孟醒

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽，110036)

一、問題的提出

20世紀(jì)以來，世界各國將審理集中化作為庭審程序目標(biāo)，審前程序的功能和制度逐漸融合[1]。我國也開始重視審前準(zhǔn)備程序，并在1991年《民事訴訟法》中明確規(guī)定了“審前準(zhǔn)備階段”。審前準(zhǔn)備程序的核心內(nèi)容當(dāng)屬爭點整理①，審理集中化、防止突襲、促進(jìn)和解和加快訴訟進(jìn)程等制度目的和功能，均需通過爭點整理來實現(xiàn)[1]。遺憾的是，1991年《民事訴訟法》中的審前準(zhǔn)備階段規(guī)定只覆蓋了事務(wù)性事宜。1998年，最高人民法院司法解釋《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》首次引入“爭議焦點”概念，并將了解當(dāng)事人的爭議焦點列為開庭前的準(zhǔn)備工作之一(第5 條)。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱舊《證據(jù)規(guī)定》)進(jìn)一步規(guī)定舉證期限和證據(jù)交換制度，使我國的審前程序初步具有了爭點整理意義。然而，該規(guī)定建立的證據(jù)失權(quán)制度過于嚴(yán)苛而備受學(xué)界批判，并被認(rèn)為是導(dǎo)致司法實務(wù)擱置審前爭點整理程序的重要原因[2?3]。2012年新《民事訴訟法》正式以法律形式規(guī)定審前爭點整理，要求法院以交換證據(jù)等方式明確爭議焦點(第133 條)。2015年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)則進(jìn)一步細(xì)化爭點整理程序，除了部分繼承舊《證據(jù)規(guī)定》的證據(jù)交換相關(guān)內(nèi)容之外，首次提出以庭前會議作為我國審前爭點整理的載體，并修正了舊《證據(jù)規(guī)定》的強證據(jù)失權(quán)制度，改為只對故意或重大過失逾期提交的“與基本事實無關(guān)”的證據(jù)賦予失權(quán)制裁的弱失權(quán)制度(第101、102 條)。

粗略結(jié)合舊《證據(jù)規(guī)定》、新《民事訴訟法》和《民訴法解釋》來看②，我國已形成以證據(jù)交換為手段、以庭前會議為載體、以舉證期限為督促的審前爭點整理框架。然而如果細(xì)究，就會發(fā)現(xiàn)上述程序無法切實地梳理提煉案件爭點，實現(xiàn)爭點實效化。就證據(jù)交換程序而言，法律規(guī)范只規(guī)定了證據(jù)爭點的整理，且該整理只包括收集并交換已在當(dāng)事人手中的證據(jù)，以及處理當(dāng)事人的證據(jù)申請。證據(jù)交換過程中，當(dāng)事人只能就證據(jù)三性發(fā)表異議，且該異議的發(fā)表也只局限于提出異議觀點，不能對觀點作實質(zhì)闡述，后者需要留待開庭審理的質(zhì)證環(huán)節(jié)[4]?，F(xiàn)有法律法規(guī)也沒有規(guī)定證據(jù)交換會給證據(jù)帶來怎樣的效力。其結(jié)果是，證據(jù)交換程序既無法過濾已有證據(jù)，又無法阻攔未來證據(jù)，在沒有其他事實爭點整理程序的配合下，證據(jù)收集也缺乏方向。針對證據(jù)交換程序沒有配套的事實爭點整理程序的問題，很多學(xué)者呼吁應(yīng)建立審前會議制度[5?6]，從而促成了《民訴法解釋》的庭前會議相關(guān)規(guī)定。然而，《民訴法解釋》規(guī)定庭前會議的也只有第225 條，除了明確庭前會議包含事項外，對庭前會議的啟動、主持、次數(shù)、效力、與證據(jù)交換的關(guān)系等均沒有說明③。盡管現(xiàn)有法律法規(guī)引入了“歸納爭議焦點”的說法，但既沒有說明何為爭議焦點，也沒有進(jìn)一步指示該如何歸納，導(dǎo)致“爭點整理”在我國依然是一個不明確的概念。在法律規(guī)定過于籠統(tǒng)的情況下，各地法院只能自行把握爭點整理的具體實施。有些法院制定了相當(dāng)詳細(xì)的操作規(guī)定，賦予法官排除爭點和證據(jù)的權(quán)力，以保證審前程序爭點整理職能的實質(zhì)性發(fā)揮④。然而，這些規(guī)定和法官權(quán)力賦予缺乏法律和司法解釋依據(jù)，超出了地方法院制定操作規(guī)范的權(quán)限范圍。多數(shù)法院則選擇維持舊《證據(jù)規(guī)定》時期的保守做法，審前依舊僅進(jìn)行收集展示層面的證據(jù)交換。這種情況顯然無法實現(xiàn)爭點整理的實效化，也不利于訴訟的統(tǒng)一。

