高子衿

（華東政法大學(xué) 法律碩士教育中心，上海 200050）

現(xiàn)行法律越來越重視對未成年人的保護(hù)。刑法中規(guī)定了最低刑事責(zé)任年齡，這是基于未成年人的心理和生理特征作出的。全社會對未成年人有著天然的愛護(hù)，刑事法律對未成年人的違法犯罪行為也給予了最大程度的寬容。但是，近幾年發(fā)生的幾起令人痛心疾首的未成年人刑事案件，讓未成年人保護(hù)問題再次進(jìn)入大眾的視野。2019年10月20日，大連市沙河口區(qū)一名14歲男孩將一名參加完美術(shù)班補(bǔ)課回家路過的10歲女孩帶至家中，欲與其發(fā)生性關(guān)系，遭拒后，竟連捅對方七刀，導(dǎo)致該女孩因失血過多而死亡。隨后，該男孩將尸體運到他住處對面的灌木叢中，拋尸。該事件曝光后，輿論嘩然，網(wǎng)友們憤怒發(fā)聲：未成年人保護(hù)法不是你施暴的 “防護(hù)服”！殺人就應(yīng)受到刑法制裁！故意利用法律中“14歲以下不負(fù)刑事責(zé)任”的條款殺人，這是可怕的明知故犯……此類案件還有：2013年重慶摔嬰案件、2018年湖南省衡南縣殺親案件以及2018年四川省岳池縣西瓜刀砍人案件等。盡管全網(wǎng)喊殺，但基于刑法對未成年人犯罪從寬處理的規(guī)定，死刑也不可能實施，刑法的這一規(guī)定似乎成為未成年犯罪人的“免罪王牌”。無奈的現(xiàn)實沖擊著人們最樸素的正義觀，逼迫我們反思：刑法中的最低刑事責(zé)任年齡是否適當(dāng)？對未成年人的雙向保護(hù)是否已經(jīng)變成單向保護(hù)？未成年被害人的權(quán)益如何得到保障？對此，學(xué)界應(yīng)該作出回答。

一、當(dāng)前我國刑法對未成年犯罪人與未成年被害人保護(hù)失衡的問題

我國《刑法》對未成年人的特殊保護(hù)具有相關(guān)的理論依據(jù)與現(xiàn)實基礎(chǔ)。首先，基于我國愛幼的傳統(tǒng)思想。未成年人正在生長發(fā)育，處于心智（包括三觀與辨識能力等）、身體各方面的發(fā)展都不成熟的階段，在社會上處于相對弱勢的地位。我國有“尊老恤幼”的歷史傳統(tǒng)。早在西周時期，法律就以年齡來劃分刑事責(zé)任?！抖Y記·曲禮》記載：“八十、九十曰耄；七年曰悼。悼與耄雖有罪，不加刑焉?！逼邭q以下的兒童以及智障者犯罪以后，一般不追究其刑事責(zé)任。其次，基于國家親權(quán)理論?！皣矣H權(quán)”是指國家扮演父母那樣的親權(quán)角色，該理論 “強(qiáng)調(diào)國家和政府應(yīng)對未成年人及無民事行為能力人承擔(dān)起保護(hù)和教育的職責(zé)”[1]，它“以‘兒童最大利益原則’的實現(xiàn)為最高目標(biāo)，少年司法對罪錯少年的干預(yù)主要關(guān)注的是其福利保護(hù)的需要而不是根據(jù)其危害社會的行為給予相應(yīng)的懲罰”[2]。第三，與成年人相比，未成年人的可塑性強(qiáng)，具有易改造和易矯正的特征。未成年人的不成熟性導(dǎo)致其更容易受到外界不良思想的影響，因而其可責(zé)難性天然地減弱。同時，也正是因為不成熟性的存在，所以未成年人的可塑性強(qiáng)。有了缺點，只要及時改正，就仍有光明的前途。

（一）對未成年犯罪人的刑事保護(hù)

1979年，中共中央《關(guān)于提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》針對未成年犯罪人，提出了“教育、挽救、改造”的方針。此后，又對上述方針予以完善，提出了“教育、感化、挽救”的六字方針和“教育為主、懲罰為輔”的八字原則，這些原則體現(xiàn)在《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》中。從此，“六字方針”與“八字原則”成為我國制定未成年人犯罪基本刑事政策的指導(dǎo)思想。2005年12月5日，時任中央政法委書記羅干在全國政法工作會議上首次提出要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。2006年10月11日，《中共中央關(guān)于構(gòu)建和諧社會若干重大問題的決定》提出，實施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，積極推行社區(qū)矯正。學(xué)界和實務(wù)界通過對六字方針和八字原則以及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的解讀，在懲治未成年人犯罪行為方面樹立起以“寬和主義”為主線的刑事思想和理念，構(gòu)建起“寬和主義”的思考和行為方式。

《刑法》中規(guī)定，對未成年犯罪人限制刑罰?！缎谭ā返?7條規(guī)定了刑事責(zé)任年齡，以此來限制刑罰?！耙褲M十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”在承擔(dān)刑事責(zé)任上，刑法給予未成年犯罪人特殊的保護(hù)，認(rèn)定：不滿14周歲的未成年人為完全無刑事責(zé)任能力人；已滿14周歲不滿16周歲的人為限制刑事責(zé)任能力人，他們只對特定犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

