李長(zhǎng)海

（430074 中南民族大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢）

法不溯及既往問(wèn)題引起世界各大法系學(xué)者的共同關(guān)注是在二戰(zhàn)后的紐倫堡審判中。1945年8月8日，美、蘇、英、法四國(guó)簽訂了《倫敦協(xié)定》，它是紐倫堡國(guó)際軍事法庭成立的依據(jù)?！秱惗貐f(xié)定》包括兩部分：《1945年8月8日倫敦四國(guó)協(xié)定》和《紐倫堡憲章》，這是審判依據(jù)的法律基礎(chǔ)。紐倫堡審判始于1945年11月，四國(guó)各自任命了首席檢察官，它們共同起訴了24名納粹德國(guó)首要戰(zhàn)犯以及6個(gè)納粹組織。4盟國(guó)還分別任命了一名法官和一名助理法官，聯(lián)合組成紐倫堡國(guó)際軍事法庭。經(jīng)過(guò)10個(gè)月多的審判，法庭最終判決22名被告中的 12人絞刑、4人終生監(jiān)禁、3人有期監(jiān)禁、3人無(wú)罪；并宣告納粹黨的政治領(lǐng)袖集團(tuán)、黨衛(wèi)隊(duì)、蓋世太保為犯罪組織。不過(guò)，在紐倫堡審判過(guò)程中及審判結(jié)束后，實(shí)際上發(fā)生了一些爭(zhēng)議，其中就包括：審判是否違反了法禁止溯及既往的法治原則？

一、二戰(zhàn)前的法不溯及既往制度

法的溯及力問(wèn)題之所以引起法學(xué)家的關(guān)注，在于期待以之保障正義。十九世紀(jì)以前，人們只是從自然法的角度抽象地談?wù)摲ǖ乃菁傲?wèn)題，對(duì)溯及既往理論并未作深入的探究。十九世紀(jì)之后，各國(guó)紛紛以“既得權(quán)”理論來(lái)解釋和支撐法不溯及既往原則。美國(guó)以聯(lián)邦最高法院大法官斯托里在1814年的福音會(huì)訴惠勒案中所發(fā)表的法庭意見(jiàn)為代表。在德國(guó)，歷史法學(xué)派薩維尼在《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》一書(shū)中對(duì)此作了詳盡的闡述，他認(rèn)為：新法不應(yīng)溯及既往，新法不得影響既得權(quán)。

不過(guò)，由于“既得權(quán)”理論和法不溯及既往理論是相互循環(huán)解釋的，且何為“既得權(quán)”也有界限不清的問(wèn)題，尋求新理論的努力在整個(gè)20世紀(jì)前后一直在進(jìn)行中。其間，法國(guó)的學(xué)者提出了“新法的即行效力理論”，德國(guó)的一些學(xué)者提出了“真正溯及”與“非真正溯及”的二元理論，美國(guó)人則把美國(guó)憲法中的正當(dāng)程序條款運(yùn)用于解決法的能否溯及問(wèn)題。這些理論雖存在一定區(qū)別，但總體上都是對(duì)傳統(tǒng)“既得權(quán)”理論的完善，即對(duì)法的即行適用持肯定態(tài)度，這是對(duì)溯及既往觀(guān)念的限縮。美國(guó)從19世紀(jì)后期起即不再使用斯托里大法官的既得權(quán)標(biāo)準(zhǔn)去衡量一個(gè)法律是否溯及既往，而是用憲法的正當(dāng)程序條款來(lái)衡量。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序原則要求國(guó)會(huì)所制定的法律必須滿(mǎn)足公平與正義要求，如果國(guó)會(huì)所制定的法律剝奪了個(gè)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，但又不符合公平與正義的要求時(shí)，法院將宣告這個(gè)法律無(wú)效。如果法律溯及是促進(jìn)某些合法目的實(shí)現(xiàn)的合理手段，則法律溯及就是符合正當(dāng)程序的要求而是被允許的。[1]

二、紐倫堡審判中法溯及既往抗辯的出現(xiàn)