一般而言，實效化的爭點整理應(yīng)包括三階段：爭點收集(主張和證據(jù)的提出)、爭點討論與爭點確定[7?8]。爭點收集階段負(fù)責(zé)收集與案件有關(guān)的所有主張和證據(jù)，避免遺漏導(dǎo)致的逾時提出；爭點討論階段負(fù)責(zé)梳理案件、凝縮爭點；爭點確定階段負(fù)責(zé)確定爭點，并激活逾時制裁制度。三階段并非涇渭分明，但必須全部具備才能保障爭點整理的實效性。然而如上文所述，我國證據(jù)交換程序只有局限的證據(jù)收集功能；庭前會議雖具有爭點討論和爭點確定階段的外觀，卻缺乏相應(yīng)的操作性規(guī)定，比較明確的依然只有證據(jù)交換。換言之，我國現(xiàn)有爭點整理程序，其爭點收集功能有限，爭點討論程序不明，爭點確定效果缺失。因此，盡管新《民事訴訟法》和《民訴法解釋》表現(xiàn)出了對審前爭點整理的期待，但在我國仍無法獲得實質(zhì)推行⑤，形成“有準(zhǔn)備程序而無準(zhǔn)備功能”的情況[9]。

在談?wù)摖廃c整理在我國舉步維艱的本質(zhì)原因時，比較通行的說法是，我國司法文化對實體正義的重視阻礙了這一制度的發(fā)展。因為追求“實事求是”，偏重實體正義，2001年舊《證據(jù)規(guī)定》構(gòu)建的強失權(quán)規(guī)定帶來了極大的社會反彈，并最終促成了《民訴法解釋》對證據(jù)失權(quán)的弱化規(guī)定。然而，設(shè)置帶有攻擊防御固定和失權(quán)制裁效果的爭點整理程序，一定會與追求實質(zhì)正義產(chǎn)生矛盾嗎？筆者認(rèn)為未必如此。原因在于，在爭點整理程序可以切實整理出爭點的情況下，失權(quán)條款的運用本身就會減少，該條款存在的意義更多在于發(fā)揮警告性功能，督促當(dāng)事人積極配合爭點整理。事實上，各國的失權(quán)條款均會對影響實質(zhì)正義的情況網(wǎng)開一面，其侵害實體正義均以當(dāng)事人失職為前提⑥。在爭點整理程序可以有效整理爭點的情況下，當(dāng)事人也不再需要事后提交新的攻擊防御主張，其對失權(quán)條款的抵觸也會降低。我國沒能構(gòu)建好與之配合的實效化爭點整理程序，使當(dāng)事人在無法充分攻擊防御的情況下卻要遭受強失權(quán)效果，這才是舊《證據(jù)規(guī)定》設(shè)置的強失權(quán)規(guī)定遭致不滿的最大原因⑦。事實上，在仍然缺乏實效化爭點整理程序的當(dāng)下，即使《民訴法解釋》已將我國證據(jù)失權(quán)條款對實體正義的損害降至最低，由于無法在審前整理完所有爭點，該條款依然遭到了司法實務(wù)的擱置、規(guī)避、改裝和誤用⑧。所以筆者認(rèn)為，盡管我國司法文化可能會影響到爭點整理之后的攻擊防御強失權(quán)性排除，但它不會阻礙到爭點整理本身。影響爭點整理發(fā)揮實效化功能的應(yīng)是具體的爭點整理程序構(gòu)造，也是本文的研究內(nèi)容。

