關(guān)鍵詞 專利 發(fā)明 實用新型 外觀設(shè)計 臨時保護

作者簡介：劉迎春，金杜律師事務(wù)所專利部合伙人。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.131

根據(jù)中國專利法，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利申請被公告授予專利權(quán)后即獲得了專利法規(guī)定的相應(yīng)保護，當權(quán)利人發(fā)現(xiàn)他人侵犯專利權(quán)時，可請求行政查處或進行訴訟。但三種類型專利在被授權(quán)前都具有自申請日至公告日這段期間，本文通過案例對該期間內(nèi)的保護問題進行了介紹。

一、關(guān)于實用新型和外觀設(shè)計專利自申請日至公告日前的保護問題

眾所周知，專利是以“公開換保護”，盡量平衡公眾和權(quán)利人之間的利益。實用新型和外觀設(shè)計專利雖然在申請后被公告授予了專利權(quán)，但是自申請日至公告日前這段時間，專利申請的內(nèi)容并未對公眾公開，而且專利局的審查員對審查的內(nèi)容也負有保密義務(wù)不能將其透漏給公眾，公眾對于專利申請的內(nèi)容并不知情，因而專利法未提供臨時保護，他人在此段期間內(nèi)未經(jīng)允許為生產(chǎn)經(jīng)營目的實施該專利并不侵權(quán)，也無需支付相應(yīng)的使用費，此點并無爭議。

需要注意的是，他人未經(jīng)許可為生產(chǎn)經(jīng)營目的在申請日后公告日前制造的實用新型和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品在專利授權(quán)后的使用、許諾銷售、銷售等后續(xù)行為是否侵權(quán)在法律上并無明確規(guī)定，實際案例中不同法院給出的判決結(jié)果不同，大致可歸納為兩種觀點：第一種觀點是按照《專利法》第11條的規(guī)定根據(jù)專利授權(quán)時間點直接判定侵權(quán);第二種觀點是根據(jù)法理進行解釋，認為制造行為是所有專利侵權(quán)行為的源頭，對于使用、許諾銷售、銷售、進口行為與制造行為應(yīng)給予不同權(quán)重，既然他人未經(jīng)權(quán)利人許可為生產(chǎn)經(jīng)營目的在申請日后公告日前的制造行為并不侵權(quán)，那么宜認為這些在申請日后公告日前已經(jīng)制造好的專利產(chǎn)品在專利授權(quán)后的后續(xù)使用、許諾銷售和銷售行為并不侵權(quán)，亦無需支付使用費。

相比之下，第一種觀點有點一刀切，相當于為未公開或授權(quán)的技術(shù)方案提供了專利權(quán)保護，在某種程度上損害了公眾的利益。第二種觀點類似于專利法中對于“先用權(quán)”等的規(guī)定，考慮到了權(quán)利人與公眾利益之間的平衡，更為可取。

最新判例也體現(xiàn)了兩種觀點的博弈。在珠海格力電器股份有限公司訴寧波奧克斯空調(diào)有限公司、廣州市國美電器有限公司的兩件實用新型專利侵權(quán)糾紛案件[1-2]中，一審和二審的焦點就在于實用新型專利授權(quán)前已經(jīng)制造、銷售的專利產(chǎn)品在專利授權(quán)后繼續(xù)銷售是否構(gòu)成侵權(quán)。珠海格力認為，專利法中并未將未經(jīng)許可把實用新型專利授權(quán)前已經(jīng)制造好的專利產(chǎn)品在專利授權(quán)后繼續(xù)銷售規(guī)定為不視為侵權(quán)的情形，應(yīng)根據(jù)不同的時間段定性，專利授權(quán)后時間段內(nèi)的未經(jīng)權(quán)利人許可為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口實用新型專利產(chǎn)品的行為屬于侵權(quán)行為，前述五種禁止實施的行為相互獨立，分別構(gòu)成單一類別的侵權(quán)行為，因此寧波奧克斯和廣州國美在實用新型專利授權(quán)后繼續(xù)銷售專利授權(quán)前制造的落入其專利保護范圍的產(chǎn)品的行為侵害了其兩項專利權(quán)，并且格力提供了支持其論點的在先判例。

二審法院廣東高院則從法理進行闡釋，認為前述五種禁止實施的行為在專利法中的地位并不相同，專利法的法條規(guī)定已充分體現(xiàn)出更注重卡住專利侵權(quán)源頭-制造行為的精神，顯然未經(jīng)許可的制造行為要承擔更重的責任。因未對實用新型專利授權(quán)前的實施行為進行禁止，也不應(yīng)對實施行為得到的產(chǎn)品的后續(xù)實施行為進行禁止，這也與更注重控制專利侵權(quán)源頭的精神相一致。認定授權(quán)前制造的實用新型專利產(chǎn)品在授權(quán)后的使用、許諾銷售、銷售后續(xù)行為不屬于侵權(quán)行為符合專利法的立法初衷和宗旨。據(jù)此二審法院采納第二種觀點，駁回了格力的訴求。

