立法，需要深度理解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的文化特性和內(nèi)部規(guī)定性，結(jié)合現(xiàn)行立法制度，切實探究當下語境中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識經(jīng)濟角色及其所面臨的現(xiàn)實問題。

經(jīng)過16年的探索性保護之路，“非遺”似乎已經(jīng)成為中國社會最被熱炒和飽受眾議的詞匯了。

雖然，以官方號召為出發(fā)點對民間文化予以關(guān)注、研究和保護的行為，并非首次，但由于全球背景中的文化多樣性需求，不同國家的文化立場和綜合利益，以及政治演化的象征性需要，使得該項工作更加以運動化的面貌出現(xiàn)，并且在中國特殊的社會語境中，必然生發(fā)出復(fù)雜的現(xiàn)實樣態(tài)。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作是否該以“自上而下”還是“自下而上”的工作邏輯來展開，這種討論儼然已無意義。因為中國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度，從一開始就預(yù)設(shè)了一個行政形式的權(quán)力框架，從中央至地方，以各級文化機構(gòu)為主體，多種行政方式介入其中，以保證非遺保護工作與社會結(jié)構(gòu)的嵌入式關(guān)系，這個框架與中國當前社會的權(quán)力結(jié)構(gòu)是同構(gòu)的，因此，當談及非遺保護的問題時，不可避免要涉及對制度建設(shè)的思考和探究。比如，申報建檔制度、保護模式及其問題探究以及法律法規(guī)等方面。官方意志的熱切介入，必然使得該工作不會僅呈現(xiàn)為文化圈內(nèi)的傳統(tǒng)思維和方式，因此，我們也必須做好接受該保護體系、方式和邏輯所產(chǎn)生的一切結(jié)果，正視在此過程中所出現(xiàn)的社會問題和工作成效。

立法需求：制度的設(shè)想與構(gòu)建

筆者曾將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護相關(guān)的研究對象分為：人、物、文化遺產(chǎn)資源、技術(shù)手段和制度環(huán)境等五個方面。1顯而易見，制度環(huán)境是其他要素可持續(xù)發(fā)展的動力性保障，也是非遺保護工作中的權(quán)力區(qū)域和矛盾最為集中的生態(tài)層。

以立法形式介入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，歷來有所爭議，但爭議的存在并非意味著“因噎廢食”，而是要探尋立法過程中與現(xiàn)實不符的部分，以樂觀而富于現(xiàn)實可操作性的思維不斷優(yōu)化立法。

目前，我國與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的立法保護主要散見于五部法律、兩部行政法規(guī)條例和一個部門規(guī)章中。五部法律分別是：《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國非物質(zhì)遺產(chǎn)法》;兩部行政法規(guī)條例分別是《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》2和《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》;一個部門規(guī)章是《世界文化遺產(chǎn)管理辦法》。

其中，與非遺保護工作最為密切的是《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法從非物質(zhì)文化的角度切入，對于以往重視物態(tài)保護的法律條例形成補充，比如作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，與《中華人民共和國文物保護法》中的保護范圍存在交叉。對于交叉部分，遺產(chǎn)法釋義中做出了解釋：屬于文物法認定范疇的，適用與文物保護法的規(guī)定進行管理和處罰，不屬于的，則適用于《中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》進行管理和處罰。雖然該法在頒布后引來了學(xué)術(shù)界和社會層面的廣泛討論，但這些討論基本上還都集中于字面推敲和法理層面的探討，至于該法在具體實踐中的指導(dǎo)意義及缺憾，目前還未得到較為有效的反饋。從立法的角色來看，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》屬于基礎(chǔ)法，與《中華人民共和國著作權(quán)法》等適用性很強的具體法而言，該法顯得比較統(tǒng)，它并不能直接解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源在知識經(jīng)濟時代的現(xiàn)實遭遇。馮驥才曾經(jīng)感慨道：“《非遺法》公布起碼3年了，誰見過媒體公布一例執(zhí)行非遺法的案例？沒有，沒有人執(zhí)行。這么多文化處于瀕危狀態(tài)，卻沒有執(zhí)行的案例。坦率說，就是一紙空文?！?但令人遺憾的是，對民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護非常重要的著作權(quán)法，歷經(jīng)20余年，至今卻未能出臺。4

