汪越媛

暨南大學，廣東 廣州 510632

一、毒品犯罪立法沿革比較

(一)內(nèi)地毒品犯罪立法

從近代清朝后期開始，毒品就在中華大地肆意蔓延，從未停歇。鑒于歷史的沉重教訓，新中國成立后不久，從中央到地方開始全面禁毒，毒品泛濫的局面得到了有效的控制，在內(nèi)地幾乎沒有毒品的存在。[1]但是隨著改革開放，毒品又卷土重來，進入80年代后，毒品問題顯得尤為嚴重。新中國第一部刑法典中規(guī)定了制造、運輸、販賣毒品罪，但由于犯罪種類少、刑罰規(guī)定得較輕，使得在實踐中打擊力度不夠。

針對這一問題，1982年對該罪的法定刑增設了“情節(jié)特別嚴重”的情形，1988年又補充規(guī)定“情節(jié)特別嚴重的，處死刑或無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)”。隨后，1989年中國加入了《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》，開始跟上國際反毒的步伐，并以單行刑法的形式細化了毒品犯罪種類、犯罪主體、刑罰處遇和管轄權問題。

1997年刑法修改通過設置專節(jié)，繼續(xù)調(diào)整和規(guī)范毒品犯罪類型，把毒品源頭問題也納入刑事規(guī)制、規(guī)定毒品以數(shù)量計算而不以純度計算、調(diào)整了對身份犯的規(guī)定、擴大了單位作為毒品犯罪主體的范圍等等，這些規(guī)定使得其成為極其嚴厲的禁毒立法。

2007年通過的《禁毒法》，則是對各類毒品違法犯罪行為的法律責任作了更加詳細的規(guī)定，但司法實踐中仍然將1997年刑法對毒品犯罪的規(guī)定作為定罪與量刑的標準。

(二)澳門毒品犯罪立法

澳門對于毒品犯罪的問題并沒有規(guī)定在刑法典當中，而是通過《關于販賣及使用麻醉藥品及精神病藥品視為刑事行為以及提倡反吸毒措施事宜》對毒品犯罪作了專門規(guī)定，列舉了十一種具體的毒品犯罪類型及刑罰。

為了對相關藥物、制劑進行有效管制，1999年澳門還頒布了《規(guī)范麻醉品及精神科物質之買賣及合法使用》的法令，對各種藥物、制劑的許可制度、生產(chǎn)制造、貿(mào)易銷售、進口出口、供應調(diào)配和宣傳登記等諸多問題都做了詳細而明確的規(guī)定。

2009年澳門制定的《禁止不法生產(chǎn)、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》在1991年規(guī)定的基礎上將販賣及不法活動罪拆分成不法生產(chǎn)麻醉藥品及精神藥物罪、不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪、準備制毒所需的設備和物料罪，增加了允許他人在公眾或聚會地方不法生產(chǎn)、販賣及吸食麻醉藥品及精神藥物罪，2016年對該法案又進行了重新修訂。

二、兩地對于毒品犯罪構成內(nèi)具體問題的比較

(一)毒品界定問題比較

1.立法模式比較

兩地均以成文法的形式對毒品進行界定，內(nèi)地刑法第357條對毒品的涵義及相關要素進行明文規(guī)定，“毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”

澳門則是以目錄形式對麻醉品和精神物質進行列管，涵蓋了目前世界上所有的毒品物質，并保留了隨毒品變化而作出修改的權利，并且強調(diào)只有流入非法渠道的麻醉品和精神物質才是刑法范疇的“毒品”，兩地具有明顯的差異性。

2.對毒品涵義規(guī)定比較

首先，通過比較可見，毒品涵義的表述方式上，內(nèi)地采取列舉加概括相結合的方式，其優(yōu)點在于可直觀了解到國家所禁止的常見毒品類型；澳門的法律規(guī)定中使用的是“麻醉品、精神藥物”的概念而并未使用“毒品”這一概念。其次，內(nèi)地刑法對毒品的特征作了闡釋，即能夠使人形成癮癖、對人自身和社會會產(chǎn)生巨大危害；而澳門的刑事立法強調(diào)毒品的違法性、濫用性特征，對于毒品是否具有成癮性沒有明確。