1945年6月5日 盟軍宣告德國(guó)戰(zhàn)敗，并由四大盟國(guó)掌握德國(guó)最高政權(quán)。面對(duì)德國(guó)在二戰(zhàn)中的野蠻行徑及駭人聽(tīng)聞的暴行，當(dāng)時(shí)有代表性的處置觀(guān)點(diǎn)有二種：一種觀(guān)點(diǎn)以羅斯福政府的財(cái)政部部長(zhǎng)小亨利·摩根索的“摩根索計(jì)劃”為代表：立即處決納粹首要罪犯，流放納粹低級(jí)黨員，把德國(guó)戰(zhàn)俘作為強(qiáng)制性勞力使用以重建慘遭重創(chuàng)的歐洲，拆除德國(guó)所有的工業(yè)設(shè)施，把它變成徹底的農(nóng)業(yè)社會(huì)以消除其發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的潛在能力等。另一種觀(guān)點(diǎn)反對(duì)以暴制暴地對(duì)待戰(zhàn)后德國(guó)，反對(duì)就地處決納粹頭目，主張對(duì)他們通過(guò)文明的審判程序來(lái)定罪處罰，如美國(guó)陸軍部部長(zhǎng)亨利·史汀生向羅斯?？偨y(tǒng)建議“以莊嚴(yán)的態(tài)度對(duì)這些人施以懲罰，才與文明的進(jìn)步協(xié)調(diào)一致，也才能對(duì)后世產(chǎn)生更大的影響?！弊罱K，以司法審判的途徑來(lái)懲治德國(guó)戰(zhàn)犯的觀(guān)點(diǎn)得到了采納，進(jìn)而簽訂了《倫敦協(xié)定》并組織了軍事法庭。

但由于這些協(xié)定頒布于戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之后，如果按各大陸法系國(guó)家的成文刑法的禁止溯及既往原則來(lái)評(píng)判，則這些協(xié)定將不能在法庭上作為審判《倫敦協(xié)定》頒布之前的犯罪行為的法律依據(jù)，戰(zhàn)犯的辯護(hù)人在審判的不同階段都提出了法不溯及既往的辯護(hù)理由，這在紐倫堡審判官方文件《TRIAL OF THE MAJOR WAR CRIMINAL》藍(lán)系列（The Blue Series）各卷中有完整的記載。法律溯及既往之爭(zhēng)由此出現(xiàn)。

三、法溯及既往抗辯的解決

實(shí)證主義法學(xué)是當(dāng)時(shí)西方的一個(gè)重要法學(xué)學(xué)派，該學(xué)派認(rèn)為，統(tǒng)治者認(rèn)可的現(xiàn)行制定法、程序和習(xí)慣才是有效的法律，而一般的或普遍的法律原則、概念和理論等應(yīng)然層面上的觀(guān)念則毫無(wú)實(shí)際的法律效力，而紐倫堡審判所依據(jù)的法律都是二戰(zhàn)后制定的。紐倫堡法庭面對(duì)的法律問(wèn)題是，它要盡力表明其審判活動(dòng)具有可靠的法律依據(jù)，并沒(méi)有違背法律不得溯及既往的原則或者在這種情況下的法溯及既往是被允許的。法的溯及力問(wèn)題早就得到了世界各大法系的關(guān)注，并且已取得一些比較成熟的理論成就和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這就為解決此次審判中遇到的溯及既往問(wèn)題提供了依據(jù)。

（一）憲章奠基人的立場(chǎng)

紐倫堡審判的奠基人及《倫敦協(xié)定》的簽署者均否認(rèn)憲章和控訴違背了法不溯及既往原則。對(duì)于破壞和平罪，并不承認(rèn)它是一項(xiàng)純粹的創(chuàng)新，而是認(rèn)為早就存在著。自19世紀(jì)末開(kāi)始，各國(guó)就試圖通過(guò)《海牙規(guī)則》等國(guó)際條約限制戰(zhàn)爭(zhēng)，也通過(guò)諸如《國(guó)際聯(lián)盟公約》和《凱洛格——白里安公約》等協(xié)議試圖阻止戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)和擴(kuò)展，后兩個(gè)協(xié)議都要求各國(guó)放棄把戰(zhàn)爭(zhēng)作為推行國(guó)家意志的工具。此外，也達(dá)成了幾項(xiàng)區(qū)域協(xié)議，例如1928年美洲國(guó)家簽署的《哈瓦那協(xié)議》等，但它宣布侵略戰(zhàn)爭(zhēng)是“反對(duì)人類(lèi)的國(guó)際罪行”。德國(guó)1926年加入了國(guó)際聯(lián)盟（德國(guó)1933年又退出了），并于1928年簽署了《凱洛格——白里安公約》。德國(guó)簽署而后又違反如上的國(guó)際條約，其領(lǐng)導(dǎo)人就應(yīng)該受到刑事處罰，因?yàn)樗麄儏⒓恿苏诎l(fā)展過(guò)程中的國(guó)際法，這些國(guó)際條約都隱含有確認(rèn)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的犯罪性[2]。