針對未成年犯罪人的刑罰使用方式，凸顯出輕緩化、非監(jiān)禁化與非刑罰化的特征。最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》，對在未成年人犯罪案件的司法實踐中如何貫徹相關(guān)刑事政策作出了明確的規(guī)定，具體來說，就是出罪化、非刑罰化、刑罰個別化和緩刑適用等。最高人民法院 《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，對未成年人犯罪如何適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策提出了具體要求。該意見第20條規(guī)定，在審判實踐中，對未成年人犯罪要切實貫徹“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，在定罪量刑上，對犯罪行為的社會危害性和被告人的人身危險性進(jìn)行充分的考量，對初犯、偶犯等人身危險性小的未成年被告人，加大非監(jiān)禁刑罰的適用力度。這些規(guī)定都體現(xiàn)出法律對未成年人犯罪的包容，其目的是給予他們改過自新的機(jī)會。

（二）對未成年被害人的刑事保護(hù)

未成年被害人兼具未成年人和被害人的雙重特殊性[3]，因而我國刑事法律在給未成年被害人提供保護(hù)方面進(jìn)行了比較細(xì)致的規(guī)定。一方面，在刑事實體法上，給予未成年被害人特殊的保護(hù)。首先，在現(xiàn)行刑法中設(shè)置了專門的罪名，比如引誘幼女賣淫罪、拐賣兒童罪、猥褻兒童罪、組織兒童乞討罪等。其次，在一些傳統(tǒng)罪名中辟出一塊，通過加重法定刑的方式，來給未成年人提供額外的保護(hù)。比如，刑法規(guī)定，奸淫不滿14周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰；組織未成年人進(jìn)行聚眾淫亂活動的，依照聚眾淫亂罪相關(guān)條款的規(guī)定從重處罰；犯猥褻兒童罪的，依照猥褻婦女罪相關(guān)條款從重處罰；強(qiáng)迫未成年人吸食、注射毒品的從重處罰；向未成年人傳播淫穢物品的從重處罰，等等。另一方面，我國刑事訴訟法也給予未成年被害人最大程度的保護(hù)?！缎淌略V訟法》第277條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)保障未成年人行使其訴訟權(quán)利，保障未成年人得到法律幫助，并由熟悉未成年人身心特點的審判人員、檢察人員、偵查人員承辦。第278條規(guī)定：未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。第281條規(guī)定：對未成年犯罪人的訊問以及審判未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。審判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進(jìn)行補(bǔ)充陳述。此外，我國還通過專門設(shè)立《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》以及 《婦女權(quán)益保障法》等相關(guān)法律，對未成年被害人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

（三）雙向保護(hù)的失衡及其后果

從對未成年人提供特殊關(guān)愛這一現(xiàn)實中可以發(fā)現(xiàn)，隨著現(xiàn)代社會對未成年人進(jìn)行保護(hù)的意識不斷增強(qiáng)，未成年犯罪人逐漸成為案件的重心。然而，當(dāng)未成年犯罪人與未成年被害人在同一案件中出現(xiàn)時，再將未成年犯罪人作為案件的重心就說不過去了，在同一案件中對未成年犯罪人與未成年被害人的保護(hù)構(gòu)成了一對呈反比例的矛盾，因為雙方當(dāng)事人都享有法律對未成年人提供的特殊保護(hù)。此時，就要明晰保護(hù)的強(qiáng)弱。在雙方均為未成年人的刑事案件中，若仍然強(qiáng)調(diào)將未成年犯罪人作為案件的重心，那么在未成年人刑事司法過程中必然出現(xiàn)對未成年被害人權(quán)益的忽略與壓縮[4]。比如文首所提及的那起案件，依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，那個男孩不用負(fù)刑事責(zé)任，從目前來說，對他最嚴(yán)厲的懲罰是收容教養(yǎng)3年。這對那名女孩來說太不公平了，她搭進(jìn)去了一條命，其背后更是一個家庭的破裂。此時，刑法保護(hù)了作為未成年人的那個男孩，即便這個男孩擁有成年人的主要生理特征（他有1．7米的身高和70公斤的體重），具有一定的心理成熟性（他故意利用法律對14周歲未成年人的特殊規(guī)定實施犯罪行為）；即便這個男孩在此之前有過類似行為并被報警處理；即便這個男孩劣跡斑斑，在小區(qū)里臭名昭著。此時，未成年被害人的權(quán)益就因刑法對未成年犯罪人權(quán)益提供傾向性保護(hù)而遭受一定損害。

