蒲 悅

（710063 西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院 陜西 西安）

一、勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的基本共識

勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系問題是實(shí)踐中、學(xué)者間爭議較多的熱點(diǎn)問題。在民法學(xué)界和勞動法學(xué)界針對這二者的關(guān)系問題也進(jìn)行了多次理論交鋒。到目前，學(xué)者就雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系也達(dá)成了部分共識，即勞動關(guān)系發(fā)端于雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系是對雇傭關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展。

勞動法學(xué)者就二者的關(guān)系問題達(dá)成了相近甚至一致的結(jié)論。謝增毅認(rèn)為：“勞動契約源于雇傭契約，但超越勞動契約”。鄭尚元教授認(rèn)為：“一般意義上，先有雇傭關(guān)系的民法調(diào)整，后有勞動關(guān)系的勞動法規(guī)制”。兩位學(xué)者十分精準(zhǔn)認(rèn)識到勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系二者間的緊密聯(lián)系，鄭尚元教授的觀點(diǎn)在一定程度上更是理順了勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的立法先后問題，事實(shí)上，域外多數(shù)國家亦是如此。

二、勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別

關(guān)于勞動合同與雇傭合同，不同的專家學(xué)者對此有不同觀點(diǎn)，其中有人認(rèn)為，勞動合同與雇傭合同有著本質(zhì)的不同?！皠趧雍贤巡皇且环N完全意義上的合同，而是一種在契約自由原則基礎(chǔ)上滲透了國家公權(quán)力必要干預(yù)的、以社會利益為本位的合同。這種干預(yù)是國家基于社會公共管理者的身份，在對勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的實(shí)力對比和各自社會地位、身份等情形經(jīng)過具體考察后，在勞動法的勞動者權(quán)利本位、用人單位義務(wù)本位的思想指導(dǎo)下所實(shí)施的，其目的是為了實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系的具體平等、結(jié)果平等和實(shí)質(zhì)平等，使雙方的利益格局符合社會公共利益的要求?！碑?dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系這二者在本質(zhì)上亦是相同的，其中又分為兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動合同與雇傭合同并無實(shí)性質(zhì)差別。勞動合同就是一個“特種之雇傭契約”，史尚寬先生是這樣認(rèn)為的，勞動合同的雙方當(dāng)事人之間存在“特殊的從屬關(guān)系”，而勞動者的行為需要高度服從雇主的要求與標(biāo)準(zhǔn)，同時，勞動者“系提供其職業(yè)上之勞動力”。不過，現(xiàn)如今大多數(shù)的雇傭契約，都已屬于勞動法意義范疇內(nèi)的勞動關(guān)系。許建宇的觀點(diǎn)是：“勞動法當(dāng)屬公私兼顧、以私法為主的法律勞動關(guān)系自主化、合同化是私法性質(zhì)的主要體現(xiàn)，制定勞動基準(zhǔn)和強(qiáng)行規(guī)范則是公法性質(zhì)的集中展現(xiàn)，盡管公法規(guī)范和私法規(guī)范在勞動立法中相互交融，有時很難進(jìn)行截然明確的劃分，但就整體而言，合同化是第一位的，公法規(guī)范對合同關(guān)系的滲透程度必須以維護(hù)合同雙方真實(shí)意思表示的法律效力為前提，只有當(dāng)這種合意行為有可能損害到雙方利益關(guān)系的均衡格局或危害國家利益、社會公共利益時，法律才通過預(yù)設(shè)勞動基準(zhǔn)和強(qiáng)行規(guī)范進(jìn)行必要的干預(yù)?！钡诙N觀點(diǎn)認(rèn)為，雇傭關(guān)系并不是民事關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是與勞動關(guān)系同性質(zhì)的一種社會關(guān)系。其實(shí)從上述分析可以得知，雇傭關(guān)系所具有的隸屬性特征實(shí)際上并非民事法律關(guān)系所能夠包容的一般性內(nèi)容。除此之外，通過勞動法的發(fā)展由來及過程看，勞動法的相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)從民法范疇中分離出來，成為與民法不同本位的社會法所調(diào)整的內(nèi)容。故此，一些民法學(xué)者所主張的包容說只不過是大民法觀念下的一種體現(xiàn)而已。所以，雇傭關(guān)系可以被理解為只是勞動關(guān)系的一種特殊存在形態(tài)。

事實(shí)上，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在原生狀態(tài)下的本質(zhì)屬性是相同的，它們都源自雙方之間實(shí)施或接受勞動與得到或支付金錢報酬的交換關(guān)系，二者只是從不同的視角與維度來進(jìn)行觀察與思考。勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的成立，都需要依賴于雙方當(dāng)事人在勞動力市場上的自由意志之選擇，即其發(fā)端于流通領(lǐng)域；而勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的實(shí)現(xiàn)則需要依靠提供勞動的本人之付出，即其產(chǎn)生在勞動進(jìn)行的過程中，實(shí)現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域。因此，這兩種關(guān)系在原生的狀態(tài)下本質(zhì)上是相同的關(guān)系。