在促進(jìn)訴訟改革成為全球潮流的情況下，審理集中化和審前程序的相對獨立化已成為兩大法系的共同發(fā)展趨勢，而爭點整理則是實現(xiàn)庭審結(jié)構(gòu)調(diào)整、提高訴訟效率的關(guān)鍵。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展和民事訴訟當(dāng)事人主義的加強，未來無論從整體訴訟的數(shù)量增長還是從個體訴訟的耗時增加來看，程序機制內(nèi)調(diào)整訴訟效率的爭點整理程序都很重要。而保證爭點整理可以被司法實務(wù)推行、被當(dāng)事人接收的關(guān)鍵即在于建立一個可以實現(xiàn)爭點整理實效化的程序。作為借鑒自西方的制度，對其的完善自然也應(yīng)通過考察西方爭點整理程序的構(gòu)建，并結(jié)合我國國情進(jìn)行探索。本文主要選取英、美、德、日四國作為兩大法系的代表國家。通過對比研究后發(fā)現(xiàn)，兩大法系的爭點整理實效化路徑不盡相同，背后折射出當(dāng)事人與法官權(quán)力分配、律師代理程度、司法環(huán)境差異等諸多因素對爭點整理程序的影響。兩大法系程序之間的共性則反映出爭點整理程序?qū)嵭Щ谋貍湟亍?/p>

二、爭點整理的兩種模式

審前程序具有固定證據(jù)、防止突襲、促進(jìn)和解和加快訴訟進(jìn)程等諸多功能。其中，爭點整理承擔(dān)著銜接其他功能的核心作用。審前證據(jù)固定、集中審理和防止突襲均需要依靠爭點整理實現(xiàn)，而促進(jìn)和解等審前分流也大量依賴當(dāng)事人(及其律師)和法院根據(jù)爭點整理而進(jìn)行的審理預(yù)判。為更好地具體化審前程序中的爭點整理途徑，本文不以整體視角將審前程序作為完整的程序單元進(jìn)行考察，而以具體視角將審前程序拆分解構(gòu)，梳理歸納當(dāng)中涉及爭點整理的部分，以期觸及爭點整理實效化的根本脈絡(luò)。因此，本文將在兩大法系審前程序模式的大框架下，探索當(dāng)中爭點整理的不同模式。

(一)英美法系：鋪展?精減模式

英美法系的爭點整理以證據(jù)開示—審前會議為主要框架。在這一框架下，爭點整理的實效化路徑是“通過當(dāng)事人高度自由的互動來全面收集爭點，再以當(dāng)事人和法官之間的動議申請—動議裁判簡化固定爭點”，即先由當(dāng)事人自行將所有潛在爭議都鋪展開來，再通過當(dāng)事人協(xié)商或法官裁判來精減，因此筆者將其總結(jié)為“鋪展?精減式”，以與大陸法系作比較。就爭點整理的三階論而言，這種模式的爭點整理自然以爭點收集階段為主體，而爭點討論則附隨于收集階段。英美法系的爭點確定會產(chǎn)生強失權(quán)制裁的法律效果。

側(cè)重于爭點的全面收集，英美法系將爭點整理的核心落于當(dāng)事人之間的信息交換與開示，通過最大限度探索事實與證據(jù)來“鋪展”爭點。全面獲取潛在爭議的最有效方式是書面質(zhì)詢(interrogatories)。書面質(zhì)詢一般被視為證據(jù)開示的第二步驟。美國有的州法院并不要求當(dāng)事人主動進(jìn)行初步開示(initial disclosure)，這時候書面質(zhì)詢就會被視為證據(jù)開示的第一步驟。書面質(zhì)詢旨在訴訟開始階段廣泛收集信息[10]。律師設(shè)計的問卷往往包含所能想到的所有情況，以套取所有可能成為爭點的信息。以機動車侵權(quán)案件為例，書面質(zhì)詢會盡量列出所有常見的辯護(hù)主張(如因果關(guān)系是否存在、原告是否具有過錯、被告是否會因?qū)儆诠蛦T而擺脫賠償責(zé)任)，要求被告一一明確。書面質(zhì)詢還會要求被告描述車禍經(jīng)歷來獲取被告方的事實陳詞；要求被告提供證人證言及其他文書證據(jù)來獲取證據(jù)清單；詢問被告當(dāng)天是否有飲酒、服藥，車禍發(fā)生后是否做了應(yīng)急處理等問題以判斷被告的主觀過錯程度；要求被告提供保險公司、保險范圍等信息來確定申請賠償額。書面質(zhì)詢還可通過詢問被告藥物服用、疾病醫(yī)療、既往事故經(jīng)歷等情況來找尋得以削弱被告信用度的潛在攻擊點。