（二）控方的理由

法國(guó)檢察官認(rèn)為，首先，德國(guó)自 1935年6月28日就廢止了原《德國(guó)刑法典》所規(guī)定的“法無(wú)明文規(guī)定者不罰”這一法律原則，因此他們也就喪失了受禁止追溯既往原則保護(hù)的權(quán)利。其次，禁止實(shí)行事先沒(méi)有法律規(guī)定的刑罰是公正的一般原則，而不是對(duì)主權(quán)的限制。再次，雖然在二戰(zhàn)前并沒(méi)有類(lèi)似《紐倫堡憲章》那樣的國(guó)際條約明確地將侵略戰(zhàn)爭(zhēng)定性為犯罪，但禁止侵略戰(zhàn)爭(zhēng)這一原則能從二戰(zhàn)前的各種國(guó)際條約和國(guó)際慣例中找到淵源。檢察官們論證了《洛迦諾公約》（1925 年）和《凱洛格——白里安公約》（1928 年）等國(guó)際協(xié)定已經(jīng)明確了侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的違法性，這得到了法庭的認(rèn)可。法庭贊同檢察官的指控，承認(rèn)自然法的至高無(wú)上性，承認(rèn)存在著一種實(shí)證法不能違背的永恒不變的正義。只有引用凌駕在實(shí)證法之上的自然法，才能防止今后再次出現(xiàn)類(lèi)似納粹大屠殺那樣的暴行及法律道德的衰落。

（三）法庭的解決辦法

20世紀(jì)前后所呈現(xiàn)的溯及既往理論的新發(fā)展，使得紐倫堡法庭所面臨的溯及既往問(wèn)題并不是那么棘手。由于美國(guó)法官在審判中處于一種特殊中的地位（因?yàn)橛?guó)和美國(guó)同為普通法國(guó)家，美國(guó)對(duì)法國(guó)又有明顯的政治影響力），這使得美國(guó)式法律思維方式易于在法庭上產(chǎn)生重要影響力，至少四國(guó)都認(rèn)同審判的法律基礎(chǔ)是基于正義目的而制定的，故，法庭與控方的工作重心放在了論證《紐倫堡憲章》立法目的的正當(dāng)和公正方面。法庭的法官們認(rèn)定：盡管程序和懲罰可能是追溯既往的，但他們即將適用的法律卻確定不移地早在德國(guó)納粹發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)之前就已經(jīng)存在了。法官們盡量以過(guò)去已經(jīng)存在的國(guó)際法為基礎(chǔ)，避免溯及既往問(wèn)題，從而力圖使審判經(jīng)得住時(shí)間和法律的檢驗(yàn)。

對(duì)于辯方所說(shuō)的紐倫堡憲章溯及既往問(wèn)題，法官們的解決策略是：審判要牢牢依據(jù)憲章，而不能試圖審查這份文件的合法性。這一策略雖不完善，卻切實(shí)可行，它成為法庭的審判準(zhǔn)則：遵守憲章，并在需要的情況下緩和其適用，保證審判的公正性。這既可以避免訴諸一般的法理，同時(shí)還可以努力縮小憲章可能存在的不足。