在社會發(fā)展進(jìn)程中，在法律的不同調(diào)整機(jī)制與不同立法背景下，這二者開始出現(xiàn)了區(qū)別?，F(xiàn)代勞動同題，自工業(yè)革命之后，出現(xiàn)了大量的借出賣勞動力來謀生的工人，這個問題才日益受到重視。近現(xiàn)代社會中有關(guān)雇傭關(guān)系的領(lǐng)域，有相當(dāng)大比例是出自產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的。如1964年瑞士頒行的《工商實(shí)業(yè)勞工法》，從其名稱上即可得出勞工之雇傭關(guān)系是出自工業(yè)和商業(yè)領(lǐng)域。隨著社會的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)之外的第三產(chǎn)業(yè)在社會發(fā)展中日益體現(xiàn)出其存在價值，世界各國勞動法大多將第三產(chǎn)業(yè)中的雇傭關(guān)系也納入其調(diào)整范疇。非產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的雇傭關(guān)系則不定受勞動法規(guī)制。同時，這類雇傭契約規(guī)定適用債法，而家庭雇傭是否適能夠用勞工法則依照受雇方是否為職業(yè)受雇者而決定。職業(yè)性是雇傭契約與勞動合同區(qū)別的又一重要標(biāo)志。自工人產(chǎn)生后，職業(yè)受雇者或以被雇傭?yàn)樯邽槁殬I(yè)雇傭，因此，衡量雇傭契約與勞動合同的又標(biāo)志是受雇傭者是否是以被雇傭?yàn)樯墓と嘶騽趧诱?。我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》在其適用范圍中直接以各類產(chǎn)業(yè)為前提，將范疇內(nèi)的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的用人單位與個人都覆其中。此時，雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系開始有了區(qū)別。

三、勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的完善與思考

在我國，法律并未對雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系作出理論上的總括性規(guī)定。目前，我國對于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系實(shí)行雙軌制的調(diào)整模式，即勞務(wù)關(guān)系由民法調(diào)整和勞動關(guān)系由社會法即勞動法調(diào)整。其中，并不能將勞務(wù)關(guān)系等同于雇傭關(guān)系來做理解，而勞動法列舉式的規(guī)定又會出現(xiàn)掛一漏萬的情形，因而在實(shí)踐中被《勞動法》和《勞動合同法》所“遺漏”的這部分雇工與雇主之間因一方提供勞動力與一方給付報酬所發(fā)生的這種關(guān)系仍然未能得到有效解決，實(shí)際生活中常見的這類雇傭形式有：家庭所雇保姆，私人之間的雇傭(如車主雇開車司機(jī))，雇請鐘點(diǎn)工、私人保鏢，聘用離退休人員，以及不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機(jī)構(gòu)）招用臨時工等等。遺憾的是，司法實(shí)踐中的操作性較差，雇傭關(guān)系目前尚未實(shí)現(xiàn)法典化，在合同法中的規(guī)定亦不明晰。勞動關(guān)系的法律調(diào)整又有一定局限，時常出現(xiàn)勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的錯位調(diào)整。因此，筆者認(rèn)為有必要針對勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系現(xiàn)存的制度困惑，以相互獨(dú)立說為理論指導(dǎo)，提供制度性建議。在承認(rèn)傳統(tǒng)雇傭契約和勞動合同差異的基礎(chǔ)上，我國可以借鑒大陸法系國家其民法典中關(guān)于雇傭契約的相關(guān)規(guī)定。在未來我國民法典的制定或合同法的修改中，適當(dāng)增加有關(guān)雇傭關(guān)系的法律規(guī)范，以彌補(bǔ)在勞動法之外大量不屬于勞動關(guān)系且又無法為傳統(tǒng)的有名合同所調(diào)整的這種雇傭關(guān)系問題。在目前的情況下，司法實(shí)踐中只能依靠法官對于法律的理解來決定如何適用。

同時，勞動關(guān)系理論的快速發(fā)展也給雇傭關(guān)系帶來反向的借鑒意義，使雇傭關(guān)系更好地做好自己的“本分”。勞動關(guān)系在堅(jiān)持國家管制與勞企自治并重，而雇傭關(guān)系則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持意思自治基礎(chǔ)上的適當(dāng)強(qiáng)制。并且，該種強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)并不具有普遍性和社會福利性。簡而言之，勞動和雇傭應(yīng)當(dāng)“守好自己的邊界和底線”。

四、結(jié)語

勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的法律調(diào)整的研究無論是在理論上還是司法實(shí)踐中都一直是熱點(diǎn)研究對象和焦點(diǎn)問題，直至目前也尚未形成通說。對于雇傭關(guān)系的準(zhǔn)確界定，可以給勞動法理論帶來實(shí)實(shí)在在的好處，它可以作為民法和勞動法的橋梁與紐帶，為兩類法律關(guān)系架起了“平臺”。

實(shí)踐中，雇傭關(guān)系立法處于空白，僅有極少數(shù)的司法解釋和法院的裁判指引是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，雇傭法律關(guān)系中的實(shí)踐問題越來越多。雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的清楚界定，能夠在一定程度上彌補(bǔ)關(guān)于雇傭關(guān)系的立法漏洞所帶來的遺憾，更能為雇傭合同的民事立法提供理論依據(jù)與價值參考。同時，二者關(guān)系的準(zhǔn)確界定，亦能夠給勞動關(guān)系借鑒雇傭關(guān)系理論帶來便利。