王迎迎

（211816 南京工業(yè)大學(xué) 江蘇 南京）

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于共同侵權(quán)

我國《侵權(quán)責(zé)任法》在第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的責(zé)任原則。其中第二款和第三款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶借由網(wǎng)絡(luò)平臺侵犯他人權(quán)益，被侵權(quán)人在發(fā)覺后可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助及時刪除不利言論或圖片。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得到相關(guān)通知后仍然無動于衷，那么之后損失擴大的部分，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與侵權(quán)行為人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。因此根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果存在“該為而不為”的情況，其在民法層面需要承擔(dān)連帶責(zé)任，但相關(guān)法規(guī)沒有提及其承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)。

當(dāng)前我國的立法現(xiàn)狀、司法實踐以及學(xué)界通說皆將“共同侵權(quán)”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)。共同侵權(quán)是指：由一人以上聯(lián)合侵權(quán)行為造成的損害后果，由所有侵權(quán)實行人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。具體到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件來說，有相當(dāng)一部分專家認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與侵權(quán)實行者之間是幫助關(guān)系。如吳漢東教授認為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)使用者在侵權(quán)案件中是幫助與被幫助的關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是侵權(quán)行為的幫助者，網(wǎng)絡(luò)用戶是侵權(quán)行為的實行者，這二者存在因果關(guān)系。具體來說，有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助行為，才促成了侵權(quán)行為的直接發(fā)生?！?。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任之質(zhì)疑

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成幫助型共同侵權(quán)有悖于侵權(quán)法一般原理

認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)是幫助型共同侵權(quán)與侵權(quán)法一般原理不符。首先從主觀要件方面來探討，認定構(gòu)成幫助型共同侵權(quán)的條件有兩方面，其一要有實施侵權(quán)行為的故意，其二幫助者與侵權(quán)行為人之間要有意思聯(lián)絡(luò)。其次在客觀要件方面，如果認定是幫助型共同侵權(quán)，其要有積極的侵權(quán)行為；最后在因果關(guān)系方面，損害結(jié)果與幫助者提供的幫助行為之間有因果關(guān)系，即損害結(jié)果是由幫助行為直接造成的。

基于以上幫助型共同侵權(quán)的原理分析，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成幫助型共同侵權(quán)，要滿足以上三個條件。但是，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不是幫助者，其也不符合幫助型侵權(quán)的三個要件。首先，在主觀要件上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與侵權(quán)行為人之間并無共謀，也沒有任何積極作為，最大的問題僅僅是對侵權(quán)行為人的“姑息”；其次，在客觀行為上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不直接參與網(wǎng)絡(luò)活動，其最多在網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)之后存在行為上的消極不作為；最后，在損害結(jié)果與因果關(guān)系上，有幫助者的主動參加才有幫助型侵權(quán)，但在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)信息傳播速度極快，損害結(jié)果在一瞬間即可造成，如此一來，不能說損害后果是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的消極不作為造成的，而只能說因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為而造成損害“擴大”的部分與其有因果關(guān)系。

綜上所述，學(xué)界認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中扮演幫助者的角色，其構(gòu)成幫助型侵權(quán)的理論是不符合侵權(quán)法一般原理的。從以上的分析來看，不論是主觀要件、客觀行為還是因果關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都無法與幫助型共同侵權(quán)建立聯(lián)系。

（二）承擔(dān)連帶責(zé)任會造成立法體系的不協(xié)調(diào)

在《侵權(quán)責(zé)任法》中，商場管理人因為未盡注意義務(wù)，對于被侵權(quán)者需要承擔(dān)補充責(zé)任，而對于存在相同情況的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻要承擔(dān)連帶責(zé)任，二者所面臨的情況相同，卻是不同的歸責(zé)原則，相同情況不同處理，這對于立法體系來說是存在瑕疵的，不利于立法體系的協(xié)調(diào)發(fā)展。

（三）承擔(dān)連帶責(zé)任不符合公平原則

當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)還沒有實現(xiàn)實名制，因此對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，無法做到每一個案件都能準確找到侵權(quán)人，在這種情況下承擔(dān)連帶責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就會成為唯一被告人，由其承擔(dān)所有的損失。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，其只不過是存在微小過錯的一方，卻要承擔(dān)所有的損害結(jié)果，這對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是非常不公平的。雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在承擔(dān)了所有賠償責(zé)任后，可以向侵權(quán)行為者追償，但是對于尋找侵權(quán)行為者以及后續(xù)如何追償又是一大難題。法律的立法初衷是為了完美的保障被害者權(quán)益，但是這不能以犧牲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益為前提。法律是公正且平等的，應(yīng)該保障所有公民的權(quán)益不受侵犯。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和被侵權(quán)人是兩個平等的個體，法律的天平不能向任何一端傾斜，而應(yīng)該保持中立。如果法律選擇犧牲一個群體的利益去保障弱勢群體，這就違背法律的公平正義原則。

三、總結(jié)

通過上文的分析可以得出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏理論正當(dāng)性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在的過錯是對侵權(quán)行為“姑息”的態(tài)度，未能在第一時間采取相關(guān)措施避免損失擴大。但是僅僅因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這一不作為就要求其對所有的損害結(jié)果和侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，這一歸責(zé)原則未免過于嚴苛，也不符合公平原理。之所以有如此之規(guī)定，是因為立法者考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有較好的經(jīng)濟基礎(chǔ)，要求其承擔(dān)全部的損害結(jié)果可以盡可能的保障被侵害者的利益。這一立法初衷是美好的，但是缺乏正當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)。試想，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不是有良好經(jīng)濟基礎(chǔ)的大公司，也只是普通個人，法律是否還會做如此之規(guī)定？所有的法律都必須有正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)，而不能想當(dāng)然的脫離理論任意制度責(zé)任承擔(dān)制度。