方瑞安

(華東政法大學 國際法學院,上海 200042)

2018年10月16日,國務(wù)院批復同意設(shè)立中國(海南)自由貿(mào)易試驗區(qū)并印發(fā)《中國(海南)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》(以下簡稱《方案》)。而此前,遼寧自貿(mào)區(qū)、浙江自貿(mào)區(qū)、河南自貿(mào)區(qū)、湖北自貿(mào)區(qū)、重慶自貿(mào)區(qū)、四川自貿(mào)區(qū)、陜西自貿(mào)區(qū)于2017年4月1日掛牌成立。加上2013年9月29日最先成立的上海自由貿(mào)易區(qū)及2015年4月21日成立的廣東自貿(mào)區(qū)、天津自貿(mào)區(qū)、福建自貿(mào)區(qū),自此,中國共計12個自由貿(mào)易試驗區(qū)。就如《方案》所言,自貿(mào)區(qū)旨在加快形成法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境和公平開放統(tǒng)一高效的市場環(huán)境,努力建成法治環(huán)境規(guī)范的高標準高質(zhì)量自貿(mào)試驗區(qū)。而最高人民法院也于2016年出臺了《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》,以期為自貿(mào)區(qū)的司法環(huán)境保駕護航。

對于自貿(mào)區(qū)的司法審判來說,其法治化與國際化的標準便是能否切實有效地與國際貿(mào)易規(guī)則接軌,正確地適用國際貿(mào)易法,而這其中對于貨物貿(mào)易而言最為重要的規(guī)則便是CISG即《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)。因此,本文將借助實證研究方法,以上海自貿(mào)區(qū)、廣東自貿(mào)區(qū)為樣本,(1)資料收集的具體操作方法為，以北大法寶案例庫為基礎(chǔ)，以國際貨物買賣合同糾紛為案由，上海自貿(mào)區(qū)法院的樣本以2014年1月-2018年12月為時間段，廣東自貿(mào)區(qū)的樣本以2015年6月-2018年12月為時間段，即自貿(mào)區(qū)設(shè)立至今發(fā)生的國際貨物買賣合同糾紛。探究主要的自貿(mào)區(qū)法院在CISG的適用方面是否準確以及現(xiàn)實存在的問題。

一、上海自貿(mào)區(qū)法院適用CISG的情況

2014年以來,上海自貿(mào)區(qū)法院合計審理了13例國際貨物買賣合同糾紛。上海市浦東新區(qū)人民法院共審理8例國際貨物買賣合同糾紛,其中5例適用了CISG;上海市第一中級人民法院共審理5例國際貨物買賣合同糾紛,其中2例適用了CISG。具體可見下表(表1):

表1 上海自貿(mào)區(qū)法院CISG適用情況的概覽

注:數(shù)據(jù)來源為中國裁判文書網(wǎng)。除卡塔爾外,表中的烏克蘭、美國、墨西哥、德國都是CISG締約國。

(一)總體適用CISG情況良好

在浦東法院未適用CISG的3例國際貨物買賣合同糾紛中,有1例是由于被告營業(yè)地為卡塔爾,而卡塔爾并非CISG締約國,因此法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則適用了中國法。(2)參見“衢州市和瑞化工有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”，(2017)滬0115民初13703號民事判決。有1例是原被告雙方意思自治,在合同中約定適用中國法,因此優(yōu)先于《公約》的適用。(3)參見“美國西茉莉公司(cmeritusainc)訴南京舜鑫進出口貿(mào)易有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”，(2014)浦民二(商)初字第s1099號民事判決。還有1例是涉港的貨物買賣合同糾紛,但香港一方營業(yè)地在內(nèi)地,因此也未有適用CISG。(4)參見上海外高橋國際物流有限公司訴君日實業(yè)有限公司(JUNRIINDUSTRIALCO)公司國際貨物合同糾紛案，(2014)浦民二(商)初字第S1912號民事判決。在上海一中院未適用CISG的3例國際貨物買賣合同糾紛中,1例是雙方意思自治，在合同中約定適用中國法，1例是涉港的貨物買賣合同糾紛,因此并未適用CISG。(5)參見(2015)滬一中民四(商)終字第S47號民事判決。而剩余1例是涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓,公約沒有規(guī)定,因此依據(jù)國際私法規(guī)則指引適用中國法。(6)參見(2016)滬01民終5138號民事判決。