科學明確地定義毒品是正確適用法律，是有效管制毒品的前提。通過上述對比可見，內(nèi)地現(xiàn)行的毒品犯罪立法對毒品的界定仍然存在語義模糊、外延過窄等不足，而且使用“毒品”一詞本身就帶有否定性評價的色彩。筆者認為對毒品的定義應作區(qū)分對待，當其用于合法的醫(yī)療、教學和科研用途時應視為普通藥物，只有當其非法地處于國家管控之外才能算作“毒品”。

(二)毒品數(shù)量問題比較

內(nèi)地《刑法》第347條規(guī)定“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰?！奔捶缸飻?shù)量和罪與非罪、此罪與彼罪無關，而是在具體案件中將數(shù)量作為量刑時的考慮情節(jié)。澳門刑法中關于毒品數(shù)量的規(guī)定則與定罪相關，如販賣少量毒品罪，與販賣毒品罪的唯一區(qū)別在于涉案的毒品數(shù)量有沒有超出法律規(guī)定的標準，法定刑卻有著“一年以上兩年以下監(jiān)禁”和“八年以上十二年以下監(jiān)禁”的區(qū)別。

對此問題存在數(shù)量說和純度說兩種觀點。數(shù)量說是內(nèi)地刑法所依據(jù)的觀點，認為毒品的數(shù)量以查證屬實的毒品數(shù)量計算，而不以純度折算，毒品純度只是影響量刑的酌定從寬情節(jié)。純度說則認為，高純度的毒品使人的成癮可能性更大甚至可能一次成癮，對人體健康的損害更高，社會危害性也更大，若不論純度只看數(shù)量，在同等數(shù)量前提下，不同純度的毒品適用相同法定刑會造成罰不當罪。[2]

筆者認為，一般除了毒品制造者和犯罪上游的毒梟，大多毒品犯罪者一般只是對自己所進行的犯罪活動中的毒品數(shù)量有大概的認識，甚至不精確，更不能用純度這種需要專業(yè)經(jīng)驗檢驗的要求考驗他們的辨認能力，而且毒品在流轉交易過程中，幾乎都會被摻雜摻假販賣，要求行為人對毒品的純度程度有認識超出了客觀可能。

(三)吸毒問題

1.吸毒應否犯罪化

在內(nèi)地，單純的吸毒行為本身不構罪，吸毒只是一般行政違法行為，適用的是治安處罰。而澳門規(guī)定了不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，甚至還規(guī)定了不適當持有器具設備罪?？梢哉f在吸毒的問題上，澳門的立法規(guī)定更強硬。此外依筆者個人之見，不適當持有器具設備罪的存在似乎不必要，因為持有器具設備是以吸食為目的，完全可將其并入不法吸食罪當中，在情節(jié)設定上可以根據(jù)所處的行為階段進行區(qū)分。

目前有這樣一種觀點：毒品泛濫、吸毒群體龐大的其中一個原因就是吸毒沒有入刑。刑法只打擊毒品供給而不顧毒品需求有悖常理，一定程度上放任甚至助長了吸毒行為。毒品源頭是創(chuàng)造毒品市場的吸毒者，有需求才會有供給，只有吸毒者數(shù)量少了，對毒品的需求就會減少，毒品市場才會萎縮。[3]《禁毒法》規(guī)定的“禁種、禁制、禁販、禁吸”四禁并舉，只有前三禁受到刑法的規(guī)制，“禁吸”屬于治安管理處罰法的范圍，就是沒有做到“四禁”并重。誠然，已有許多國家將吸毒行為納入刑法規(guī)制的范疇，吸毒是否應當入刑，還是要基于各自國家的歷史文化、經(jīng)濟發(fā)展等實際情況，入刑需慎重。

因此，筆者贊同反對將吸毒犯罪化的觀點，理由如下：一是對于單純的吸毒行為人而言，吸毒的成因多樣化，有的甚至是在自己不知情的情況下染上毒品，所以應更注重預防和治療，以教育、感化和挽救為主，當前治安管理處罰法對吸毒行為的處罰和禁毒法規(guī)定的的戒毒制度能夠達到這一目的，基于刑罰的謙抑性，在行政法足以規(guī)制吸毒行為的危險性的情況下，將吸毒行為入刑不利于對吸毒者的改造；二是吸毒行為侵犯的是自身法益，吸毒者既是違法者也是受害者，也就是說吸毒使自己受害得到了自己的承諾，在無其他被害人的場合，給予刑事處罰缺乏正當性和必要性；三是從邏輯上無法證明吸毒是毒品犯罪危害的源頭，必須是先有毒品存在才會有毒者獲得并吸食毒品，而既已存在的制毒——販毒——吸毒的循環(huán)里，也難以說明究竟何者為源頭，故簡單地將吸毒行為入刑并不是從源頭遏制毒品的辦法。[4]