在美國，由于訴答書只能起到固定訴訟請求(claim)的作用[11?12]，廣泛獲取具體信息的早期步驟即為書面質(zhì)詢。英國則由于1998年司法改革強調(diào)節(jié)約司法成本和提高訴訟效率而加快爭點整理進(jìn)程，在訴答階段甚至訴前即開始要求當(dāng)事人交換案件信息和核心證據(jù)，立法規(guī)定并強制性要求當(dāng)事人適用訴前議定書(pre-action protocol)和訴狀的規(guī)范樣本，力求在訴答階段即完成具體事實的交換⑨。因此，美國開示過程中的書面質(zhì)詢(interrogatories)，在英國對應(yīng)的是信息補全請求(request for further information)，只作為補充程序出現(xiàn)，而不像美國那樣作為挖掘事實爭點的主要手段而運用頻繁。這相當(dāng)于將美國當(dāng)事人經(jīng)由詢問獲得的內(nèi)容轉(zhuǎn)換為當(dāng)事人主動陳述的內(nèi)容，并將這類陳述的提出時間前置。

英美法系的爭點整理過程中，法院的參與極為有限，只在先期的日程安排、中期的動議裁判和階段性爭點討論主持以及末期的爭點確認(rèn)時出現(xiàn)。法院參與這些審前程序可以起到很多程序性作用，而就爭點整理而言，其作用主要表現(xiàn)為兩方面：一是組織督促當(dāng)事人的爭點整理，二是精減進(jìn)入庭審的爭點。

英美法院組織爭點整理，主要依靠制定開示日程和主持包含爭點整理的審前會議⑩。美國法官根據(jù)當(dāng)事人商討好的開示日程發(fā)布日程安排命令(scheduling order)，或主持日程會議(scheduling conference)與當(dāng)事人共同探討(《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16 條(b)款，下稱FRCP r16(b))。英國則由法官自行安排時間表，當(dāng)事人以申請變更的形式參與制定(《英國民事訴訟規(guī)則》第28.4，29.5 條，下稱(CPR r28.4,29.5))。在開示過程中，法官可以主持審前會議(美國)或案件管理會議(英國)，對收集到的案件信息進(jìn)行階段性討論。審前會議/案件管理會議并非必須召開，但一旦法官決定召開，則雙方當(dāng)事人或律師必須到場，不充分準(zhǔn)備或不誠意配合的，均可能遭到制裁并被施加額外費用(FRCP r16(F)；CPR PD29 para5.2(3))。審前會議/案件管理會議確認(rèn)當(dāng)事人之間的實質(zhì)性爭議，并通過和解、即決判決或駁回命令，在先期階段分流掉非實質(zhì)性爭議[13]。根據(jù)案件管理會議當(dāng)事人的討論，法官決定是否修正或補充書狀，確定及調(diào)整證據(jù)開示范圍，指導(dǎo)證人出庭(FRCP r16(c)(2)；CPR PD29 para5.3,5.4)。審前會議/案件管理會議即相當(dāng)于爭點整理的中繼站，法官借此跟進(jìn)爭點收集和討論進(jìn)度，調(diào)整此后爭點整理方向。