總體來看,上海自貿(mào)區(qū)法院適用CISG的情況良好,基本做到了CISG的優(yōu)先適用、直接適用、獨立適用。

(二)涉港、澳買賣合同糾紛的法律適用

如上文所述,浦東法院和上海一中院共計有2例涉香港買賣合同糾紛,兩處法院的做法是都直接排除了CISG的適用。事實上,涉港、澳買賣合同糾紛的問題是存在爭議的。《公約》第九十三條第一款規(guī)定:“如果締約國具有兩個或兩個以上的領(lǐng)土單位,而依照該國憲法規(guī)定、各領(lǐng)土單位對本公約所規(guī)定的事項適用不同的法律制度,則該國得在簽字、批準、接受、核準或加入時聲明本公約適用于該國全部領(lǐng)土單位或僅適用于其中的一個或數(shù)個領(lǐng)土單位,并且可以隨時提出另一聲明來修改其所做的聲明”。以及第四款:“如果締約國沒有按照本條第一款做出聲明,則本公約適用于該國所有領(lǐng)土單位。”這兩款意味著,中國在加入《公約》時可以聲明《公約》是否適用于香港、澳門,但如果未做聲明則意味著《公約》亦對港澳適用。而事實上,中國并未做關(guān)于九十三條第一款的聲明,故理論上而言,港澳也一并可以適用CISG。

當然,實踐上存在著較大的分歧,域外司法實踐中,既有持否定觀點者如美國田納西州東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院審理的America’s Collectibles Network, Inc.訴Timlly (HK),(7)See 746 F. Supp. 2d 914.美國佐治亞州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院審理的Innotex Precision Ltd.訴Horei Image Prods., Inc.等,(8)See 679 F. Supp. 2d 1356.亦有持肯定論者如美國伊利諾伊州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院審理的CAN Int’l, Inc.訴廣東科龍電器股份有限公司案,美國阿肯色州聯(lián)邦地區(qū)法院審理的Electrocraft Arkansas, Inc.訴Super Electric Motors, Ltd.案等。(9)United States 3 September 2008 Federal District Court [Illinois] (CNA Int'l, Inc. v. Guangdong Kelon Electronical Holdings et al.), available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080903u1.html (Last visited on Oct. 21, 2018). United States 2 April 2010 Federal District Court [Arkansas] (Electrocraft Arkansas, Inc. v. Super Electric Motors, Ltd et al.), available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/100402u1.html (Last visited on Oct. 21, 2018)

而中國法院的觀點就如浦東法院和上海一中院,盡皆采取了否定論。否定之理由以浙江省高級人民法院審理“順發(fā)展香港有限公司與浙江中大技術(shù)出口有限公司買賣合同糾紛上訴案”的說理最為有代表性(浙江省高院亦屬自貿(mào)區(qū)法院)。(10)持類似觀點的典型自貿(mào)區(qū)法院的判決還有(2002)鄂民四終字第53號民事判決書、粵高法民四終字第293號民事判決、(2011)閩民終字第597號民事判決。該案的一審法院認為雙方營業(yè)地均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》締約成員所在地,因此適用《公約》。但是到了浙江省高院,法院認為:

“盈順公司系香港法人,本案屬涉港商事糾紛案件,法律適用參照涉外案件,但是否適用《公約》應(yīng)按照《公約》的適用范圍來確定?！豆s》第一條第一款規(guī)定:“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同:(a)如果這些國家是締約國;或(b)如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。”中國于1986年加入該公約時,對(b)項作出了保留。而香港并未正式加入該公約,中國在香港回歸后亦未宣布公約適用于香港。根據(jù)《公約》第九十三條第一款的規(guī)定:“如果締約國具有兩個或兩個以上的領(lǐng)土單位,而依照該國憲法規(guī)定,各領(lǐng)土單位對本公約所規(guī)定的事項適用不同的法律制度,則該國得在簽字、批準、接受、核準或加入時聲明本公約適用于該國全部領(lǐng)土或僅適用于其中的一個或數(shù)個領(lǐng)土單位,并且可以隨時提出另一聲明來修改其所作的聲明。”由于中國政府至今未就此發(fā)表聲明,故不能認為《公約》適用于香港。且香港屬于中華人民共和國的行政區(qū)域,并非一個獨立的國家,故營業(yè)地分處于香港與內(nèi)地的當事人之間的貨物買賣合同不應(yīng)適用《公約》。綜上,涉案買賣合同中并未約定適用的法律,經(jīng)審理查明,雙方當事人在一、二審庭審中也未就法律適用達成一致,故應(yīng)當根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”來選擇本案適用的法律。本案中原審被告中大公司的住所地為杭州,雙方約定的價格條件為CIF中國寧波,上訴人盈順公司亦認為應(yīng)當適用中華人民共和國法律審理本案,故本院認為應(yīng)當適用被告住所地即中華人民共和國法律審理本案。原判適用法律不當,應(yīng)予糾正?！?(2010)浙商外終字第99號民事判決書)

上述說理部分的第一個關(guān)鍵問題是浙江省高院認為“由于中國政府至今未就此發(fā)表聲明,故不能認為《公約》適用于香港”。然而,公約第九十三條第四款明確規(guī)定:“如果締約國沒有按照本條第一款做出聲明,則本公約適用于該國所有領(lǐng)土單位”。可見,浙江省高院的此處論述與《公約》明顯沖突。

另一個關(guān)鍵之處,也是浙江省高院拒絕適用《公約》的理據(jù)是“香港并未正式加入該公約,中國在香港回歸后亦未宣布公約適用于香港”。從法律依據(jù)上看,對于是否需要港澳正式加入《公約》或者回歸后宣布《公約》適用于港澳,港澳基本法有所涉及?！栋拈T基本法》第一百三十八條第一款規(guī)定:“中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議,中央人民政府可根據(jù)情況和澳門特別行政區(qū)的需要,在征詢澳門特別行政區(qū)政府的意見后,決定是否適用于澳門特別行政區(qū)?！薄断愀刍痉ā返谝话傥迨龡l第一款也有相應(yīng)的內(nèi)容:“中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議,中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要,在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見后,決定是否適用于香港特別行政區(qū)?！庇捎趥鹘y(tǒng)的維系,加上中國政府尊重澳門特區(qū)的意愿,所以澳門政府并未作出聲明表示愿意受CISG的拘束,并跟進此公約。[1]所以在中央與特區(qū)政府都回避了《公約》的適用問題時,司法判決時也往往進行回避。當然,浙江省高院所述“香港并未正式加入公約”不盡準確,因為在中國成為締約國之后,依據(jù)港澳基本法,只要港澳向中央表達愿意適用《公約》,而由中央做出相應(yīng)聲明即可,無需也不應(yīng)由港澳申請加入。同樣,希冀于港澳公開宣布《公約》適用于本特區(qū)從而獲得《公約》的適用亦無法律依據(jù)。因此,筆者認為,事實上《公約》與《基本法》并未發(fā)生沖突,因為《基本法》的表述是中央政府可做條約適用于特區(qū)或不適用特區(qū)的聲明,而《公約》亦規(guī)定加入時可進行聲明并且可以隨時提出另一聲明來修改其所做的聲明,可見《公約》的要求是相當寬松的、與《基本法》內(nèi)容相銜接的。但是時至今天,我國都未給出適用特區(qū)與否的聲明,故而根據(jù)《公約》第九十三條第四款應(yīng)當?shù)贸觥豆s》已然適用于我國全部領(lǐng)土單位的結(jié)論。

