張 紅

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

一、純粹經(jīng)濟損失賠償：合同責任和侵權(quán)責任

雖然我國某些特別法或司法解釋對具體情形中的純粹經(jīng)濟損失賠償作出規(guī)定，但是仍無法指導(dǎo)這些具體情形以外的其他純粹經(jīng)濟損失可否獲賠問題的處理。結(jié)合域外純粹經(jīng)濟損失賠償規(guī)則和我國法律體系，純粹經(jīng)濟損失賠償規(guī)則的設(shè)定，可在兩大領(lǐng)域展開，其一為合同法領(lǐng)域，其二為侵權(quán)法領(lǐng)域。在合同法領(lǐng)域，現(xiàn)行合同法對于某些類型的純粹經(jīng)濟損失賠償已經(jīng)作出了規(guī)定，而其他尚未規(guī)定的類型，應(yīng)否仍然放在合同法領(lǐng)域予以解決，即在合同法制度框架內(nèi)設(shè)置純粹經(jīng)濟損失賠償規(guī)則，還是說在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)進行探討，是設(shè)置純粹經(jīng)濟損失賠償規(guī)則的前提性問題。

(一)合同責任擴張之非必要性

德國法上的純粹經(jīng)濟損失賠償規(guī)則并非《德國民法典》明定之內(nèi)容，而是通過其后判例發(fā)展而來，其中最為重要的屬第三人締約過失和附保護第三人作用之契約制度，但我國有無必要同樣在合同法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)此種制度，以此擴張合同責任，為純粹經(jīng)濟損失賠償提供依據(jù)呢？

首先不應(yīng)創(chuàng)設(shè)第三人締約過失責任制度。雖然《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)沒有明確規(guī)定合同相對性原則，但根據(jù)《合同法》第8條關(guān)于合同約束力的規(guī)定、第64條關(guān)于向第三人履行合同的規(guī)定、第65條約定第三人履行的規(guī)定以及第121條因第三人原因違約的規(guī)定，合同相對性原則仍然可得證成。在我國司法實踐中，合同相對性原則也得到嚴格遵循和廣泛適用①。《合同法》嚴格秉持合同相對性原則，不存在第三人締約過失責任制度。蓋因在第三人受損情形中，由于第三人并未參與到合同締結(jié)過程中，合同當事人對第三人不負有先合同義務(wù)，自然就不存在因義務(wù)違反而承擔責任的問題。因此對締約當事人課以第三人賠償責任，難謂妥當。

德國判例之所以會引入第三人締約過失責任制度，就是因為附保護第三人作用之契約制度在合同成立之前或未成立之時無法為第三人提供保障。而我國現(xiàn)階段尚未承認附保護第三人作用之契約制度，在將來是否會創(chuàng)設(shè)此制度，仍有疑問，因此過早地創(chuàng)設(shè)第三人締約過失責任以“可預(yù)見性地”彌補附保護第三人作用之契約制度的缺陷，實屬可疑。此外，即使是在創(chuàng)設(shè)第三人締約過失責任制度的德國，其所依賴的案例諸如“香蕉皮案”(BGH NJW 1962，31)、“蔬菜葉案”(BGHZ 66，51)等，若發(fā)生在我國，均可根據(jù)侵權(quán)責任法上違反安全保障義務(wù)之侵權(quán)責任制度作出處理，無需創(chuàng)設(shè)一項新的合同制度。至于創(chuàng)設(shè)一項新的合同制度很可能會對現(xiàn)有法律規(guī)范體系造成負面影響，無需贅言。

其次也不應(yīng)創(chuàng)設(shè)附保護第三人作用之契約制度?？死姿沟侔病ゑT·巴爾曾指出，德國法上的附保護第三人作用之契約制度存在前提有三：其一，法律允許合同相對性原則存在例外；其二，合同法將人身或財產(chǎn)等固有利益作為保護對象；其三，本應(yīng)獲得救濟的損害無法得到侵權(quán)法的保護，而需由合同法進行補救[1]。雖然上述三前提中的第一項和第二項可以得到我國合同法的支持，如《合同法》第64條和第113條，但最為重要的第三項前提在我國法律制度上并不存在。德國法上的附保護第三人作用之契約制度產(chǎn)生之初，是為彌補侵權(quán)法上雇主責任無過錯免責制度的缺陷，而《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)第34條規(guī)定了用人單位的無過錯責任，因此不存在類似于德國侵權(quán)法上的缺陷。此外，德國法上的純粹經(jīng)濟損失賠償難以獲得侵權(quán)法的保護，根本原因仍在于其侵權(quán)法上權(quán)利和利益區(qū)分保護，但根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，我國未對權(quán)利和利益區(qū)分加以保護。正如有學(xué)者指出，《合同法》應(yīng)否引入附保護第三人作用之契約制度，關(guān)鍵在于現(xiàn)行法律制度能否有效解決第三人保護問題[2]。由于《侵權(quán)責任法》能夠有效解決第三人保護問題，因此無需在合同法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)附保護第三人作用之契約制度。另外，若創(chuàng)設(shè)附保護第三人作用之契約制度，為受有純粹經(jīng)濟損失之第三人提供合同法上的救濟，無疑是對合同相對性原則的突破。事實上，即使是在創(chuàng)設(shè)了此種制度的德國，關(guān)于此制度的適用條件在理論上還存在較大爭議。甚至有學(xué)者指出，侵權(quán)法的缺陷引發(fā)的問題應(yīng)當通過侵權(quán)法的完善來解決，通過創(chuàng)設(shè)附保護第三人作用之契約制度解決純粹經(jīng)濟損失賠償問題，是不必要的②。