當(dāng)未成年犯罪人與未成年被害人在同一案件中出現(xiàn)時，法律對未成年犯罪人實施具有明顯傾向性的特殊保護(hù)，這會造成一系列危害。首先，對未成年被害人造成二次傷害；其次，導(dǎo)致惡性思維滋生。未成年被害人本來就處于受害的地位，此時，法律提供的保護(hù)再向未成年犯罪人傾斜，不僅會對被害人造成二次傷害，更可怕的是會導(dǎo)致惡性思維的滋生。被害人會對法律保護(hù)產(chǎn)生質(zhì)疑，進(jìn)而不相信法律的保護(hù)性與正義性，甚至基于未成年人的效仿特性而模仿犯罪行為。對未成年犯罪人而言，這樣的處罰顯然不足以對其產(chǎn)生威懾而使其悔過自新，反而會使其頭腦中滋生規(guī)避法律的錯誤思想。對此，英國哲學(xué)家培根早就有過恰當(dāng)?shù)谋扔髋c概括：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。”[5]對未成年犯罪人和未成年被害人的利益進(jìn)行衡量具有極其重要的意義。此處牽扯三方，涉及兩對關(guān)系及其利益衡量問題，還有其中的公平性與正義性問題：一對是未成年犯罪人與未成年被害人。若對未成年犯罪人的保護(hù)呈現(xiàn)出顯著的傾向性，那么不僅未成年被害人的基本權(quán)益不能得到保障，而且對未成年被害人的特殊保護(hù)與心理撫慰更是不可能取得預(yù)期效果。另一對是年滿14周歲的未成年犯罪人與離14周歲的實質(zhì)年齡僅差1天的未成年犯罪人。1天的年齡差距并不能說明什么問題，比另一人的年齡大1天的未成年人，其在生理和心理上也不可能產(chǎn)生質(zhì)的飛越。所以，單純以年齡作為剛性限制條件，而不問犯罪人的危害性和主觀惡性，是不合適的，在這種情況下作出犯罪人不負(fù)刑事責(zé)任的判罰，并不符合刑法對未成年人進(jìn)行保護(hù)的初衷，不僅起不到警示教育作用，而且會造成事實上的不公平，甚至?xí)斐蓪ξ闯赡耆朔缸锏目v容。平等與正義是法律的基本原則，不合適的傾向性保護(hù)必然會對人們樸素的公平與正義觀造成沖擊，動搖人們的法律信仰。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公正的利益衡量。另外，不適當(dāng)?shù)膬A向性保護(hù)違背了“兒童最大利益原則”。《世界兒童權(quán)利公約》規(guī)定了兒童最大利益原則。該原則要求：關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或是由立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。兒童最大利益原則源自于人類天性當(dāng)中對未成年人的特別關(guān)愛，這是一種社會心理特征，這種關(guān)愛是對所有未成年人的關(guān)愛。當(dāng)未成年人的利益與成年人的利益或其他一般社會利益相對立時，未成年人的利益優(yōu)先，這理所應(yīng)當(dāng)[4]。毋庸置疑，對未成年人的保護(hù)包括對未成年犯罪人的保護(hù)以及對未成年被害人的保護(hù)。這里應(yīng)當(dāng)明確，在同一個案件中，二者的增長是一個反比例函數(shù)。這種現(xiàn)象意味著，保護(hù)傾向一方，必然損害另一方的利益。根據(jù)“兒童最大利益原則”，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)總體保護(hù)利益的最大化，而不能單純追求一方權(quán)益，否則，會造成總體保護(hù)權(quán)益的損失。

二、保護(hù)失衡的原因

（一）存在“寬和主義”絕對化傾向

“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策提出后，有關(guān)“寬”與“嚴(yán)”適用的爭論持續(xù)展開，學(xué)界對“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的解讀也是多種多樣。保護(hù)與懲治可以說屬于兩個維度的未成年人犯罪刑事處遇政策。面對“保護(hù)”偏絕對化的現(xiàn)實，需要“懲治”來消解與補(bǔ)充[6]。我國應(yīng)對未成年人犯罪的思想以“寬和主義”為主線，并且其基本路徑不斷得到細(xì)化。何顯兵教授指出，我國將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為調(diào)整整個未成年人犯罪防范與治理的對策。對于寬嚴(yán)相濟(jì)的含義，應(yīng)理解為：對未成年人犯罪，在處罰上要 “寬”，但在防范上要“嚴(yán)”。 這里的“嚴(yán)”是指“嚴(yán)密防范”，而非“嚴(yán)厲打擊”。學(xué)者鄔凡敏直接以“‘寬罰嚴(yán)管’的少年刑事司法政策”為題，深度剖析和闡釋嚴(yán)密防范以及非刑罰化、刑罰輕緩適度等處罰從寬政策之含義。趙秉志教授在《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與和諧社會構(gòu)建》一文中，直截了當(dāng)?shù)刂赋觯骸熬臀闯赡耆朔缸飦碇v，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策主要是指在有關(guān)的規(guī)定中體現(xiàn)‘寬’的一面，而不是強(qiáng)調(diào)‘嚴(yán)’的一面，甚至可以說‘嚴(yán)’的一面不適用未成年人犯罪?！庇纱丝梢姡瑢W(xué)術(shù)界秉持的“寬和主義”思想主線強(qiáng)調(diào)教育和感化，在懲罰中也堅持從“寬”的態(tài)度，很少提“嚴(yán)”字。在實務(wù)界，對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“保護(hù)”的理解有絕對化傾向，在未成年人刑事處遇中只著眼于“寬”的一面，導(dǎo)致的結(jié)果往往是“高舉輕落、大事化小、教育為主、懲戒偏輕”[7]。在這一思想的影響下，在處理案件的司法過程中，如果有人堅持對違法未成年人采取嚴(yán)厲處罰的立場，或者在實踐中運用較多處罰措施，就會被扣上不人道、不科學(xué)甚至不公正的帽子[8]。理論界對“寬和主義”中“寬罰”的理解，實務(wù)界對“寬罰”理念的貫徹執(zhí)行，共同導(dǎo)致在司法中對未成年犯罪人保護(hù)的傾斜。而未成年被害人的權(quán)益保護(hù)空間遭到擠壓，保護(hù)失衡，這不是刑事政策的初衷。