第三個關(guān)鍵點是“香港屬于中華人民共和國的行政區(qū)域,并非一個獨立的國家,故營業(yè)地分處于香港與內(nèi)地的當事人之間的貨物買賣合同不應(yīng)適用《公約》”,此觀點亦有學者做過論證。[2]誠然,《公約》第一條第一款明確提到了要求營業(yè)地在“不同國家”(different states)。然而,一方面從國內(nèi)法的角度看,最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第11條指出,“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事、商事合同法律適用,參照本規(guī)定”,也即港澳雖非獨立國家,但國內(nèi)法認可港澳應(yīng)予準用涉外糾紛的規(guī)定。另一方面,從《公約》角度,其第九十三條第一款也明確指出了適用不同法律制度領(lǐng)土單位的特殊性。因此,筆者認為對于港澳準用公約是有法律基礎(chǔ)的。而且筆者也認同《公約》的規(guī)定更為中立,更為符合此處區(qū)際之間的貿(mào)易需要。其次,這一問題,在中國的司法實務(wù)中,既然定位為“涉外”案件,因而,“區(qū)”與“國”的差異,僅具形式意義,理應(yīng)以實質(zhì)考量為優(yōu)先。[3]234

值得補充的是,中國于1986年加入《公約》時,對第一條第一款的(b)項作出了保留,這其實阻斷了通過國際私法規(guī)則導致適用締約國法律的路徑。簡言之,在不做該項保留時,涉港買賣合同糾紛中若依據(jù)最密切聯(lián)系原則得出適用中國法的結(jié)論,但中國又是CISG的締約國,從而依據(jù)《公約》第一條第一款的(b)項,該案是本可以直接適用CISG的,即使香港能否適用CISG的問題仍存疑。

綜上,筆者認為對于港澳準用公約是有法律基礎(chǔ)的,《公約》第九十三條第一款已然做了明確規(guī)定,而中國在加入時又未做相反的聲明,此問題已有定論。但浦東法院與上海一中院排除涉港買賣合同糾紛中CISG的適用,且并無詳細說理,有所不妥。況且,既然自貿(mào)區(qū)意在“試驗”,便不妨先試先行,對于涉港澳買賣合同糾紛準用《公約》,增加涉港澳買賣合同的可預測性和穩(wěn)定性,減少交易成本,這顯然更貼合自貿(mào)區(qū)的設(shè)立初衷。當然,亦有必要通過頒布相應(yīng)司法解釋等方式,明確規(guī)定港澳可對CISG予以準用,從根本上解決問題。

(三)中國法的補充適用問題

在適用CISG的案例中,有3例案例雖在法律適用部分闡述為適用CISG,但亦提及在公約沒有相應(yīng)規(guī)定時適用中國法來解決本案糾紛。并且,得出上述結(jié)論的具體事實和論證過程亦不相同。

1.當事人選擇中國法補充適用

“上海申宏凱林進出口有限公司訴ArtsaInternational國際貨物買賣合同糾紛案”中法院認為,“因中、美兩國均屬于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國,雙方在庭審中均同意適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和中國法,故本院參考雙方的意見在公約有相應(yīng)規(guī)定的適用公約,在公約沒有相應(yīng)規(guī)定時適用中國法來解決本案糾紛?！?11)參見(2014)浦民二(商)初字第S552號民事判決?！吧虾＝菽蛧H貨物運輸代理有限公司訴上海裕慶服飾有限公司等買賣合同糾紛案”的情形類似，參見(2014)滬一中民四(商)終字第S786號民事判決。

在當事人已經(jīng)選擇適用準據(jù)法且未排除適用CISG的場合,當公約沒有相應(yīng)規(guī)定時適用該準據(jù)法無疑是可被接受的,同時亦有最高院案例的支持。例如,最高院公報案例“中化國際(新加坡)有限公司與蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責任公司國際貨物買賣合同糾紛案”中,法院的態(tài)度即為“本案的審理應(yīng)首先適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。對于審理案件中涉及到的問題公約沒有規(guī)定的,例如合同效力問題、所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題,應(yīng)當適用當事人選擇的美國法律”。(12)參見(2013)民四終字第35號民事判決。