(二)侵權(quán)法領(lǐng)域純粹經(jīng)濟損失賠償之可行性

在司法實踐中，有審理法院認為法律規(guī)定并未明確排除當事人請求賠償純粹經(jīng)濟損失的權(quán)利，此項損失可得賠償。也有審理法院從反面進行解釋，認為法律和司法解釋并未明確將純粹經(jīng)濟損失納入損害賠償范圍，因此不可獲賠。另有審理法院認為純粹經(jīng)濟損失并不在侵權(quán)責任法保護的財產(chǎn)權(quán)益范圍內(nèi)，甚至有審理法院在判決書中明確指出，關(guān)于純粹經(jīng)濟損失賠償并不在《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定的調(diào)整范圍內(nèi)，還有審理法院認為，侵權(quán)責任法規(guī)定賠償直接損失，而沒有規(guī)定賠償純粹經(jīng)濟損失③。

在《侵權(quán)責任法》頒布之前，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第106條第2款擔任著侵權(quán)責任一般規(guī)定的“角色”，該款所稱“財產(chǎn)”和“人身”既包括權(quán)利，也囊括利益[3]。2010年7月1日《侵權(quán)責任法》正式施行之后，其第6條第1款用“權(quán)益”一詞，將權(quán)利和利益均包含在侵權(quán)責任的保護范圍之內(nèi)。那么純粹經(jīng)濟損失作為財產(chǎn)利益受損之一種，自然可以包含在《侵權(quán)責任法》第6條第1款所言“權(quán)益”范圍之內(nèi)。有學(xué)者明確指出，《侵權(quán)責任法》保護的對象除了權(quán)利外，還包括純粹經(jīng)濟損失等財產(chǎn)利益以及其他人身性法益[4]。也有學(xué)者指出，諸如某些尚未上升為權(quán)利的精神利益和純粹經(jīng)濟利益，均包含在《侵權(quán)責任法》所保護的民事法益當中[5]?！吨腥A人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第120條也明確，侵權(quán)責任法的保護范圍不限于權(quán)利，也包括應(yīng)當受到保護的利益。

可見，不論是《民法通則》第106條第2款、《民法總則》第120條，還是《侵權(quán)責任法》第6條第1款，均可以作為純粹經(jīng)濟損失賠償之法律依據(jù)。將純粹經(jīng)濟損失賠償問題放在侵權(quán)責任領(lǐng)域予以解決，至少在制度層面上不存在障礙。另外，由于無需創(chuàng)設(shè)一項新的制度，因此不會對既定法律規(guī)范體系造成沖擊。更為重要的是，侵權(quán)責任的成立要求侵權(quán)責任各構(gòu)成要件一一具備，同時并非所有的純粹經(jīng)濟損失均應(yīng)賠償，因此將純粹經(jīng)濟損失賠償問題納入侵權(quán)責任領(lǐng)域進行處理的另一大優(yōu)勢在于，可以通過判斷某一行為是否符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件從而篩選其是否應(yīng)獲純粹經(jīng)濟損失賠償。申言之，關(guān)于純粹經(jīng)濟損失賠償排除規(guī)則的那些法政策考量因素可以內(nèi)化于侵權(quán)責任構(gòu)成要件的判斷中，從而在這些法政策的指導(dǎo)下，考慮具體的純粹經(jīng)濟損失應(yīng)否獲賠。

不可否認的是，《合同法》中的部分條款涉及純粹經(jīng)濟損失的賠償問題，而這些純粹經(jīng)濟損失的賠付很可能也因滿足侵權(quán)責任的構(gòu)成要件而依據(jù)侵權(quán)責任法獲賠，但這僅僅是請求權(quán)競合問題。根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定可見，對于請求權(quán)競合的情況，受害人完全可以擇一行使，無需因為可能存在競合而拒絕在侵權(quán)責任領(lǐng)域處理純粹經(jīng)濟損失賠償問題。