英美法官對爭點整理的審前精減，主要借助動議裁判?。開示過程中，法官通過動議裁判解決兩類爭議。一類為當(dāng)事人針對開示的程序性爭議，包括對書狀內(nèi)容的不滿、證據(jù)開示時對拒絕開示的異議以及對特殊問題開示的申請等。法官對這類動議的裁判將影響開示范圍與方向，進(jìn)而影響最終爭點的形成[14]。另一類爭議則涉及案件整體，包括當(dāng)事人適格、管轄等程序性爭議，證據(jù)可采性爭議以及即決判決爭議等。質(zhì)言之，除了涉及案件本身的事實爭點和法律適用爭點需要保留至庭審以外，其他類型的爭議均可在審前通過動議裁判解決。上述兩類動議，可產(chǎn)生直接攻擊效果，對案件勝敗有實質(zhì)性影響的，被稱為爭議性動議(controversial motion)，法官會允許雙方當(dāng)事人口頭辯論，甚至進(jìn)行相應(yīng)的證據(jù)調(diào)查，以作出程序正當(dāng)且實質(zhì)公正的裁判。對于這類動議裁判，當(dāng)事人一般均可以上訴[15]。在英國，為貫徹節(jié)約成本的訴訟目標(biāo)，法官還會在審前解決訴訟費用方面的爭議，督促當(dāng)事人壓縮成本(CRP PD 3E)。根據(jù)案件需要，法官可要求當(dāng)事人交換訴訟費用預(yù)算表以對費用達(dá)成合意。對于當(dāng)事人未能達(dá)成合意的部分，法官可作出裁判并據(jù)此發(fā)布費用管理命令(CPR r3.15(2))。需要對當(dāng)事人爭議舉行聽審的，可召開費用管理會議(CPR r3.16(1))。

經(jīng)歷一番爭點的“鋪展?精減”后，法官根據(jù)案件需要可進(jìn)行最終的爭點整理結(jié)果確認(rèn)。在美國，這種確認(rèn)可通過最終審前會議和審前命令(FRCP r16)來實現(xiàn)。此時當(dāng)事人對特定攻擊防御主張的放棄將對庭審產(chǎn)生拘束力，法官也會據(jù)此要求當(dāng)事人修正訴答狀[10]。最終審前會議結(jié)束后，形成的審前命令將列明事實爭點、法律爭點和未在審前解決的證據(jù)爭點?，確定管轄權(quán)，并固定無爭議事實[10]。英國爭點整理的結(jié)束一般以審前清單(pretrial checklist,CPR N170)為標(biāo)志。該清單旨在確認(rèn)當(dāng)事人是否已經(jīng)遵照法官指示完成了所有的審前準(zhǔn)備。法官也可能主持審前審議(pretrial review)作為結(jié)束審前準(zhǔn)備的最后程序(CPR r29.7)，以處理庭審時間安排和證據(jù)(CPR PD29 para9.1,9.2)。由于當(dāng)事人在爭點收集和整理階段承擔(dān)了關(guān)鍵性角色，而爭點的消減與確定也附隨著法官的裁判和當(dāng)事人的自認(rèn)，具有法律拘束力，因此爭點被確定以后，當(dāng)事人提出的新攻擊防御主張將被嚴(yán)格限制并被賦予失權(quán)制裁。

(二)大陸法系：挖掘?凝縮模式

與英美法系法院的有限參與不同，大陸法系的法院從爭點收集階段即開始積極參與，全程介入影響爭點整理。以是否需要當(dāng)事人現(xiàn)身在法院進(jìn)行分類，大陸法系存在書面模式和當(dāng)面模式兩種程序。當(dāng)面模式又存在公開的開庭辯論型程序(德國的“先期首次期日”和日本的“準(zhǔn)備的口頭辯論”)與不公開的會議型程序(日本的“準(zhǔn)備辯論程序”)兩種形式。觀察大陸法系審前階段的爭點整理部分，在法院的積極參與下，大陸法系的爭點整理實效化路徑可總結(jié)為“法院與當(dāng)事人共同合作，以要件事實—間接事實—輔助事實逐步剝離、提純爭點”。法院的介入使得爭點整理自收集階段即具有方向性，圍繞一條主軸逐步深入挖掘材料，同時將無關(guān)和無爭議事實層層剝離。因此，筆者將大陸法系的爭點整理總結(jié)為“挖掘?凝縮”模式。如果說英美法系的爭點整理具有前期松散、后期收攏特點的話，大陸法系的爭點整理則始終處于收緊狀態(tài)，方向明確。就爭點整理的三階論而言，大陸法系的著重點也與英美法系的不同，其爭點整理以爭點討論階段為主體，伴隨討論進(jìn)行爭點收集，并產(chǎn)生爭點確定的效果。