2.依據(jù)國際私法規(guī)則補充適用中國法(13)福建自貿(mào)區(qū)法院亦有類似案例如“廈門福臨進出口有限公司訴世新運動器材股份有限公司(WorldExerciseCo)等國際貨物買賣合同糾紛案”，參見(2016)閩02民初1232號民事判決。

在“浙江特產(chǎn)億豐貿(mào)易有限公司與嘉利國際貿(mào)易有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”一審中,法院認為除《公約》外,根據(jù)《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》第四十一條的規(guī)定,因涉案買賣合同的買方(即原告)位于中國境內(nèi),且貨物運輸?shù)哪康牡匾辔挥谥袊硟?nèi),故根據(jù)最密切聯(lián)系原則,對于《公約》未作規(guī)定的內(nèi)容,應(yīng)適用中國法。(14)參見(2015)浦民二(商)初字第S4740號民事判決。

筆者認為,此處有兩處疑惑值得討論。其一,就從本案來看,雖然法院經(jīng)過了國際私法規(guī)則的說理得出適用中國法補充適用的結(jié)論,但事實上本案并未出現(xiàn)《公約》未明確的問題,該判決也是只依據(jù)《公約》第三十五條、第七十四條、第七十七條進行了裁判,而沒有援引中國法。這正反映了一些學者曾批評的,哪怕案涉問題在《公約》中能得到解決,一些司法者也要將國內(nèi)法與國際商事公約并列適用方覺保險與可靠。但這樣的做法是顯然違背國際商事公約的根本精神的,對司法正義的實現(xiàn)也會造成負面影響。[4]

其二,退一步來說,即使存在《公約》未明確的問題,根據(jù)《公約》第七條第二款:“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題,應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決,在沒有一般原則的情況下,則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決?！笨梢?解決《公約》中的未盡事宜,即那些受《公約》管轄但未能在《公約》中加以明確規(guī)定的事項(一些法院視為“內(nèi)部未盡事宜”)時,盡可能不適用國內(nèi)法,而是遵循《公約》的一般原則,以確保適用《公約》的統(tǒng)一性。只有在這類一般原則無法確定的情況下,第七條第二款規(guī)定方可適用相關(guān)的國內(nèi)法解決上述問題,(15)Argentina 2 July 2003 JuzgadoComercial [Commercial Court] Buenos Aires (Arbatax S.A. Reorganization Proceeding), available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030702a1.html (Last visited on Oct. 21, 2018).這種辦法“僅作為最后手段”來使用。(16)American Arbitration Association 23 October 2007 (MacromexSrl. v. Globex International Inc.) Interim Award, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/071023a5.html (Last visited on Oct. 21, 2018).因此,《公約》“首先對解釋問題或未盡事宜進行內(nèi)部解釋(即首先在《公約》系統(tǒng)內(nèi)部尋求解決方案)?！?17)參見聯(lián)合國貿(mào)易法委員會:《關(guān)于〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要匯編》,2016年版,第43頁。

另外,《公約》第七條第一款的規(guī)定亦能佐證上文觀點,即“在解釋本公約時,應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進其適用的統(tǒng)一”。從體系解釋和立法目的的觀點出發(fā),《公約》的第七條就是為了保證CISG的適用統(tǒng)一性。因為國際商事公約與WTO規(guī)則不同,后者是有專門的、統(tǒng)一的司法機構(gòu)進行適用,而前者則是散落于世界各國的司法機構(gòu)或仲裁機構(gòu)中,法系等因素的影響是非常大的。因此,第七條意在避免各訴訟地依據(jù)國內(nèi)法解釋公約,使各國法院擺脫“任何以本國為中心的做法,否則可能導致國內(nèi)法制度和條款的適用,繼而不必要地導致其適用時缺乏統(tǒng)一性。(18)Greece 2009 Decision 4505/2009 of the Multi-Member Court of First Instance of Athens (Bullet-proof vest case), available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/094505gr.html (Last visited on Oct. 21, 2018).實踐中,也已有以德國為代表的各國法院的判例明確規(guī)定,其國內(nèi)解決方案與本公約的解決方案截然不同,因而不予采納。(19)Germany 14 January 2009 Appellate Court München(Metal ceiling materials case), available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090114g1.html (Last visited on Oct. 21, 2018).Germany 2 March 2005 Federal Supreme Court (Frozen pork case), available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html (Last visited on Oct. 21, 2018).United States 28 August 2001 Federal District Court [Illinois] (Zapata Hermanos v. Hearthside Baking), available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010828u1.html (Last visited on Oct. 21, 2018).

