)不存在消耗的問題，即可以重復(fù)使用或者無限期復(fù)制，并可以滿足不同人群的需求。因此，由于權(quán)利對象的無限再現(xiàn)性，專利侵權(quán)具有低風(fēng)險(xiǎn)和高盈利能力以及在不同時(shí)空可以經(jīng)常發(fā)生侵權(quán)和有害后果的特點(diǎn)。將該種專利侵權(quán)行為與諸如傳統(tǒng)犯罪等損害的后果之間很難建立直觀的因果關(guān)系。相比之下，傳統(tǒng)的物權(quán)保護(hù)刑法規(guī)定的非常完善與系統(tǒng)，相反，在對專利產(chǎn)權(quán)更容易受到侵犯的情況下，刑法保護(hù)卻缺乏正當(dāng)性，有失司法權(quán)威。

三、完善我國專利權(quán)刑法方面保護(hù)的路徑選擇及建議

（一）立法模式

隨著時(shí)代的發(fā)展和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，各種專利侵權(quán)案件不斷在犯罪手段和方法進(jìn)行改造。在不斷修訂刑法的過程中，由于刑法和時(shí)代脫節(jié)帶來的不行適應(yīng)性和不穩(wěn)定性，法律規(guī)定和相關(guān)犯罪行為的不對稱，這對司法權(quán)威提出了挑戰(zhàn)。

世界各國對專利權(quán)的刑罰保護(hù)在法律上可分為兩類。一種是附屬保護(hù)模式。換句話說，即專利侵權(quán)和相應(yīng)的法定處罰在特別法中加以明確規(guī)定。另一種是一種刑事保護(hù)模式，在刑法中規(guī)定了侵犯專利權(quán)和相應(yīng)的法律處罰。以上兩種保護(hù)方式各有利弊。專利制度的技術(shù)和專業(yè)性質(zhì)決定了它隨著社會條件的變化而不斷發(fā)展。第一種模式的優(yōu)點(diǎn)在于及時(shí)性和靈活性。隨著專利侵權(quán)案件形式發(fā)生變化，可以進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，有助于不斷適應(yīng)新形勢，增強(qiáng)司法權(quán)威適應(yīng)形勢。缺點(diǎn)是缺乏穩(wěn)定性，威懾力以及有效性。第二種模式雖然穩(wěn)定且具有威懾力，有助于維護(hù)刑法的完整性，保障性和權(quán)威性。但作為國家基本法的刑法需要比一般法更加穩(wěn)定，當(dāng)專利侵權(quán)罪變得更加復(fù)雜，隨著發(fā)展而多樣化時(shí)，這往往會造成立法拖延與有效適應(yīng)司法系統(tǒng)實(shí)際需要之間的矛盾。

（二）刑罰罪名設(shè)置遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法的基本原則，公平是刑法的重要價(jià)值體現(xiàn)。刑事責(zé)任關(guān)系的確立和懲罰的意義也許體現(xiàn)針對性。由于懲罰的威懾力，隨著預(yù)期懲罰的增加，犯罪率會降低。因此，在系統(tǒng)設(shè)計(jì)中增加犯罪成本是遏制此類犯罪的有效手段。適用罰金刑可以有效增加侵犯專利制度犯罪的成本，可以起到一種很好的預(yù)防犯罪效果。通過施以資格刑通過剝奪一項(xiàng)可能是罪犯過去獲得的資格或?qū)慝@得的資格，也可以起到一種很好的預(yù)防犯罪效果。

關(guān)于資格方面的處罰，中國的刑法只規(guī)定了一種政治權(quán)利的剝奪，但這種處罰顯然不適用于專利犯罪。為專利犯罪增加資格處罰的需要是一個(gè)時(shí)機(jī)問題，應(yīng)該從中國現(xiàn)有懲罰制度的完整性出發(fā)，因此，對專利侵權(quán)人的處罰仍應(yīng)遵守優(yōu)先罰金刑，自由刑予以補(bǔ)充的原則。

（三）加強(qiáng)建設(shè)專利侵權(quán)相關(guān)的執(zhí)法、司法環(huán)境

在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，專利保護(hù)不再是一般意義上的民事權(quán)利保護(hù)問題。鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造、依法保護(hù)專利權(quán)，促進(jìn)社會發(fā)展，加強(qiáng)生產(chǎn)力和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展以期符合最廣大人民的根本利益。

最高人民檢察院和國務(wù)院有關(guān)部門協(xié)調(diào)建立專利刑事自訴和公訴暢通審判機(jī)制，從根本上解決專利民事訴訟和刑事訴訟交叉存在的問題及相關(guān)事宜。進(jìn)一步完善涉嫌刑事移交刑事司法的專利案件，對于自訴案件中若缺乏相關(guān)證據(jù)，應(yīng)該直接裁定結(jié)案。

同時(shí)，有必要提高執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)，培養(yǎng)高水平的法官隊(duì)伍。由于中國專利制度的建立時(shí)間仍然很短，專利包括了強(qiáng)大的專業(yè)知識和技術(shù)，行政和司法部門中熟悉專利知識的人員相對較少，特別是面對全球化和高科技專利犯罪的形式趨勢，我們需要在高層次的群體中培養(yǎng)優(yōu)秀的法官。同時(shí)，在相關(guān)人員中要重視學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，滿足專利制度中當(dāng)前和未來刑事保護(hù)發(fā)展的需要。