二、純粹經(jīng)濟損失賠償法政策考量因素

(一)法經(jīng)濟學(xué)的分析

在對于純粹經(jīng)濟損失是否予以賠償?shù)母鞣N考量因素中，法經(jīng)濟學(xué)的思考占有十分重要的地位。雖然在我國的司法實踐中，尚未看到有審理法院根據(jù)法經(jīng)濟學(xué)理論對純粹經(jīng)濟損失應(yīng)否獲賠進行論證，但這不妨礙本文從理論上對此問題進行探討。在法經(jīng)濟學(xué)的視域中，社會損失與個人損失相區(qū)分，通過比較社會損失與個人損失之大小，決定應(yīng)否對個人損失進行賠償。例如一輛汽車被毀壞，此時整個社會的損失與汽車所有人的損失相等，那么侵權(quán)行為人所應(yīng)負擔的損害賠償額相當于社會損失或個人損失[6]。但在純粹經(jīng)濟損失中，個人損失與社會損失大小可能不一樣④，很可能出現(xiàn)社會損失小于個人損失的情況，此時按照個人損失額要求行為人進行賠償，會形成一項過度的預(yù)防機制⑤，受害者應(yīng)當只能在社會損失額度內(nèi)請求賠償⑥。

之所以會出現(xiàn)社會損失和個人損失不一致的情況，是因為一個人的行為存在外部性[7]。在存在正外部性的情形中，雖然受害人受有純粹經(jīng)濟損失，但是第三人因此受益，因此出現(xiàn)了社會損失小于個人損失的結(jié)果，甚至是僅有受害人受損而社會整體福利得到增加。例如施工隊伍因過失挖斷通往A旅店的電纜線路導(dǎo)致A旅店無法正常經(jīng)營，此時來當?shù)芈糜蔚穆每筒坏貌贿x擇與A旅店相鄰但供電未受影響的B旅店投宿。此例中，雖然A旅店經(jīng)營受損，招致純粹經(jīng)濟損失，但B旅店卻因此接待了更多旅客，營業(yè)收入大增。這里可能存在一個“零和博弈”，即A旅店之損失等于B旅店之獲益，那么此時社會損失僅為電纜毀損的損失或者是為修復(fù)該電纜線路所支出的費用，而不包括A旅店所受到的純粹經(jīng)濟損失。又如由于審計師A之事務(wù)導(dǎo)致B公司的價值被高估，C基于對審計報告的信賴高價收購了B公司，雖然C支付了過多的收購款遭受損失，但B公司之股東卻因此獲利，此時并不存在明顯的社會損失。

然而法經(jīng)濟學(xué)的分析還是難以提供充分的理由說明為何個人損失賠償應(yīng)當受限于社會福利之最大化。以犧牲個案中對受害人的正義來支撐純粹經(jīng)濟損失不予賠付規(guī)則，值得反思[8]。必須謹記，經(jīng)濟學(xué)家的最終目標是追求社會效率，這注定在作出決策時，其關(guān)注的是資源的最優(yōu)配置而非分配的公平與否[9]。法律關(guān)注的是個人得其應(yīng)所得。受害人若因行為人之不當行為受損，且受害人在主觀上具有可責性時，僅僅以個人損失小于社會損失或不存在社會損失為由，拒絕對受害人的損失進行完全賠付，實為不妥。

(二)水閘理論的思考

水閘理論的提出，主要是考慮到若允許受害人可就純粹經(jīng)濟損失提出賠償，將會引致以下兩點難以接受的后果：第一，由于人的社會屬性造成個體與個體之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，直接或間接的關(guān)聯(lián)使得其中一人受到影響必波及到相鄰之其他主體，若允許其中之一就其所受純粹經(jīng)濟損失獲賠，則很有可能“牽一發(fā)而動全身”引發(fā)大量之其他主體要求賠償，“閘門”的開放將會引起訴訟的泛濫，法院不堪重負而致司法系統(tǒng)的癱瘓；第二，從賠償責任人的角度觀之，大量的純粹經(jīng)濟損失賠償責任無疑會給行為人帶來過重負擔。正如有學(xué)者所言，這樣做很可能讓當事人的潛在責任與過錯不匹配⑦。