被告方在抗辯中稱(chēng)破壞和平罪、違反人道罪、共同策劃和密謀罪都是違背“法不溯及既往”原則的。法庭則認(rèn)為，德國(guó)納粹執(zhí)政期間從來(lái)就目無(wú)法律，自己廢除了這項(xiàng)原則，當(dāng)然也就喪失了受這項(xiàng)原則保護(hù)的權(quán)利。法庭還有一種更令人信服的解釋?zhuān)胺ú凰菁凹韧睆钠浔举|(zhì)上看，目的是為了維護(hù)正義和保障權(quán)利。當(dāng)面對(duì)德國(guó)納粹在二戰(zhàn)期間所施行的恐怖屠殺和專(zhuān)制暴行的時(shí)候，如果仍舊抽象地、形式地理解“法不溯及既往”原則，把它當(dāng)成絕對(duì)的辯護(hù)理由，只能使正義得不到伸張，將使納粹分子逍遙法外。只有歷史地、具體地理解這一原則，準(zhǔn)確把握原則的存在目的和實(shí)質(zhì)內(nèi)容，才能真正從維護(hù)正義的角度，避免這一原則淪為確認(rèn)納粹分子滔天罪行為合法行為的工具。有的法官明確表示，無(wú)論在世界哪個(gè)國(guó)家，只要談到德國(guó)納粹在戰(zhàn)爭(zhēng)期間通過(guò)集中營(yíng)、毒氣室等殺害一千二百萬(wàn)人，進(jìn)行大規(guī)模慘無(wú)人道的種族滅絕等行為時(shí)，凡是正直的人們都會(huì)一致?lián)碜o(hù)法庭對(duì)犯罪分子處以懲罰。基于種種考慮，法庭在這個(gè)問(wèn)題上直接越過(guò)法律正義，適用自然正義的內(nèi)容。[3]

（四）判決書(shū)陳述的理由

判決書(shū)陳述的理由：①法庭審判權(quán)有合法根據(jù)。由于德國(guó)納粹政府的無(wú)條件投降，同盟國(guó)獲得了德國(guó)的最高立法權(quán)，從而可以不受限制地貫徹自己的意志。《倫敦憲章》就是行使合法取得的立法權(quán)的結(jié)果，而紐倫堡法庭則是憲章的法律產(chǎn)物，當(dāng)然也必須接受憲章的約束，即紐倫堡法庭是合法成立的并依法取得了審判權(quán)。②侵略戰(zhàn)爭(zhēng)有違法性和犯罪性。由于在德國(guó)納粹策劃和發(fā)動(dòng)侵略之前，侵略戰(zhàn)爭(zhēng)已被各種國(guó)際條約或協(xié)定確認(rèn)為是違法和犯罪。為了證實(shí)破壞和平罪是犯罪，法庭強(qiáng)調(diào)國(guó)際法并不是國(guó)際的立法機(jī)構(gòu)制定的法律，諸如《凱洛格——白里安公約》這樣的國(guó)家間的協(xié)定只是規(guī)定一般的法律原則，而不能規(guī)定行政技術(shù)方面的程序。所以，國(guó)際戰(zhàn)爭(zhēng)法不僅存在于國(guó)際條約之中，也存在于逐漸得到普遍承認(rèn)的各國(guó)的風(fēng)俗和習(xí)慣之中，并且存在于由法學(xué)家所認(rèn)可的和軍事法庭所適用的普遍的法律原則之中。國(guó)際戰(zhàn)爭(zhēng)法不是一成不變的，而會(huì)通過(guò)不斷地發(fā)展與完善以適應(yīng)發(fā)展著的世界的需要。在很多情況下，國(guó)際戰(zhàn)爭(zhēng)法實(shí)際上只不過(guò)是把現(xiàn)存的法律原則加以集中并對(duì)之進(jìn)行更明確切的解釋罷了。因此，不遲于20世紀(jì)30年代，《洛迦諾公約》和《凱洛格—白里安公約》等國(guó)際條約已經(jīng)確認(rèn)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)是犯罪。③確認(rèn)違反國(guó)際法的人應(yīng)予以審判和懲罰，亦即認(rèn)定侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的犯罪性。自1907年之后，違反《海牙公約》等國(guó)際條約的侵略行為無(wú)可置疑地是犯罪，并應(yīng)受到懲罰。盡管《海牙公約》并沒(méi)有指明侵略行為是犯罪，也沒(méi)有為之規(guī)定刑罰，但多年以來(lái)，《海牙公約》的簽字國(guó)仍然在自己的國(guó)內(nèi)法庭上審判和懲罰《海牙公約》違反者。法庭認(rèn)為，如果《海牙公約》是有效的法律，那么同樣的原則也適用于《凱洛格—白里安公約》以及其他宣布侵略戰(zhàn)爭(zhēng)為非法的公約。