（二）對刑罰報應(yīng)性的忽視

刑罰是行為人違反刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到的刑法制裁，是刑法對犯罪行為的否定性的法律評價。關(guān)于刑罰的目的，素來存在報應(yīng)性和功利性兩種觀點。刑罰報應(yīng)主義形成于原始社會。奧古斯丁、康德和黑格爾是這一理論觀點的主要代表人物。在漫長的歷史中，報應(yīng)主義經(jīng)歷了神意報應(yīng)論、道義報應(yīng)論、法律報應(yīng)論和規(guī)范報應(yīng)論等發(fā)展階段?！巴瑧B(tài)復(fù)仇”“以牙還牙”“以眼還眼”是報應(yīng)主義的直接體現(xiàn)，顯然，它們帶有濃厚的血族復(fù)仇色彩。刑罰功利主義產(chǎn)生于18世紀(jì)后期。費爾巴哈是這一理論觀點的主要代表人物。19世紀(jì)，歐洲大陸各類犯罪的發(fā)生率均呈上升趨勢，慣犯、累犯眾多，青少年犯罪層出不窮。如何阻止這一趨勢成為一個社會難題，而報應(yīng)主義所維持的刑罰根據(jù)無法解決實踐中的難題。在這種情況下，刑罰功利主義才成為報應(yīng)主義的有力對手。刑罰功利主義認(rèn)為，犯罪與刑罰并不是純粹的報復(fù)對應(yīng)關(guān)系，預(yù)防犯罪才是刑罰的根據(jù)。刑罰功利主義經(jīng)歷了從立法威嚇到矯正的演進(jìn)過程。報應(yīng)主義與功利主義在刑罰的目的這一問題上長期存在爭論。報應(yīng)論注重對個人權(quán)利的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)社會對個人負(fù)有一定的責(zé)任和義務(wù)，強(qiáng)調(diào)刑罰的客觀性，它有利于避免刑罰擅斷，這是它的長處；其不足之處在于忽視刑罰的社會性，在這一理論框架下，國家和社會對犯罪只能持消極的態(tài)度，不能能動地作用于犯罪和犯罪人。報應(yīng)論的缺點正是功利論的優(yōu)點，同時，報應(yīng)論的優(yōu)點也正是功利論的不足之處[9]。在兩者都存在優(yōu)點又都存在片面性特點的情況下，我們應(yīng)如何對待這兩種觀點呢？周光權(quán)教授提出了一種嶄新的理論——忠誠論[10]，并構(gòu)建了理論框架，在更高的層次上完成了對報應(yīng)主義和功利主義的超越。但是，該理論無法合理解釋相關(guān)的一些問題，比如：忠誠論外延中，報應(yīng)與功利之外的其他因素是如何來支撐刑罰正當(dāng)根據(jù)的？二元論與一體化理論認(rèn)為，報應(yīng)與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。一體化有利于完整實現(xiàn)刑罰目的，是最佳選擇。在這一問題上，我們應(yīng)該擱置爭議，面對現(xiàn)實。

我國對于未成年人犯罪的刑罰制度，在司法實踐的適用層面，顯示出“非監(jiān)禁化”“刑罰個別化”以及“刑罰寬緩化”的特點。這一做法充分考慮了未成年人生理與心理的特殊性。但是，從另一方面來說，它實際上是對刑罰二元化目的的忽視。首先是對刑罰功利性的忽視。只關(guān)注教育與感化，進(jìn)而使刑罰過度輕緩化，可能走向反面，使未成年人在犯罪成本低與犯罪收益高的情況下，選擇實施犯罪甚至走向極端，這就降低了刑罰的威懾力，最終使特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的雙雙落空，對未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)的初衷有可能被過度保護(hù)淹沒。其次，過度的刑罰寬緩化也是對刑罰報應(yīng)性的忽視。過度的刑罰寬緩化是對未成年犯罪人和未成年被害人保護(hù)失衡的強(qiáng)大推力。刑罰首先具有懲罰性，而對報應(yīng)性的忽視不符合刑罰的這一本質(zhì)特征。刑罰處罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)當(dāng)由犯罪行為的社會危害性和犯罪人的主觀惡性決定，這是罪刑相適應(yīng)的基本原則，而對報應(yīng)性的忽視違背了這一基本原則。在雙方對立的局面下，對未成年犯罪人提供過度寬緩的刑罰保護(hù)，意味著給予被害人的保護(hù)空間因犯罪人保護(hù)空間的擴(kuò)充而遭受擠壓，讓處于沖突對立面的未成年被害人的合法權(quán)益得不到基本且應(yīng)有的保護(hù) （得不到成年被害人理應(yīng)享有的合法權(quán)益），讓遭受創(chuàng)傷的被害人得不到正義的撫慰，這樣，保護(hù)失衡現(xiàn)象的產(chǎn)生就成為必然。