首先應(yīng)該承認，基于訴訟泛濫的考量而排除對造成純粹經(jīng)濟損失的賠償責任有其合理性。我國司法實踐中，有審理法院在論證具體個案中的純粹經(jīng)濟損失應(yīng)否賠償時，就涉及對此理論的考量。行為人過失造成交通事故，他對受害人負有責任自不必言，但他并不需要因此對受害人的雇主，或是任何與受害人簽訂合同的人所受到的僅僅屬于純粹經(jīng)濟利益的損失承擔責任。試想，甲公司的運輸車側(cè)翻而致一條城市道路無法通行，將可能出現(xiàn)眾多的損失類型，如：附近集市無法營業(yè)導(dǎo)致營業(yè)收益的損失；行人及車輛因繞路而支出的額外的交通費用及上班、談判等遲到而喪失的經(jīng)濟利益；其他法人因貨物運輸延遲而導(dǎo)致貨物變質(zhì)的損失以及違約責任，等等。甲公司在營業(yè)時并不能預(yù)見其正常的營業(yè)行為會造成如此多的損害，要求其對不特定的多數(shù)人的不確定的經(jīng)濟利益承擔賠償責任將會導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平。

然而，水閘理論從來就不被認為是一個科學(xué)的依據(jù)。如果受害人受法律保護的利益確有損害，為何僅僅因為法院將承擔過重的工作量和被告將承擔過重的責任就拒絕為其提供救濟？William L.Prosser曾指出：法律救濟值得被救濟者，法院因工作過多而拒絕裁判，這只能說是其本身的無能罷了[10]。況且對純粹經(jīng)濟損失采取寬泛性規(guī)定的法國、比利時和意大利等并沒有遭遇訴訟泛濫的困境。且純粹經(jīng)濟損失的賠償并非意味著受害人范圍和損害不能確定，如“遺囑無效案”“商品瑕疵案”等，由此可知水閘理論并無實踐經(jīng)驗作為支撐，對法院將會不堪訟累的擔心實無必要。學(xué)者所擔心的“如洪水般泛濫”的訴訟究竟確有其事，抑或只是源于一種盲目的保守主義呢？

另外，允許某些純粹經(jīng)濟損失獲賠并不會導(dǎo)致行為人承擔的負擔過重。在一些案件中，純粹經(jīng)濟損失的受害人是確定的。如律師因過失導(dǎo)致遺囑無效時，可依遺囑繼承的財產(chǎn)權(quán)益是可以預(yù)見的，允許此情形中的專業(yè)服務(wù)人員應(yīng)當就受害人的純粹經(jīng)濟損失進行賠償，并非對行為人課以與其過錯程度不相符的責任。即使是在其他受有純粹經(jīng)濟損失之當事人范圍十分廣泛而難以確定的情形中，允許部分受害人請求賠償，也不會當然地造成行為人賠償責任過重。因為應(yīng)否賠償并不是僅以當事人是否受到損失為充分條件，受到損失僅僅是可獲賠償?shù)谋匾獥l件之一，同時要結(jié)合其他要件，才能要求行為人賠償。其中因果關(guān)系之判斷就可以在很大程度上切斷純粹經(jīng)濟損失的鏈條，縮小賠償范圍。事實上，在Sparten Steel案中，從法院作出判決之日起就不斷受到批評，首先是因為法院駁回純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)呐袥Q依據(jù)竟然是公共政策因素而非基于任何的法律原則，其次是法官對于無休止的訴訟的擔憂從未被任何事實所證明是合理的和有理由的。也正是基于此，后來在Junior Books v. Veitchi案中法官認定純粹經(jīng)濟損失亦是可救濟的，從而否認了Spartan Steel案的判決⑧。

(三)價值序列的考量

價值序列常常作為純粹經(jīng)濟損失賠償排除規(guī)則的一項重要因素被探討，其主要內(nèi)容為：在司法資源有限的前提下，法律不能為所有的利益提供同等的保護，因此需要根據(jù)不同利益的價值大小對其進行排序，對于價值更大的利益應(yīng)當優(yōu)先保護。純粹經(jīng)濟損失是期待利益的喪失，歸屬于無形財產(chǎn)利益受損之情形。對純粹經(jīng)濟損失的保護相對于人身權(quán)益和有形財產(chǎn)應(yīng)當更為靠后⑨。然而以上論證仍然存在缺陷，無法支撐純粹經(jīng)濟損失不予賠付這一結(jié)論。

首先，這一論證的前提是司法資源有限。雖然司法資源稀缺是無法為所有利益提供保護的原因，但也僅僅是無法保護所有利益的原因，而不是價值序列中靠后的某一具體利益無法得到保護的原因。申言之，司法資源稀缺導(dǎo)致價值序列中的部分具體利益可以得到保護，而剩下的一部分利益無法得到保護，由于未能明確指出司法資源稀缺程度，因此無法界定哪一部分利益可以得到保護而另外一部分利益無法得到保護，也就無法確定純粹經(jīng)濟損失情形中受損的利益是屬于前者還是后者。