2.吸毒與非法持有毒品的關系

澳門立法中的吸毒行為其實包含了為了吸食而非法持有毒品的狀態(tài)，但內(nèi)地刑法里非法持有毒品不僅包括為了自己吸食而持有超過了法律規(guī)定的數(shù)量的毒品，還包括其他情況下不法地持有超過了法律規(guī)定的數(shù)量的毒品，如代人保管、繼承等，因此吸毒和非法持有毒品既不是等同關系，也不是包含與被包含關系，而是交叉關系。

此外，內(nèi)地刑法還規(guī)定了窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，筆者認為，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓本身就是一種持有毒品的行為，為了窩藏、轉移和隱瞞只是其非法持有毒品的主觀目的。然而兩罪在法定刑上差距較大，非法持有毒品罪的最高法定刑為無期徒刑，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的最高刑僅為十年有期徒刑，因此筆者認為可以將后罪并入前罪中。

(四)教唆吸毒問題

澳門規(guī)定了教唆使用麻醉品及精神科物質罪。內(nèi)地刑法第353條規(guī)定了引誘、教唆、欺騙、強迫他人吸毒這四種行為模式，“引誘”是指通過向親身實踐向他人宣傳、示范或者以金錢、物質等給予鼓動他人吸食、注射毒品；“教唆”是指用勸說、授意、慫恿等其他方法，故意唆使他人產(chǎn)生吸毒的意圖并促使其吸食、注射毒品的行為；“欺騙”是指在他人不知道的情況下，使他人吸食、注射毒品的行為；“強迫”是指使用暴力、威脅等手段使本不愿吸食毒品且具有正常認知和意志能力的人產(chǎn)生恐懼心理而被迫吸食毒品的行為。

在該罪的定義上，對于澳門所規(guī)定的教唆吸毒罪中的“教唆”應作狹義的理解還是廣義的理解(包括狹義的教唆和引誘、欺騙、強迫)。從文義解釋角度出發(fā)，將引誘解釋為教唆尚可接受，但將欺騙、強迫解釋為教唆則不符合國民認知，是對教唆的不當擴大，也就是說澳門只對教唆吸毒行為進行刑事規(guī)制。但是從行為危險性和社會危害性上看，行為人引誘、教唆他人吸毒，并沒有完全剝奪對方的意志自由，對于是否吸毒仍然是有選擇權的；而欺騙、強迫他人吸毒，都是使他人無選擇的余地，或不明真相、或不情愿地吸食毒品，很明顯后者要比前者的危險性和危害性更高，但澳門的立法只處罰輕者而不規(guī)制重者，在設定上不盡合理。

(五)運輸毒品問題

澳門將運輸毒品的情形統(tǒng)一歸納到不法販賣麻醉藥品及精神藥品中，“向他人供應、運載、進口、出口、使之運轉”即屬于販賣。內(nèi)地刑法第347條規(guī)定了走私、販賣、運輸、制造毒品罪，運輸毒品與其他三種犯罪行為適用同樣的法定刑，這也是此規(guī)定飽受爭議之處。

從實踐來看，運輸毒品的犯罪者多為社會底層且較為貧困者，所獲得的非法利益也不多，甚至有的對自己的運毒行為不知情，他們在毒品犯罪中處于從犯地位，社會危害性遠不如背后的制造、走私、販賣的毒梟。[5]而且往往抓獲的都是這些幕前的運毒者，對于毒品犯罪幕后的控制者仍無能為力，即使對運毒者都判處死刑，還會有新的運毒者加入毒品犯罪，毒品犯罪鏈條仍然存在，毒品交易活動仍然猖獗。

筆者的觀點是可以取消運輸毒品罪，對于既有制造、走私、販賣毒品的行為，同時還運輸毒品的行為，可以根據(jù)吸收犯的規(guī)定，重的制造、走私、販賣毒品的行為吸收輕的運輸毒品行為，只對制造、走私、販賣毒品的行為追究刑事責任；如果僅有運輸毒品的行為，以走私、販賣、制造毒品罪的幫助犯論處足矣。