（三）被害人在訴訟方面處于弱勢地位

在雙方均為未成年人的刑事案件中，作為被害人一方的未成年人，在案件進(jìn)入刑事訴訟程序后，有可能因弱勢的訴訟地位而面臨失衡的保護(hù)。

在我國刑事案件訴訟中長期存在二元結(jié)構(gòu)模式，也就是說，將國家和犯罪人作為重要的訴訟參與人。在這一模式下，被害人的地位在一定程度上遭到了忽視。被害人僅在特定的自訴案件中享有自主決定權(quán)，并且在大部分案件中，其也處于弱勢地位。《刑事訴訟法》（2012年修正版）試圖通過增強(qiáng)訴訟代理人的權(quán)利來保持雙方當(dāng)事人權(quán)利的平衡，通過增強(qiáng)被害人庭審中的訴訟權(quán)利來提高對抗性，另外，對被害人較為關(guān)切的經(jīng)濟(jì)賠償問題也做出了相應(yīng)的規(guī)定，并且有一定的改進(jìn)。但是，較之于犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障 （在2012年修正版 《刑事訴訟法》中，這一保障有質(zhì)的飛躍），被害人一方的權(quán)利拓展顯然過于緩慢，無法體現(xiàn)平等武裝[11]?，F(xiàn)代社會，法律界對未成年人的權(quán)益保護(hù)日益重視，在刑事政策中也強(qiáng)調(diào)重視犯罪人的法律地位，在這種情況下，未成年犯罪人的權(quán)益得到了特殊保護(hù)。這不僅體現(xiàn)在刑法的有關(guān)條文 （例如關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定以及從輕處罰的規(guī)定等）上，更體現(xiàn)在一系列制度（例如訴訟過程中的指定辯護(hù)制度、開展社會調(diào)查制度、附條件不起訴制度等）上。但是，對未成年被害人的保護(hù)力度相形見絀。未成年被害人的權(quán)益得不到有效保護(hù)，會導(dǎo)致強(qiáng)者更強(qiáng)、弱者更弱。

三、保護(hù)失衡問題的應(yīng)對

國家基于對未成年人的愛護(hù)出臺了特殊保護(hù)的法律，這種保護(hù)是對全體未成年人的保護(hù)，即對未成年犯罪人和未成年被害人的雙向保護(hù)。在實際司法實踐中，未成年犯罪人和未成年被害人有可能出現(xiàn)在同一案件中。同為受保護(hù)的未成年人，但是，由于雙方有不同的訴訟地位和訴訟請求，因此，對未成年人的雙向權(quán)益保護(hù)猶如一對反比例函數(shù)，對一方的過度保護(hù)必然引發(fā)對另一方權(quán)益的損害，即對未成年犯罪人的傾斜性保護(hù)，會導(dǎo)致未成年被害人的權(quán)益保障空間被壓縮，這樣一來，雙向保護(hù)的平衡性遭到挑戰(zhàn)。此時，應(yīng)當(dāng)推動未成年犯罪人權(quán)益保護(hù)的絕對主義向相對主義轉(zhuǎn)變[12]。

（一）縮小未成年犯罪人的保護(hù)空間，實現(xiàn)平衡保護(hù)

如前所述，“寬和主義”絕對化傾向的存在和對刑罰報應(yīng)性的忽視導(dǎo)致對未成年犯罪人和未成年被害人保護(hù)的失衡。問題的根源在于對“寬”的過度化解讀。基于此，要消除“寬和主義”絕對化傾向，并限制對刑罰“寬緩主義”的運用，貫徹嚴(yán)管嚴(yán)罰和教育挽救并行的原則。一方面，要明確刑事責(zé)任年齡制度的適用，提倡彈性刑事責(zé)任年齡規(guī)則的運用，不讓該制度因僵化適用而淪為犯罪人的“免罪金牌”；另一方面，要明確收容教養(yǎng)的范圍和內(nèi)容，不能使其流于形式，要嚴(yán)格管理，讓它真正起到嚴(yán)罰的作用。

1．提倡彈性刑事責(zé)任年齡規(guī)則的運用

對未成年犯罪人和未成年被害人保護(hù)失衡的問題，隨著近年來一些未成年人惡性犯罪案件進(jìn)入人們的視野，也讓基于對未成年人的特殊保護(hù)而提出的刑事責(zé)任年齡條文成為眾矢之的。當(dāng)前，關(guān)于“刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)該降低”的討論十分激烈。事實上，關(guān)于“刑事責(zé)任年齡是否為可以反駁的推定”的爭論在國際上也一直不斷：大陸法系普遍認(rèn)同不可反駁的推定觀。英美法系則推崇可以反駁的推定觀，美國有20多個州規(guī)定了刑事責(zé)任年齡限制，超過一半的州并沒有規(guī)定具體的刑事責(zé)任年齡，行為人是否具有可譴責(zé)性，由法官來斷定。