其次，既然認為純粹經(jīng)濟損失中受損的利益因為在價值序列中靠后而不應(yīng)得到保護，那么為何又會出現(xiàn)故意致?lián)p與合同法上的純粹經(jīng)濟損失可得賠償呢？從價值序列的觀點來看，我們不得而知。以上解釋要想站得住腳，則需明確指出司法資源稀缺的具體程度，即司法資源稀缺到僅能保護因行為人故意而受到的純粹經(jīng)濟上的不利益，而沒有更多系司法資源可運用于保護過失導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟上的不利益。

再次，在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的今天，無形財產(chǎn)利益越來越受到重視，其重要性不一定就比有形財產(chǎn)利益要小。例如，因侵犯商業(yè)秘密所造成的財產(chǎn)利益損失很可能比實體財產(chǎn)損失大得多。在現(xiàn)代社會中，雖然人身利益仍比財產(chǎn)利益更為重要，但已經(jīng)很難對有體財產(chǎn)損害和經(jīng)濟損失之重要性作出區(qū)分。

(四)行為自由的指引

在搜集到的涉及純粹經(jīng)濟損失賠償案件中，有審理法院認為不應(yīng)獲賠的原因是為了保護當事人的行為自由?！胺傻哪康氖潜Ｗo和擴大自由”。然而，侵權(quán)法的目標就是在“權(quán)益保護”(Gueterschutz)與“行為自由”(Handlungsfreiheit)之間尋求平衡。侵權(quán)法不僅是“權(quán)利救濟法”，也是“自由保障法”。通過設(shè)立侵權(quán)責任賠償規(guī)則為受害人請求損害賠償提供法律保障自不待言，但從反面來看，也是通過劃定需要承擔賠償責任之界限，從而劃清自由的界限[11]。

純粹經(jīng)濟損失賠償問題之所以在侵權(quán)責任領(lǐng)域“不受待見”，其原因就在于純粹經(jīng)濟損失之范圍十分廣泛且極難確定，若允許其可獲賠償，雖然于受害人而言充分保障了其權(quán)益，但是于行為人而言，無疑是一場災(zāi)難，向“權(quán)益保障”的過度傾斜必將嚴重侵蝕“行為自由”，使得行為人處在動輒得咎的境地之中。這可以說是對行為自由的不合理限制，行為人為避免將來可能發(fā)生的過重賠償責任，其行為之積極性將大打折扣。從長遠來看，甚至不利于社會整體發(fā)展。

但是在某些案例中，受有純粹經(jīng)濟損失之當事人范圍確定，也能為行為人所能預(yù)見，因此對這些受害人進行賠償，并不會給行為人造成過重負擔。對于這類案件，由于損害結(jié)果的可預(yù)見性，行為人可提前作出相應(yīng)“謀劃”，若仍“一意孤行”造成對方當事人純粹經(jīng)濟上不利益的，要求其承擔損害賠償責任理所當然。理性人在從事某種行為時，能夠認識到行為后果的，應(yīng)當為行為后果負責[12]21，這與行為自由之保護并行不悖。

對純粹經(jīng)濟損失之賠付問題，若一概承認純粹經(jīng)濟損失可獲賠償，必然有損侵權(quán)法保障行為自由目的之實現(xiàn)，而一概否認純粹經(jīng)濟損失可獲賠償，勢難實現(xiàn)個案之公平。合理的處理方法應(yīng)當是在行為自由的保障、權(quán)益的保護和救濟的指引下，通過侵權(quán)責任之構(gòu)成要件確認具體案件中的純粹經(jīng)濟損失應(yīng)否賠償。

三、純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)目刂?/h2>

雖然本節(jié)是對純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)目刂七M行分析，但從反面來看，也是對何種純粹經(jīng)濟損失可獲賠償?shù)拇_認。對純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)目刂?，實際上就是提供應(yīng)否賠償?shù)恼J定標準，符合標準的就應(yīng)當進行賠償，否則不予賠付。

(一)純粹經(jīng)濟損失賠償控制路徑

上文已經(jīng)說明，雖然《合同法》和其他特別立法(如《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》等)就各自領(lǐng)域內(nèi)的純粹經(jīng)濟損失賠償問題作出明確規(guī)定，可為相應(yīng)類型的純粹經(jīng)濟損失賠償認定提供判斷標準，但是這些規(guī)定仍不能涵蓋現(xiàn)實中已經(jīng)存在以及將來可能會存在的純粹經(jīng)濟損失類型。對于未能涵蓋的類型，如何認定應(yīng)否賠償，則完全可以在侵權(quán)責任領(lǐng)域予以解決，原因就在于《侵權(quán)責任法》第6條第1款為純粹經(jīng)濟損失賠償責任的認定提供了制度通道。這里的制度通道的作用不僅僅體現(xiàn)在可為純粹經(jīng)濟損失賠償提供請求權(quán)基礎(chǔ)，還體現(xiàn)在通過侵權(quán)責任構(gòu)成要件的判定過濾掉不應(yīng)賠償?shù)募兇饨?jīng)濟損失類型從而篩選出可得賠償?shù)念愋?。因為僅僅存在純粹經(jīng)濟損失并不是要求行為人承擔侵權(quán)責任的充分條件，還應(yīng)具備其他諸如主觀過錯和因果關(guān)系等要件，而對這些要件的判斷，則應(yīng)結(jié)合案件的具體情況，根據(jù)侵權(quán)責任法關(guān)于權(quán)益保護和行為自由之價值目標，甚至還應(yīng)考慮社會群體共同生活之情感等，綜合予以判斷。這一過程實際上是將各種價值判斷、政策考量內(nèi)置于侵權(quán)責任構(gòu)成要件判斷之中，通過法官的自由裁量得出最優(yōu)解。