從以上案例可看出，既要保護權(quán)利人的權(quán)益，也要維護公眾的利益，這樣才能更好地利用專利制度推進社會的發(fā)展和進步。

二、關(guān)于發(fā)明專利自申請日至公布日前的保護問題

類似地，發(fā)明專利自申請日至公布日前這段期間，沒有公開也沒有換來臨時保護，同上節(jié)討論，此處不再贅述。

三、關(guān)于發(fā)明專利在公布后授權(quán)前的保護問題

對于發(fā)明專利，專利法明確給予了公布后授權(quán)前的臨時保護。據(jù)專利法及實施細則規(guī)定，發(fā)明專利申請公布后，申請人可要求實施其發(fā)明的單位或個人支付適當費用[3]，如實施者拒不支付或雙方就使用費無法達成一致意見，在專利授權(quán)后專利權(quán)人既可要求管理專利工作的部門對糾紛進行調(diào)解[4]，也可就此向有管轄權(quán)的法院提起訴訟[5]，訴訟時效自專利權(quán)人知或應(yīng)知他人使用其發(fā)明之日起計算，但專利權(quán)人在授權(quán)前即已知或應(yīng)知的，自授權(quán)之日起計算。目前專利法關(guān)于訴訟時效期間的條款尚未根據(jù)民法總則[6]的施行而修訂，但當前的主流觀點是，專利法對于訴訟時效的規(guī)定只是對民法通則普通訴訟時效的重復(fù)，民法總則施行后，專利法規(guī)定的訴訟時效期間也應(yīng)確定為三年。

例如在2019年2月27日審結(jié)的南昌縣大世界通訊器材經(jīng)營部與源德盛塑膠電子（深圳）有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案件[7]中，二審法院江西高院就認為，施行后的民法總則已全面取代民法通則，雖然民法總則與專利法是一般法與特別法的關(guān)系，但專利法中關(guān)于訴訟時效兩年的規(guī)定的性質(zhì)與民法通則規(guī)定的兩年普通訴訟時效無異，因此應(yīng)適用新法優(yōu)于舊法原則，確定專利法中的訴訟時效期間為三年。

對于如何具體判定能獲得臨時保護，專利法并未明確規(guī)定，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）[8]，被訴技術(shù)方案均落入發(fā)明專利申請公布時請求的保護范圍和發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利保護范圍的，人民法院應(yīng)認定被告在發(fā)明專利申請公布日至授權(quán)公告日期間實施了該發(fā)明，可參照專利許可使用費合理確定該期間實施該發(fā)明的單位或個人應(yīng)支付給權(quán)利人的費用。

要求被訴技術(shù)方案落入雙范圍才能給予臨時保護，也是對公眾利益的保護。就目前的案例來看，法院在審理過程中對此的把握非常嚴格。還要注意的是，司法解釋中所說的“專利保護范圍”既包含專利授權(quán)公告時的保護范圍，還包括經(jīng)專利無效宣告程序后維持的專利保護范圍。例如在杭州高茂貴貿(mào)易有限公司與程恩廣發(fā)明專利臨時保護期使用費糾紛[9]中，專利權(quán)人程恩廣的專利被多次提起無效宣告，后專利權(quán)在權(quán)利要求3引用權(quán)利要求2技術(shù)方案的基礎(chǔ)上維持有效，二審法院經(jīng)審理認為被訴技術(shù)方案均落入發(fā)明專利申請公布時請求的保護范圍和發(fā)明專利權(quán)經(jīng)無效宣告后維持的專利保護范圍中，因而支持了程恩廣要求高茂貴公司支付發(fā)明專利臨時保護期使用費的訴求。

綜上所述，發(fā)明專利在公布后授權(quán)前可受到臨時保護;而實用新型和外觀設(shè)計專利在公告授權(quán)前因為沒有公布步驟因而無臨時保護，主流觀點認為他人未經(jīng)許可為生產(chǎn)經(jīng)營目的在申請日后公告日前制造的實用新型和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品在專利授權(quán)后的許諾銷售、銷售等后續(xù)專利實施行為不構(gòu)成侵權(quán)，亦無需支付使用費。

參考文獻：

[1]（2018）粵民終1194號，北大法寶[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb333 2ec0adc4be192b0c4d8c36c055cbe3ff0fc215a0bdfb.html？keyword=%282018%29%E7%B2%A4%E6%B0%91%E7%BB%881194%E5%8F%B7

[2]（2018）粵民終1197號，北大法寶[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332 ec0adc459e641f50381ea376be1952b70f94af1bdfb.html？keyword=%282018%29%E7%B2%A4%E6%B0%91%E7%BB%881197%E5%8F%B7.

[3]中華人民共和國專利法[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年版，第7頁，第13條.

[4]中華人民共和國專利法實施細則[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年版，第57-58頁，第85條.

[5]中華人民共和國專利法[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年版，第20頁，第68條.

[6]民法總則第188條，北大法寶[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/chl/c6f2d80ee8c 0c709bdfb.html？keyword=%E6%B0%91%E6%B3%95%E6%80%BB%E5%88%99.

[7]（2019）贛民終28號，北大法寶[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332e c0adc4e068208567c5431516a69501a4e87ec5bdfb.html？keyword=%E8%AF%89%E8%AE%BC%E6%97%B6%E6%95%88%20%E4%B8%93%E5%88%A9.

[8]最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）.國知局網(wǎng)站[EB/OL].http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcfgflfg/flfgzl/zlsfjs/1020172.htm.

[9]（2018）浙民終81號，北大法寶[EB/OL].https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b 07f32f48aa9e7c9c8c03003de50cd4c264f9bdfb.html？keyword=%282018%29%E6%B5%99%E6%B0%91%E7%BB%8881%E5%8F%B7.