早在1988年，趙秉志教授就發(fā)文指出，刑法中的最低刑事責(zé)任年齡不應(yīng)當(dāng)降低[13]。反對降低刑事責(zé)任年齡的人，其觀點主要有以下幾個：首先，未成年人慢慢成熟的是身體而未必是心理，在其心理尚未成熟的情況下，降低刑事責(zé)任年齡只會徒增青少年犯罪數(shù)量。讓心理不成熟的行為人去承擔(dān)刑事責(zé)任，并非刑法的本意[14]。其次，雖然近幾年未成年人犯罪率呈現(xiàn)增長態(tài)勢，但是未成年人惡性犯罪仍是個例，我們不能以偏概全，忽略對整體未成年犯罪人的刑法保護(hù)。第三，從事實上看，降低刑事責(zé)任年齡不一定能降低未成年人犯罪率。皮藝君教授指出，降不降低刑事責(zé)任年齡還取決于一個社會行動和法律效力的檢測，也就是說，要看降低刑事責(zé)任年齡是否可以降低未成年人犯罪率。日本在1997年神戶少年（14周歲）殺人案發(fā)生后，降低了刑事責(zé)任年齡，結(jié)果，犯罪率并沒有變化。

中國預(yù)防青少年犯罪研究會副會長李玫瑾曾在一個會議上指出，12．2歲為青少年出現(xiàn)不良行為的平均年齡，13—14歲則為不良行為發(fā)生高頻區(qū)[15]。這組真實的數(shù)據(jù)提醒人們，應(yīng)當(dāng)考慮降低刑事責(zé)任年齡，至少應(yīng)當(dāng)重新解讀“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策；刑事責(zé)任年齡適用彈性規(guī)定未嘗不可。隨著生活水平的提高與社會復(fù)雜性的攀升，未成年人生理、心理成熟期慢慢提前。前期對未成年犯罪人給予優(yōu)待的政策是基于未成年人生理、心理尚未成熟因而需要照顧的理論作出的，現(xiàn)在看來，該理論顯然已經(jīng)站不住腳。一方面，未成年人雖然處在生長發(fā)育期，但是他們中的許多人，其身高和體重已經(jīng)達(dá)到成年人的水平，這在現(xiàn)實中較為普遍，從理論上講，此時他們在身體方面已經(jīng)具備實施犯罪行為的客觀條件。另一方面，社會的復(fù)雜性決定了未成年人接觸信息的綜合性，也決定了他們看待某些事物的成熟性以及某些做法的成熟性，在智力發(fā)育、心理機(jī)能、辨識能力以及自控能力等方面，對比多年以前，其水平都有大幅提升，在此基礎(chǔ)上，理解法律內(nèi)容、認(rèn)知行為性質(zhì)、形成犯罪意圖、實施犯罪行為、事后利用法律規(guī)避責(zé)任都成為現(xiàn)實，此時他們在智力和心理方面已經(jīng)具備實施犯罪行為的主觀條件。斯坦伯格和卡夫曼肯認(rèn)為，典型9歲兒童已經(jīng)滿足能夠形成犯罪意圖的法律標(biāo)準(zhǔn)[12]。在這種情況下，再給予未成年犯罪人特殊保護(hù)，不僅對未成年被害人不公平，更是在變相鼓勵未成年人在成年之前實施犯罪。產(chǎn)生這些不良的社會影響絕非刑法對未成年人提供保護(hù)的初衷。許多學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的未成年人矯正措施缺乏有效性。另外，降低最低刑事責(zé)任年齡也符合責(zé)任主義，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，符合國際主流觀點?？傊档妥畹托淌仑?zé)任年齡的主張得到了許多支持[16]。

在犯罪人和被害人均為未成年人的案件中，有關(guān)確定罪名和量刑情節(jié)的彈性適用不失為一種好方法。彈性適用是指根據(jù)案件具體情況適用法律，亦即：將刑事責(zé)任年齡下確定罪名和量刑情節(jié)的法律規(guī)定視為重要依據(jù)，但是適用寬嚴(yán)有度，既不能對所有案件一概而論，也不能死扣法條，亦步亦趨。首先，應(yīng)當(dāng)對“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策進(jìn)行重新解讀。在以“寬和主義”為主線的應(yīng)對未成年人犯罪思想的指導(dǎo)下，我們嚴(yán)防范、寬處罰，其目的是警醒和教育未成年犯罪人。但是實證研究表明，其實際效果并不盡如人意，一些未成年人利用法律給予的“寬處罰”的特殊保護(hù)，為了自己的利益去實施犯罪，并逃避法律責(zé)任[17]。在他們面前，法律已起不到應(yīng)有的震懾作用。應(yīng)將“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策解讀為“寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中帶寬”。其次，要使彈性適用體現(xiàn)在具體的司法實踐中。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（2014年）提出：“對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對犯罪的認(rèn)識能力、實施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰。（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，減少基準(zhǔn)刑的30%～60%；（2）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，減少基準(zhǔn)刑的10%～50%?！痹谖闯赡耆朔缸锇讣校瑧?yīng)以《刑法》第17條以及最高人民法院的上述指導(dǎo)意見為基礎(chǔ)，在確定承擔(dān)刑事責(zé)任的方式以及量刑中，充分考慮未成年人的不成熟性與易塑性的特點，強(qiáng)調(diào)教育和感化的作用。但是，在未成年人惡性犯罪案件與包含未成年被害人的案件中，應(yīng)當(dāng)著重考慮未成年犯罪人的主觀惡性、人身危險性以及社會影響力，任何一方面顯著，都可以視為達(dá)到一定刑事責(zé)任年齡而定罪量刑。14周歲與16周歲僅僅是判斷是否具備刑事責(zé)任年齡的平均標(biāo)準(zhǔn)，并不是萬能的，應(yīng)當(dāng)對未成年犯罪人給予正確的刑法評價，構(gòu)成犯罪就要受罰。這種彈性做法并不意味著推翻對未成年人的特殊保護(hù)，這是因為，對未成年犯罪人的特殊保護(hù)要讓步于最基礎(chǔ)的公平正義觀。公平正義作為最基本的原則，貫穿刑法始終，是指導(dǎo)刑法運行的基本準(zhǔn)則。沒有原則指導(dǎo)的特殊保護(hù)只能是“縱容”與提供“特權(quán)”，只會讓未成年犯罪人越走越遠(yuǎn)，達(dá)不到教育和感化的最終目的，同時，本身就處于弱勢地位的未成年被害人會成為法律保護(hù)失衡下的犧牲品，這不是法律和“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的初衷。英美法系國家對于刑事責(zé)任年齡普遍持可以反駁的推定觀，建立了惡意補(bǔ)足年齡制度，即：法律推定一定年齡段范圍內(nèi)的未成年人不具有刑事責(zé)任能力，但該推定可以被推翻，如果控方舉證證明特定未成年人在實施嚴(yán)重不法行為時具備“惡意”，意識到行為的錯誤性且故意為之，則視其已達(dá)刑事責(zé)任年齡，該未成年人須對其實施的嚴(yán)重不法行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這一制度值得參考。