(二)純粹經(jīng)濟損失賠償控制之展開

將純粹經(jīng)濟損失賠償問題納入侵權(quán)責任領(lǐng)域予以處理，而對其控制自然就是圍繞侵權(quán)責任構(gòu)成要件展開。關(guān)于侵權(quán)責任構(gòu)成要件問題，理論界主要爭議點在于“違法性”是否屬于侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一，而在過錯、損害、因果關(guān)系應(yīng)當屬于侵權(quán)責任構(gòu)成要件這一點上不存在爭議，此即“三要件”和“四要件”之爭[13]。實際上對于“違法性”是否屬于我國侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之一，王利明曾多次發(fā)文論證我國侵權(quán)責任法排斥了違法性要件，采納了“三要件”說。

1.損害

若不存在任何損害，則無賠償之必要。損害事實的存在是成立賠償責任的首要前提，這也是為何將損害作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之一進行規(guī)范。例如在“重慶樂天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與重慶利佰佳物業(yè)管理有限公司等財產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，審理法院就明確指出，原告主張的財產(chǎn)損失屬于純粹經(jīng)濟損失，但該項損失并非必然產(chǎn)生，且原告的證據(jù)也不足以證明其主張的財產(chǎn)損失，因此不予支持。

有研究者進一步指出，只有具有可賠償性損害的純粹經(jīng)濟損失才可得賠償[14]?？少r償性損害應(yīng)當具備兩個要件：第一，損害可以通過行為人的賠償而得到補償；第二，通過法律上的價值判斷認定該賠償責任應(yīng)當由行為人承擔，認定標準又可細分為損害是行為人侵害民事權(quán)益所致，以及該損害并非過于遙遠以至于不應(yīng)由行為人賠償[12]217。理論上提出的這種可賠償性損害的判斷，實際上已經(jīng)對損害應(yīng)否由行為人賠償作出了認定，即認定行為人應(yīng)否承擔賠償?shù)那謾?quán)責任，有“越俎代庖”之嫌。其中關(guān)于損害是否由行為人所致的判斷屬于因果關(guān)系認定的范疇，損害是否過于遙遠的判斷也和因果關(guān)系或主觀過錯的認定有關(guān)。因此，對于損害這一要件的認定，僅需判斷是否存在損害事實即可，至于是否具有可賠償性，則屬于其他構(gòu)成要件所要解決的問題。

2.過錯

行動只有作為意志的過錯才能歸責于我[15]。過錯責任原則基本是所有國家涉及侵權(quán)法的基本歸責原則，例如：《德國民法典》第823條、第826條[16]；《法國民法典》第1382條、第1383條[17]；《意大利民法典》第2043條[18]；《奧地利普通民法典》第1295條[19]；《瑞士債務(wù)法》第41條[20]；《日本民法典》第709條[21]。過錯責任原則也是我國侵權(quán)責任法的一般歸責原則。純粹經(jīng)濟損失賠償責任的認定，自然應(yīng)以過錯為歸責原則。首先，法律沒有就純粹經(jīng)濟損失賠償責任作出規(guī)定，也就談不上將其規(guī)定為無過錯責任原則。其次，純粹經(jīng)濟損失是否賠付尚存在爭議，將其規(guī)定為無過錯責任更是難以讓人接受。