三、兩地毒品犯罪處罰比較

(一)最高刑問題

我國1979年《刑法》對于制造、販賣、運輸毒品罪規(guī)定的最高法定刑為15年有期徒刑，從1982年的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》開始，死刑成為毒品犯罪的最高刑。但澳門是一個貫徹輕刑化的地區(qū)，刑罰中沒有死刑、無期徒刑的規(guī)定，對于毒品犯罪是將其作為重罪對待的，與殺人、強奸等嚴重暴力型犯罪一樣，法定刑都超出十年。

聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》對于死刑的適用有明確規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”；其后聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會在《保護面臨死刑者權利的保障措施》的決議中也指出，對“最嚴重的罪行”的理解是“不應超出導致死亡或其他特別嚴重結果之故意犯罪”，這一意見后被聯(lián)合國大會所采納。[6]

而毒品犯罪不應當屬于“最嚴重的罪行”。首先，毒品犯罪多為行為犯，對法益無具體危險；其次，毒品犯罪沒有直接的被害人，毒品交易都是基于你情我愿的雙方合意，既不侵犯財產(chǎn)法益，也不直接地侵犯人身安全，破壞的只是國家對毒品的管控秩序；最后，毒品犯罪不屬于暴力犯罪，其多以隱秘的、平和的方式發(fā)生。[7]故筆者認為，毒品犯罪的社會危害程度達不到像故意殺人罪等可以適用死刑的犯罪那樣的及嚴重的社會危害性。

從理論上講對毒品犯罪的死刑適用是應當廢止的，那對毒品犯罪規(guī)定怎樣的刑罰來替代對死刑的適用呢？考慮到毒品犯罪的嚴峻形勢，和國家對毒品犯罪的嚴控政策，有學者提出以較高的財產(chǎn)刑代之，因為從毒品犯罪是貪利型犯罪，給予該類犯罪者巨大的經(jīng)濟負擔，由此帶來的精神痛苦和威懾能夠實現(xiàn)積極的特殊預防。[8]但筆者對此持懷疑態(tài)度，因為多數(shù)從事毒品犯罪的人處于社會底層，無法獲得穩(wěn)定的收入才鋌而走險進行毒品犯罪，高額的財產(chǎn)刑必定是此類犯罪者所承擔不起的，不僅會給其家屬徒增經(jīng)濟負擔，更有可能通過再犯或者其他暴力犯罪取財。筆者的觀點是最高刑可以無期徒刑代之，通過長期自由刑，用強制犯罪者無償勞動來盡量彌補國家損失，也通過勞動教育改造犯罪人。

(二)對未成年犯罪者應否處罰問題

內(nèi)地對完全刑事責任年齡的規(guī)定是16周歲，但對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施的一些嚴重暴力性犯罪仍要求其承擔刑事責任，這其中就包括了販賣毒品罪這唯一的非暴力型犯罪。與內(nèi)地不同的是，澳門對刑事責任年齡問題采用的是“兩分法”，以16周歲為界，不滿16周歲一概不負刑事責任，反之則負完全刑事責任。也就是說，在販賣毒品這一問題上，已滿14周歲不滿16周歲的未成年是否要負刑事責任在兩地是完全不同的。在此暫且不論澳門的兩分法合適與否和以16周歲為界應當與否，筆者想要談及的是已滿14周歲不滿16周歲的未成年人要對販賣毒品罪承擔刑事責任是否合理。

長期以來，由于國家對毒品犯罪實施嚴打政策，導致忽視了刑法要對未成年犯罪人的特殊保護原則。當對毒品犯罪的從嚴政策與針對未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策相沖突時，出于對未成年人的特殊保護，也應當是后者優(yōu)先于前者。筆者認為，在已滿14周歲不滿16周歲年齡段的未成年人要對販賣毒品負刑事責任的規(guī)定可以取消。上文已談及毒品犯罪與暴力犯罪的危害性不相當?shù)膯栴}，在此不贅述，最主要的還是因為未成年人的生理和心理機能都尚未成熟，一定在某些程度上對毒品及毒品犯罪的認識是不足的，從實踐中來看，這些未成年犯罪者很大一部分是因為家庭貧困而失學或者因為家庭成員進行相關毒品活動而參與其中，他們從事販毒活動大多也是被教唆或者利用，其本身并沒有太大的主觀惡性和人身危險性。因此，基于《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》所確定的相稱原則和雙向保護原則，應當更多地從保護未成年人的立場出發(fā)，對于未成年人參與的毒品犯罪行為可以作非罪化處理。[9]