2．明確收容教養(yǎng)的內(nèi)容

我國《刑法》第17條第4款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”收容教養(yǎng)制度自確立以來，在教育和挽救違法犯罪少年、預(yù)防少年違法犯罪、維護(hù)社會治安等方面發(fā)揮了重要的作用。但是，現(xiàn)行有關(guān)收容教養(yǎng)的法律規(guī)定過于原則，對收容教養(yǎng)的性質(zhì)、期限、適用對象、適用條件、決定程序、執(zhí)行機(jī)關(guān)等重大問題都沒有作出明確而具體的規(guī)定，影響收容教養(yǎng)工作的正常開展。目前，在相關(guān)法律未修訂的情況下，可在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋找對策。應(yīng)當(dāng)明確收容教養(yǎng)制度的內(nèi)容，重視刑罰報應(yīng)性，使這一處罰達(dá)到撫慰未成年被害人心靈的作用，實現(xiàn)未成年人雙向保護(hù)的平衡。

根據(jù)法律規(guī)定，如果排除收容教養(yǎng)的適用，就應(yīng)責(zé)令未成年犯罪人的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教。家長或者監(jiān)護(hù)人管教這樣的處罰顯然太輕了，對未成年犯罪人很難起到震懾作用，反而會讓其覺得未成年人的身份可以保護(hù)自己免受法律的制裁；這樣的處罰對未成年犯罪人也很難起到感化作用。從側(cè)面來看，家庭教育的缺失或不當(dāng)是未成年人違法犯罪的重要原因之一。正如英國教育家尼爾所說：“問題少年是問題父母的產(chǎn)物?！奔彝母鱾€方面和角度給予人一生的影響。2001年、2010年兩次全國未成年犯抽樣調(diào)查顯示：近一個時期以來，親子分離、夫妻離異比例上升，父母責(zé)任缺失、家庭凝聚力減弱，家庭教育不當(dāng)、孩子權(quán)利受到侵害等家庭問題凸顯出來。監(jiān)護(hù)人在教育和管束方面無能為力，在預(yù)防工作體系運轉(zhuǎn)中忽視家庭因素，一些社會輿論在監(jiān)護(hù)人問題上進(jìn)行誤導(dǎo)……家庭成為預(yù)防未成年人犯罪工作的短板[18]。現(xiàn)如今，將已經(jīng)實施違法性行為的未成年人直接丟進(jìn)其原先的生活環(huán)境，而不是提供一個督促未成年人改錯的可能性環(huán)境，不利于他們改過自新。這里需要提及的是中國臺灣地區(qū)的假日生活輔導(dǎo)制度。假日生活輔導(dǎo)制度就是：當(dāng)案件情節(jié)輕微時，法官對少年裁定訓(xùn)誡處分，訓(xùn)誡包括勸說等。在訓(xùn)誡執(zhí)行完之后，交給少年保護(hù)官，或依其意見交給適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)、團(tuán)體或者個人，于少年課余時間，在適當(dāng)?shù)膱鏊?，?zhí)行3—10次品德作業(yè)、學(xué)業(yè)、生活等方面的輔導(dǎo)，并命其進(jìn)行勞動服務(wù)。這是一種非收容性保護(hù)處分。將輔導(dǎo)融入日常生活中，來補(bǔ)齊家庭因素這一短板，這是比較妥當(dāng)?shù)姆椒?。它來自于“木桶效?yīng)”的啟示。另外，《刑法》第17條第4款在收容教養(yǎng)的適用條件上標(biāo)明了“在必要的時候”，但是并沒有闡明“必要”所指。這會導(dǎo)致裁判主體缺位，這又會引發(fā)兩個問題：要么爭相裁判，要么都推脫責(zé)任。自由裁量權(quán)、自由裁量空間巨大，自由程度過高，這也會引發(fā)兩個問題：其一是同案不同判。每個人心中都有一個哈姆雷特。個案判決導(dǎo)致的同案不同判，會使法律的一致性和公平性遭到破壞。其二是放縱案件審判。在未成年犯罪人父母的哀求下，一些裁量者本著多一事不如少一事的想法，不當(dāng)裁定“不存在”收容教養(yǎng)的條件，放未成年犯罪人回去，接受家長或者監(jiān)護(hù)人的管教。既然制定了針對未成年犯罪人適用的收容教養(yǎng)制度，就應(yīng)當(dāng)明確適用條件，對其中的“在必要的時候”進(jìn)行具體規(guī)定；同時，有必要將必要條件的判斷權(quán)給予特定的中立機(jī)構(gòu)。這不僅是對未成年犯罪人進(jìn)行應(yīng)有懲戒與教育的需要，也是對被害人的安撫和給社會的交代。