侵權(quán)責任法中的過錯分為故意和過失，在純粹經(jīng)濟損失情形中，若行為人主觀上是故意的，其行為的可責性或非難性十分明顯，要求故意之行為人承擔賠償責任毋庸置疑。例如在“劉軍發(fā)與劉六妹、譚月華侵權(quán)責任糾紛案”中，審理法院明確指出，被上訴人明知毀損、阻礙公路的行為會給上訴人的利益造成損害，仍通過挖斷、阻塞公路的行為造成損害結(jié)果的發(fā)生，實屬故意，應(yīng)當賠償給上訴人造成的養(yǎng)豬未成的純粹經(jīng)濟損失?，F(xiàn)在需要討論的是，是否有必要將行為人主觀過錯限定在故意范圍內(nèi)，以實現(xiàn)對純粹經(jīng)濟損失賠償進行控制的目的。實際上，行為人主觀為過失的，在某些純粹經(jīng)濟損失案件中仍應(yīng)承擔責任。這是因為，行為人有過失，其對他人權(quán)益的維護未能盡到相當?shù)淖⒁饬x務(wù)，未能對損害的避免采取合理措施，包括“為”或“不為”的一定行為，這種主觀狀態(tài)本身就有一定的可責性，盡管不如主觀上為故意的可責性嚴重。此外，從各國司法實踐的案件裁判情況來看，這一觀點也得到了認可。例如德國的修理行煤氣表安裝爆炸事故案、英國的White v. Jones遺囑繼承案以及我國的王保富訴三信律師所財產(chǎn)損害賠償糾紛案。

需要說明的是，雖然某些純粹經(jīng)濟損失類型，行為人在主觀上為過失的要承擔賠償責任，但另一些純粹經(jīng)濟損失類型，行為人只有主觀上為故意的，才應(yīng)承擔損害賠償責任，例如第三人侵害債權(quán)導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟損失。至于哪些情形中應(yīng)當要求行為人主觀為故意，而哪些情形中過失即可，需要法官根據(jù)案件的實際情況進行認定。

就上文已經(jīng)討論的幾種類型而言，過失履行專業(yè)服務(wù)、不當陳述、商品或建筑物瑕疵引起的純粹經(jīng)濟損失、侵害第三人所有權(quán)或人身所造成的純粹經(jīng)濟損失，行為人主觀上為過失即可。而壟斷和不正當競爭、惡意訴訟、第三人侵害債權(quán)的，則要求行為人主觀上為故意，公共資源利用不能和公共交通擁堵和延誤類則需要法官根據(jù)案件實際情況進行判斷。因為在專業(yè)服務(wù)、不當陳述和商品或建筑物瑕疵引起的純粹經(jīng)濟損失中，法律已經(jīng)對專業(yè)服務(wù)人員(如律師和會計師)、陳述義務(wù)人(如上市公司和新聞從業(yè)人員)、提供商品或交付建筑物之主體(如生產(chǎn)者和開發(fā)商)，等等，明確規(guī)定了審慎義務(wù)、注意義務(wù)或保障商品無瑕疵之義務(wù)，行為人違反此義務(wù)的，即使主觀上屬于過失，仍應(yīng)承擔相應(yīng)責任。而侵害第三人所有權(quán)或人身權(quán)造成純粹經(jīng)濟損失的，蓋因所有權(quán)和人身權(quán)本屬絕對權(quán)，對其侵害即使為過失的也應(yīng)擔責，由此引發(fā)的純粹經(jīng)濟損失，同樣應(yīng)當賠償。但在壟斷和不正當競爭、惡意訴訟、第三人侵害債權(quán)中，壟斷和不正當競爭、惡意訴訟本就是行為人主觀上積極追求的結(jié)果，不存在過失的情形。

3.因果關(guān)系

因果關(guān)系作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一，仍然是行為人只對自己行為負責原則的要求。侵權(quán)法中的因果關(guān)系理論解決的是可歸因的損害賠償問題，行為人對某一損害結(jié)果承擔責任的前提是行為人與損害之間存在聯(lián)系[22]。侵權(quán)責任法中的因果關(guān)系主要有以下兩層意義：第一，過濾掉無關(guān)原因，貫徹自己責任原則；其二，截取因果關(guān)系鏈條，避免責任范圍的無限擴大[12]220-221。

在我國，學(xué)者一般主張采用相當因果關(guān)系理論[23]。在司法實踐中，也有法官在裁判時根據(jù)相當因果關(guān)系理論進行認定[24]。在純粹經(jīng)濟損失損害賠償責任認定中，同樣應(yīng)采用相當因果關(guān)系理論。因為相當因果關(guān)系的判斷包含兩層意思，即“條件關(guān)系”的判斷和“相當性”的判斷，而“相當性”的判斷是融入了政策考量的價值判斷[25]，因而具有了法律上的歸責和責任限制的功能[26]，從而實現(xiàn)純粹經(jīng)濟損失賠償中的權(quán)益保障和行為自由的平衡。