立法，需要深度理解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的文化特性和內(nèi)部規(guī)定性，結(jié)合現(xiàn)行立法制度，切實探究當下語境中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識經(jīng)濟角色及其所面臨的現(xiàn)實問題。就目前狀況來看，立法的針對性和執(zhí)法的有效性顯然不能滿足民間文化在當下時代語境中的角色轉(zhuǎn)換和傳承性發(fā)展，如果一種社會文化發(fā)展的現(xiàn)實需求更多只是呈現(xiàn)為被學(xué)者津津樂道的紙面成果或者某些利益集團用來裝點門面的口舌之歡，而不與廣大的民眾生活實踐發(fā)生關(guān)聯(lián)，則必然缺乏根性的生命活力和存在價值。因此，如何切實調(diào)整立法制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生態(tài)之間的生存性關(guān)聯(lián)，則是知識經(jīng)濟時代迫切而重要的現(xiàn)實命題。

執(zhí)法效能：制度的落地與驗證

立法的最終體現(xiàn)在于執(zhí)法環(huán)節(jié)，執(zhí)法的效能一方面取決于執(zhí)法系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)邏輯，同時也有賴于相近部門的監(jiān)督與協(xié)助，說到底，還是國家公民對于立法的解讀和信仰在起作用。就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法律情境來看，業(yè)者方面所存在的問題是觀念淡薄和維權(quán)的現(xiàn)實難度，由于職業(yè)道德的普遍下滑，也致使行業(yè)協(xié)會在行業(yè)管理方面流露出“無效能”“少作為”的傾向，而與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)業(yè)市場由于近十年來的蓬勃發(fā)展，經(jīng)濟利益的巨大刺激稀釋了基于道德基礎(chǔ)之上的法律良知，再加上立法制度與現(xiàn)實需求之間的適用性差距，便使得原本概念模糊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護在執(zhí)法上踽踽難行。

2000年的郭憲剪紙糾紛案、《好漢歌》引發(fā)的名譽權(quán)糾紛案，2002年的白秀娥剪紙糾紛案、《烏蘇里船歌》的版權(quán)糾紛案，2005年的“泥人張”字號爭奪案，2007年的天津“泥人張”與北京“泥人張”互訴案，一直到2009年的《貴妃醉酒》蘇繡侵權(quán)案，2011年的《千里走單騎》署名侵權(quán)案等，引發(fā)了全社會對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護的熱議，折射出知識經(jīng)濟語境下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的生存性矛盾，同時也暴露了我國在知識產(chǎn)權(quán)立法和執(zhí)法上的弊端與缺憾。

立法與執(zhí)法之間，應(yīng)是具有著細密而微妙的邏輯關(guān)系，而并非是通過國家機器去執(zhí)行法律文本那么簡單，它其實是國家公民對當下文化生態(tài)、個體權(quán)利、群體利益、商業(yè)法則、知識權(quán)益、國家立場等的深度性理解，是社會文明在個體落實的具體體現(xiàn)。在筆者看來，執(zhí)法除了帶有威懾性的強制色彩，更多應(yīng)是法律對于人心的沁潤作用，換句話說，法律不是冷若冰霜或者兇神惡煞，而是對于自身和他者利益的自覺與尊重。

因此，我們需要逐漸完善和優(yōu)化法律環(huán)境，即在違法和執(zhí)法的前端、后尾以及過程中，逐漸加深民眾對于法律的人性化理解，在這一點上，理論研究和法理普及大有可為，需要以客觀、求實、寬容的態(tài)度去剖解糾紛之所以產(chǎn)生、激化、解決的諸多環(huán)節(jié)。以執(zhí)法之外的內(nèi)心覺知來化解看起來是執(zhí)法本身所存在的問題。

路徑選擇：方法的探索與調(diào)適

近年來，業(yè)界逐漸產(chǎn)生這樣的認識：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護，單純依靠行政手段終究無法調(diào)動起民眾的積極性，若能將私法規(guī)范引入法律體系，即公法與私法的契合與補益，則可能是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行立法保護最有效的路徑選擇。

在近十余年來的研究成果中，學(xué)者們結(jié)合國際立法和區(qū)域立法的經(jīng)驗，提出了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護的基本思路和模式。通常有以下幾種：1.綜合保護機制。綜合性是指在保護路徑中包括了政策體系、法律制度、自發(fā)保護、商業(yè)團體等多元介入的方式，立體性、多方位地對知識資源進行保護，使其整體生態(tài)能夠在當代文化框架中得以延續(xù)和更新。2.民事保護制度。民事保護主要是指通過相關(guān)立法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源進行保護，在知識經(jīng)濟的商業(yè)語境中，調(diào)整不同資源利用者之間的利益關(guān)系，使得非物資文化遺產(chǎn)的知識生態(tài)得到合理利用和再生。3.行政保護。行政保護是指國家政府機構(gòu)通過設(shè)立專業(yè)機構(gòu)、制定制度政策、產(chǎn)業(yè)常規(guī)管理等方式，以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為主體，進行整體性的生態(tài)保護。4.建立特別保護機制。特別保護機制是指在充分了解保護對象的基礎(chǔ)上，以先前立法為基礎(chǔ)，結(jié)合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)在規(guī)律和文化特征，為其權(quán)益主體提供類似于知識產(chǎn)權(quán)的立法保護，或者對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度進行修繕和改造，使其更加符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的延續(xù)和發(fā)展。