（二）強(qiáng)化未成年被害人的訴訟權(quán)利，以實現(xiàn)平衡保護(hù)

二元結(jié)構(gòu)模式下，國家和犯罪人是重要的訴訟參與人，而被害人的訴訟地位一直被忽略。這一狀態(tài)，二戰(zhàn)以后才得到改善，許多國家都開始立法補(bǔ)救：新西蘭在1963年設(shè)立了刑事?lián)p害補(bǔ)償法庭，美國在1982年頒布了 《聯(lián)邦被害人和證人保護(hù)法》。1985年11月29日，聯(lián)合國發(fā)布了《為罪行和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》（聯(lián)合國大會第40／34號決議）。1996年3月，我國修改刑事訴訟法，將刑事公訴案件中的被害人作為訴訟當(dāng)事人。但相較于對未成年犯罪人的過度保護(hù)，對未成年被害人的法律保護(hù)仍顯不夠，未成年被害人多項訴訟權(quán)利的缺失與不健全，導(dǎo)致其在訴訟中仍處于弱勢地位，無法平等武裝。應(yīng)當(dāng)拓展未成年被害人的權(quán)利范圍，改變其在訴訟方面的弱勢地位。

首先，增加未成年被害人的權(quán)利，允許其直接上訴。種種現(xiàn)實原因?qū)е挛闯赡瓯缓θ嗽谠V訟中的主體地位并沒有得到應(yīng)有的重視，其主動追究犯罪的權(quán)利受到嚴(yán)格限制?！缎淌略V訟法》第 218條規(guī)定，被害人不服人民法院判決的，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。《刑事訴訟法》第228條規(guī)定，地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴。由此可見，對一審案件的上訴有賴于人民檢察院的抗訴，并且是在檢察院認(rèn)為一審的判決、裁定確有錯誤的時候，法律并沒有賦予未成年被害人直接上訴的權(quán)利。若人民檢察院根據(jù)《刑事訴訟法》第228條的規(guī)定決定不提起抗訴，那么未成年被害人的真實表達(dá)和訴求就無法得到滿足。國家的抽象性決定了刑事追訴權(quán)擁有主體和執(zhí)行主體的分離。刑事追訴權(quán)的行使打了折扣，被害人的利益必然被打折扣[19]?！皣依婺軌蚝w被害人利益”是社會上普遍認(rèn)可的理論，但是未成年被害人利益保護(hù)的現(xiàn)狀令其難以自圓其說。為了未成年被害人利益的最大化保護(hù)，應(yīng)當(dāng)賦予未成年被害人自行提起上訴的權(quán)利，不能只依賴于人民檢察院提起抗訴，那樣太被動，應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)未成年被害人的訴權(quán)和利益。

其次，明確未成年被害人享有建議權(quán)的程序和效力。《刑事訴訟法》第201條規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，人民檢察院享有提出量刑建議并被人民法院采納的權(quán)利。對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。在二元結(jié)構(gòu)下，國家與犯罪人是刑事案件的重心。事實上，被害人才是案件中實質(zhì)的直接受害者，理應(yīng)擁有量刑建議的最大話語權(quán)?！缎淌略V訟法》第198條規(guī)定，法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論。經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。第198條僅規(guī)定了被害人可以就案件情況發(fā)表意見和進(jìn)行辯論，至于被害人是否也享有量刑建議權(quán)，并未提及。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（2010年）第 4條規(guī)定：在訴訟過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以提出量刑意見，并說明理由。這個規(guī)定成為未成年被害人也享有提出量刑意見權(quán)利的一個依據(jù)，但是它對被害人提出量刑建議的程序和提出效力并沒有作出說明。應(yīng)在后續(xù)工作中對其加以具體化，明確未成年被害人享有量刑建議權(quán)，進(jìn)而規(guī)定人民法院適當(dāng)采納，這對撫慰未成年被害人有重要作用。

四、結(jié)語

刑法對未成年被告人與未成年被害人的保護(hù)是一個系統(tǒng)性的綜合工程，不能厚此薄彼或畸輕畸重，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌規(guī)劃，合理設(shè)計。針對未成年人保護(hù)失衡的問題，應(yīng)分析現(xiàn)狀背后的原因，進(jìn)而采取具有可行性的措施加以解決?？傊?，要實現(xiàn)平衡態(tài)勢下的雙向保護(hù)，這是刑法和相關(guān)刑事政策對未成年人提供特殊保護(hù)的初衷和歸宿。