相當因果關(guān)系中的“條件關(guān)系”是指行為人之行為是損害結(jié)果的必要條件?！跋喈斝浴笔侵冈撔袨橥ǔＷ阋詫?dǎo)致該損害[27]。如何判斷通常足以導(dǎo)致該損害，需要考慮兩個因素，其一是立法目的和法律政策，其二是過錯[28]。在純粹經(jīng)濟損失領(lǐng)域，由于侵權(quán)責任法并未專門對此予以規(guī)定，僅能根據(jù)侵權(quán)責任的一般條款進行處理，因此從立法目的來看，相當因果關(guān)系的判斷所要考慮的因素之一是權(quán)益保障，從法律政策的角度觀之，則要考慮權(quán)益保障和行為自由的平衡。不可否認，此處提到的“考慮權(quán)益保障和行為自由的平衡”仍然“捉摸不定”，如何在裁判過程中真正實現(xiàn)這一目標追求，有賴于法官的自由裁量，一般來講，可以考慮以下因素。首先，全面的權(quán)益保障自然是有損失即賠償，但是這在現(xiàn)代社會是難以實現(xiàn)的，并且會阻礙社會進步，因此不予保障則是要求受害人承擔一定之社會風險和生活成本。這就需要法官考慮將這種風險和成本劃歸給哪方當事人承擔更為合適。其次，行為自由在一定程度上取決于行為人是否能夠享有行為自決權(quán)，即能否預(yù)見到自己行為后果以及法律是否會對自己的行為作出否定性評價，從而在決定是否為某一行為前能夠預(yù)先謀劃。因此法官在認定相當因果關(guān)系時，可以從可預(yù)見性角度進行判斷。例如在“陳麗丹訴周學(xué)剛等機動車交通事故責任糾紛案”中，原告請求賠償因交通事故導(dǎo)致其無法參加旅游而產(chǎn)生的旅游費用損失，并提供了旅游合同和發(fā)票進行證明，審理法院認為該旅游費用損失屬于純粹經(jīng)濟損失，由于該項損失無法預(yù)見，應(yīng)予以限制，因此不予支持。

可預(yù)見性的判斷標準有三種：①主觀標準是依據(jù)行為人所知道的情事進行判斷；②客觀標準是依據(jù)一個合理人在事發(fā)之時所能認知的情事進行判斷；③綜合標準則是同時考慮主觀標準和客觀標準。以上三種標準中，綜合標準更為可取。第一，客觀標準反映的是一般社會大眾基于日常生活經(jīng)驗的判斷，所以據(jù)此作出的認定結(jié)果也更符合社會大眾的心理預(yù)期。第二，由于行為人作為一個獨立個體所具有的特殊性，其所知之情事對于行為結(jié)果可預(yù)見性具有相當大的影響，例如專業(yè)人員從事專業(yè)服務(wù)時，其預(yù)見能力自然強于普通人，同時基于其專業(yè)技能，對其行為之要求自然也高于普通人。

四、結(jié)語

純粹經(jīng)濟損失賠償并非簡單的全有或全無的問題，而是根據(jù)一定之規(guī)則對其進行具體認定和控制。關(guān)于純粹經(jīng)濟損失應(yīng)否賠付在理論上所探討的各種法政策考量因素，應(yīng)當內(nèi)化于這一規(guī)則當中，其中又以實現(xiàn)權(quán)益保護和行為自由之平衡為核心。認定和控制規(guī)則應(yīng)圍繞侵權(quán)責任構(gòu)成要件展開，即從損害、過錯和因果關(guān)系三個角度進行考察。在因果關(guān)系的判斷上應(yīng)采用相當因果關(guān)系標準，對“相當性”的認定，應(yīng)根據(jù)行為人對損害的可預(yù)見性進行判斷。

上述判斷標準仍具有抽象性，這是因為經(jīng)濟聯(lián)系的復(fù)雜性使得純粹經(jīng)濟損失的形態(tài)各異，難以通過精確唯一的標準囊括千變?nèi)f化的現(xiàn)實。為了給可能的純粹經(jīng)濟損失賠償預(yù)留必要的救濟空間，同時不對行為自由構(gòu)成不合理的限制，提供具有一定彈性和靈活性的規(guī)范模式和認定標準似乎才最為妥當。法官在處理具體案件過程中，秉持公平正義原則，在法政策考量因素的指引下，結(jié)合案件具體情況，對行為人的主觀過錯和因果關(guān)系作出價值判斷，從而作出是否賠償?shù)呐袥Q。通過對一個個具體案件的處理，不斷充實這一抽象性的同時也具有彈性的純粹經(jīng)濟損失賠償認定標準。學(xué)者根據(jù)實踐中存在的純粹經(jīng)濟損失事實模式，結(jié)合法官的判決，對純粹經(jīng)濟損失賠償問題進一步做理論上的探究，從另一個側(cè)面對損失賠償認定標準填充實質(zhì)性內(nèi)容。二者協(xié)力推動純粹經(jīng)濟損失賠償規(guī)范的發(fā)展。正如毛羅·布薩尼等所言，侵權(quán)法不斷展現(xiàn)其受解釋的命運，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)膯栴}也逃脫不出這種命運[29]。