民事保護立法的復(fù)雜性，首先要求對于保護對象進行內(nèi)容和范圍的仔細認定和劃分，厘清其中的頭緒，不同的文化形式和知識資源需要有針對性保護方法。但是，目前政府所進行的普查和等級制度，由于過多傾向于行政保護，而未能將其工作內(nèi)容與民事保護相結(jié)合，在內(nèi)容的具體劃分和認定上還需要進一步細化，并且是考慮到對其進行立法保護的實際需求。比如，只要使用者不違背非遺傳承人權(quán)利人的精神權(quán)利，任何人都可以在法律允許的范圍內(nèi)對其進行不同方式和程度的利用，這是文化進一步發(fā)展的前提。作為法律，要在盡可能鼓勵使用者的基礎(chǔ)上，明確其付費義務(wù)及相關(guān)責(zé)任。有了明確立法，一些以經(jīng)濟為目的的使用行為才能有所依據(jù)。

余論：

就十余年來我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護諸多探索的得失來看，我們要警惕“就文化談文化”所導(dǎo)致的“燈下黑”，也就是防止沉浸于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的內(nèi)部問題和當下利益，而缺乏在建設(shè)新的社會文化構(gòu)想中，如何使一般生活文化的諸多傳統(tǒng)因素在當下及未來發(fā)揮實際作用的宏遠思維。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事保護的立法難度，與其處于社會底層的文化地位有關(guān)，雖然在目前的國家文化發(fā)展戰(zhàn)略中，民間文化的價值在一定程度上被認可，但主要是出于對其經(jīng)濟價值的覬覦，實質(zhì)并未從精神價值的角度對其有深度認同。從當下一系列的現(xiàn)實情況來看，雖然與民間藝術(shù)相關(guān)的民事保護法規(guī)呼之欲出，但卻舉步維艱，民事保護模式還將是一個任重而道遠的磨合過程。

古羅馬時期的烏爾比安說：“法乃善良與公正之藝術(shù)?！狈傻拇嬖诩词菫榱艘?guī)范和調(diào)適人與人之間的利益契約，從而有助于社會制度的良化。我們似乎要側(cè)重去做這樣的工作，即通過求真務(wù)實的工作去逐漸化解民眾與法律之間的隔閡，增強對法律本質(zhì)及法律與國家文化建設(shè)內(nèi)在關(guān)系的認知。法律與民眾之心的“度”才能更好地體現(xiàn)出來。

作者? 中國藝術(shù)研究院博士后

西安美術(shù)學(xué)院副教授、本源文化研究所研究員

大體來看，非遺的理論研究有以下角度：1.對人的研究。即對非遺的創(chuàng)造者、持有者、傳播者或管理者及研究者的理論探究;2.對物的研究。在文化創(chuàng)造與傳播的過程中，物質(zhì)與非物質(zhì)彼此融合，前者是后者的載體，后者是前者的魂魄，對非遺研究而言，物是認知非物質(zhì)文化的標本。其中包括對材料、工具、作品（包括衍生品）以及與作品相關(guān)的視覺要素;3.對非物質(zhì)文化資源的研究。其中包括手工技藝、風(fēng)俗思想、審美觀念、文化空間等;4.制度環(huán)境的研究。其中包括與非遺文化生態(tài)相關(guān)的行業(yè)規(guī)習(xí)、法律法規(guī)、社會制度、意識形態(tài)、保護措施、道德倫理等要素;5.技術(shù)手段的研究。主要是指與非遺傳承傳播相關(guān)的輔助性手段，譬如數(shù)字媒體、網(wǎng)絡(luò)平臺、其中也包括傳統(tǒng)的傳播手段。張西昌：《中國美術(shù)年鑒2017》，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)學(xué)術(shù)研究綜述》，北京：文化藝術(shù)出版社，2018.12（244）

以《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》為范本，各個省或自治區(qū)根據(jù)自身資源特色，制定了相關(guān)的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》。

引自中國網(wǎng)：http：//news.china.com.cn/2014lianghui/2014-03/10/content_31729154.htm，訪問日期：2019年8月28日。

1994至1995年間，國家版權(quán)局、文化部、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等單位組成課題組，針對民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護進行多次研討，并于1995年11月15日草擬了《中國民間文學(xué)藝術(shù)作品保護討論》（征求意見稿），但由于個中原因，最終未能出臺。