綜上,筆者認為,浦東法院和上海一中院的類似裁判雖仍堅持對CISG的優(yōu)先適用,但同時適用中國法的觀點有損于CISG的獨立性和適用統(tǒng)一性。這背后其實暴露出我國裁判實務(wù)仍習慣于將中國國內(nèi)法與《公約》二元對置,與《公約》一經(jīng)采納“并入”便構(gòu)成了中國法律體系一部分的基本定位有所沖突,宜更新觀念,與國際理論界及實務(wù)界的共識保持一致。[3]238

二、廣東自貿(mào)區(qū)法院適用CISG的情況

廣東自貿(mào)區(qū)法院包含了廣東自由貿(mào)易區(qū)南沙片區(qū)人民法院、深圳前海合作區(qū)人民法院、珠海橫琴新區(qū)人民法院及相應(yīng)的中級人民法院和高級人民法院。自2015年6月以來,共計審理國際貨物買賣合同糾紛4例,無一適用CISG,全部適用中國法為準據(jù)法。具體情況見下表(表2):

表2 廣東自貿(mào)區(qū)法院CISG適用情況的概覽

注:數(shù)據(jù)來源為中國裁判文書網(wǎng)。表中巴西、荷蘭為CISG締約國,英國、阿聯(lián)酋不是CISG締約國。

深圳前海合作區(qū)法院審理的“MY訴深圳市某某電氣有限公司等國際貨物買賣合同糾紛案”,(20)參見(2017)粵0391民初2260號民事判決。以及深圳中院審理的“查爾默斯工程有限公司與深圳華運企業(yè)管理服務(wù)有限公司國際貨物買賣合同糾紛”,(21)參見(2017)粵03民終11112號民事判決。適用法律準確。因前者的原告營業(yè)地在英國,而后者的營業(yè)地在阿聯(lián)酋,皆不是CISG的締約國,因而該2例糾紛依據(jù)國際私法規(guī)則適用了中國法。然而,另外2例適用中國法而未適用CISG的案例則顯屬適用法律錯誤,而且較為有代表性。

(一)《公約》與國內(nèi)法的并列適用錯誤

在廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院審理的“馬帝雷薩工業(yè)股份有限公司訴深圳市冠裕電子有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”中,締約雙方的營業(yè)地分別為巴西聯(lián)邦共和國和中國,皆是《公約》的締約國。然而,法院認為:“雙方對適用法律沒有進行約定,本案的合同履行地、被告所在地、收款地均在我國內(nèi)地,按照最緊密聯(lián)系原則,本案應(yīng)適用中華人民共和國的法律作為準據(jù)法。根據(jù)本案的特點和原告的申請,本院適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》以及《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定對本案進行審理?！?22)參見(2016)粵0391民初567號民事判決。

本案的判決中,法院先是依據(jù)國際私法規(guī)則指引適用了中國法,又指出“根據(jù)本案的特點和原告的申請”可以同時適用CISG,但是本案的雙方當事人的營業(yè)地分別為巴西和中國,都是CISG的締約國。根據(jù)CISG的規(guī)定,本案是顯然應(yīng)該對CISG加以獨立適用、優(yōu)先適用、直接適用的。

(二)對《民法通則》第一百四十二條的理解錯誤

深圳市中級人民法院審理的“阿爾伯斯貿(mào)易公司與深圳市啟悅光電有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”是非常有代表性的,它體現(xiàn)了中國的司法裁判者對《民法通則》第一百四十二條的錯誤理解。在該案中,法院認為:

“本案系國際貨物買賣合同糾紛,當事人可以協(xié)商選擇合同所適用的法律,當事人沒有選擇的,適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。本案雙方當事人并未協(xié)議選擇合同適用的法律;阿爾伯斯公司、啟悅公司之間存在電視機買賣合同關(guān)系,根據(jù)合同約定,由啟悅公司向阿爾伯斯公司提供電視機,啟悅公司應(yīng)為涉案買賣合同的履行主要合同義務(wù)的一方當事人,啟悅公司的住所地在我國廣東省深圳市,根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條的規(guī)定,依據(jù)最密切聯(lián)系原則,本案準據(jù)法適用中華人民共和國法律。

《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條規(guī)定,中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。阿爾伯斯公司所在國荷蘭與啟悅公司所在國即我國均是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國,故本案合同適用中華人民共和國法律,但在我國民事法律與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》有不同規(guī)定的,應(yīng)適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定?！?(2016)粵03民終17178號民事判決)

首先,該判決侵蝕了《公約》的直接適用性,深圳中院理解《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條規(guī)定存在明顯錯誤?！爸腥A人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定”。該規(guī)定意味著國際條約與我國國內(nèi)法不一致時可以適用國際條約的規(guī)定,從當然解釋“舉重以明輕”的原則出發(fā),尚且國內(nèi)法和《公約》有不同規(guī)定時都適用《公約》,那國內(nèi)法與《公約》規(guī)定一致時就直接適用《公約》便能理順邏輯,在實踐中也更具有操作性和可行性。[5]深圳中院想當然地“造法”來排除《公約》的直接、優(yōu)先適用,而將其作為與國內(nèi)法不一致時的補充,扭曲了《公約》的適用路徑。事實上,本案雙方當事人的營業(yè)地均是《公約》的締約國,原告營業(yè)地所在國為荷蘭,而被告則為中國,根據(jù)《公約》第一條第一款a項的直接適用條件,加上早在1987年最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)原對外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題》的通知就已經(jīng)指明了CISG的直接適用性,對《公約》的直接適用并不需《民法通則》的輔助。

其次,該判決也不符合《公約》的優(yōu)先適用性。2000年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當注意的幾個問題的通知》規(guī)定,“對我國參加的國際公約,除我國申明保留的條款外,應(yīng)予以優(yōu)先適用”。作為國際學界和審判的共識,這也已經(jīng)為中國多數(shù)學者所認可。[6]

三、結(jié)語

通過對自貿(mào)區(qū)設(shè)立以來,較有典型性的上海自貿(mào)區(qū)及廣東自貿(mào)區(qū)法院CISG適用情況的實證分析,我們認為上述法院并沒有交出一份令人滿意的答卷。相反,本就為數(shù)不多的國際貨物買賣合同糾紛中,其法律適用部分多數(shù)是存在問題甚至錯誤的。究其根本,一方面,乃是自貿(mào)區(qū)法院審理涉外案件的能力仍顯不足,觀念尚需轉(zhuǎn)變,人才不夠充沛。另一方面,針對國際商事公約適用問題的上位法、專門法或指導性案例從缺,需要及時補充。

對于自貿(mào)區(qū)法院來說,作為彰顯中國司法國際公信力的前沿陣地,在涉外民商事審判中主動淡化司法主權(quán)觀念,強化平等保護、合作共贏、開放高效的司法理念是非常有必要的。[7]黨中央、國務(wù)院對自貿(mào)試驗區(qū)的要求就是緊緊把握國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則,從這個角度看,自貿(mào)試驗區(qū)的司法審判就要注重對國際條約的適用。否則,在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域樹立我國司法判決的公信力、增加我國對全球治理制度性的話語權(quán)的目標就難以達到。[8]而CISG這一國際貨物買賣領(lǐng)域中達成的最重要的商事國際公約則將成為中國自貿(mào)區(qū)法治化、國際化營商環(huán)境打造中最為閃亮的名片,值得我們重視和推進。