為了適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的迫切需要，為了回應(yīng)戰(zhàn)后各國(guó)人民的正義要求，一方面，法庭沒(méi)有采納當(dāng)時(shí)流行的實(shí)證主義主張，并為國(guó)際法注入道德、正義、公共利益等價(jià)值。法庭竭力使審判建立在正當(dāng)?shù)姆苫A(chǔ)上，力圖克服各種法律陷阱，尤其是法律溯及既往問(wèn)題；另一方面，法庭審判的著眼點(diǎn)在于解決實(shí)際司法問(wèn)題，而不在于闡述法律理論，法官們深知自己的使命不是為了在法學(xué)史上取得一定地位而是為了公正地審判戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯。

紐倫堡審判對(duì)后世產(chǎn)生的正面影響實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的預(yù)期，因?yàn)樗苿?dòng)了國(guó)際法的形成與發(fā)展。在紐倫堡審判之后，美國(guó)軍事法庭在紐倫堡又進(jìn)行了 12 輪后續(xù)審判，對(duì)在戰(zhàn)爭(zhēng)中提供支持與資源的被告進(jìn)行了審判，后續(xù)審判中有超過(guò)五千人被起訴。這一原則也為前南刑庭、盧旺達(dá)刑庭等國(guó)際法庭的刑事審判提供了可資借鑒的先例。

雖然二戰(zhàn)后，在德國(guó)（及日本）曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一場(chǎng)紐倫堡審判翻案風(fēng)潮，其主要依據(jù)是罪刑法定原則（其中包括法不溯及既往原則）、戰(zhàn)爭(zhēng)罪的個(gè)人責(zé)任、“你也一樣”等理由，但由于德國(guó)政府態(tài)度鮮明地承認(rèn)紐倫堡審判并且堅(jiān)持幾十年一貫地追訴犯有納粹罪行的人，從而使得翻案風(fēng)越來(lái)越弱。例如，《國(guó)際刑法學(xué)原理》顯示，2013年德國(guó)司法管理中心仍決定啟動(dòng)對(duì)原納粹集中營(yíng)的幾個(gè)警衛(wèi)的調(diào)查[4]。

四、結(jié)語(yǔ)

紐倫堡審判之后，人們對(duì)法溯及力問(wèn)題作出了各種解釋。比如，自然法解釋?zhuān)ㄒ愿駝谛闼沟热说挠^(guān)點(diǎn)為據(jù)，“在刑法制定之前，實(shí)施懲罰是毫無(wú)異議的，因?yàn)楦鶕?jù)自然法，犯法者應(yīng)受到懲罰[5]”，認(rèn)為紐倫堡審判的法官是以自然法為法理基礎(chǔ)駁回法溯及既往抗辯的），國(guó)際法例外解釋?zhuān)~倫堡審判前，國(guó)際法上并沒(méi)有法律文件規(guī)定“罪刑法定”原則，故，原本只是國(guó)內(nèi)法上的禁止溯及既往原則，在國(guó)際法上并不適用）等。這些解釋都有一定的說(shuō)服力，但也不要忽略這些解釋未必符合紐倫堡審判法官們的本意，更未必是完全恰當(dāng)?shù)摹?/p>

通過(guò)如上的對(duì)紐倫堡審判與世界主要法系關(guān)于法不溯及既往制度的理論與實(shí)踐，我們對(duì)法不溯及既往制度的本質(zhì)有如下認(rèn)識(shí)：第一，正義是創(chuàng)立法不溯及既往制度的初衷。那么，在適用此制度時(shí)就不能違背正義初衷而使基于正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦蚝驼x目的而頒布的法律無(wú)效，從而，法溯及既往并不必然導(dǎo)致法律無(wú)效。第二，法不溯及既往制度是一個(gè)法律制度，而不是一個(gè)超法律制度。即，只有當(dāng)法律規(guī)定了、確認(rèn)了這一制度時(shí)，它才有法律效力，法不溯及既往才能成為抗辯理由。第三，法律能否有溯及力取決于主權(quán)者的決定，主權(quán)者完全有權(quán)基于正義目的而使某些法律有溯及力。另外，我們也需要注意，任何法律制度都是可以發(fā)展、可以完善的，法不溯及既往制度也是如此，它在未來(lái)也可能呈現(xiàn)出新的形態(tài)。