大陸法系的不同程序模式，由法官在收到書狀以后選擇?。在德國，先期首次期日程序一般適合案情簡單、和解幾率大的案件和需要法院特殊指導(dǎo)的本人訴訟[16]，書面準(zhǔn)備程序則適合情況復(fù)雜的案件。日本的書面準(zhǔn)備程序不同于德國的，只適用雙方當(dāng)事人不便于到法院的案件，而對于公眾性強、影響性大的案件，則適用準(zhǔn)備的口頭辯論。由于技術(shù)設(shè)備的發(fā)展，即使不便來到法院的當(dāng)事人及律師，也可以利用電話會議參加準(zhǔn)備辯論程序，加之公眾案件始終處于少數(shù)，很少有機會適用公開的準(zhǔn)備口頭辯論程序。因此，日本在實踐中，99%的案件均適用準(zhǔn)備辯論程序[17]。

書面爭點整理程序中，當(dāng)事人幾輪文書交換后，法官在開庭審理(主要期日)開始時根據(jù)書狀與雙方當(dāng)事人協(xié)商確定爭點。為防止書面爭點整理淪為單純的文書交換，法官需要充分運用期日外的釋明權(quán)主導(dǎo)文書的走向[18]。

與書面準(zhǔn)備程序相比，當(dāng)面模式可以讓法官更快更深地介入爭點整理，指導(dǎo)當(dāng)事人準(zhǔn)備材料。從交換訴訟請求和答辯主張開始，法官主持雙方當(dāng)事人充分、真實且全面的意見闡述，在根據(jù)法律構(gòu)成將原始材料提純?yōu)榉墒聦嵉倪^程中挖掘、凝縮爭點。法官通過雙方當(dāng)事人的全面闡述深化和展開各潛在爭點，依主張—要件事實—間接事實—輔助事實的層次推進(jìn)。為防止雙方當(dāng)事人在間接事實和輔助事實層面的爭議過于瑣碎，偏離案件核心，法官將爭點整理的基本指向鎖定于要件事實[19]，只有當(dāng)與請求原因或抗辯事由有關(guān)的主要事實無法直接立證時，推知該主要事實存在或不存在的間接事實及輔助事實才成為關(guān)鍵[17]。

在深化和展開爭點的同時，法官亦引導(dǎo)當(dāng)事人消除爭點。經(jīng)過法律解釋適用或經(jīng)驗法則適用后，被認(rèn)定為與訴訟無關(guān)的爭議可利用法官的釋明和心證開示排除。通過書證即可充分證明的事實也沒有必要繼續(xù)爭論下去。反之，對于窮極證據(jù)方法也難以立證的主張，法官也會建議撤回[20]。此時也可解決訴訟要件方面的爭議。

大陸法系確保爭點整理實效化的一個關(guān)鍵在于，主持爭點整理的法官可以整理及調(diào)查證據(jù)。在德國，對于官方答復(fù)調(diào)取、鑒定人鑒定或勘驗、證人書面作證以及允許受命或受托法官單獨調(diào)查的證據(jù)，法官可以發(fā)布并實施證據(jù)裁定(《德國民事訴訟法》第358a條)。對該裁定不可聲明不服，但法官可變更或撤銷(第355 條第2 款，第360 條)。日本由于受美國影響，強調(diào)證人出庭并引入交叉詢問，因此其集中審理聚焦于人證調(diào)查(包括針對案件事實的人證、針對文書證據(jù)真實性的人證以及針對證人信用的彈劾證據(jù))[18]，而爭點整理階段則可調(diào)查其他文書證據(jù)，包括沒有人證情況下的對文書真實性的裁判，同時也可裁判證據(jù)申請(《日本民事訴訟法》第170 條第2 款)。

在德國，出于強制律師代理制度?，雙方在訴答時期即可提煉法律事實。發(fā)達(dá)的契約意識也使其訴訟初期即可提供相對完備的證據(jù)。因此，德國的爭點整理期比較短暫，只經(jīng)歷一次先期首次期日，或依靠當(dāng)事人書面交換即可完成爭點整理。主期日如果無法解決所有問題，法官可以再行確定其他期日(《德國民事訴訟法》第136 條第3 款)。而在日本，由于不具備強制律師代理制度，社會契約意識和司法素質(zhì)也不如德國，加之人證適用要比德國復(fù)雜，需要建立以人證為中心的集中審理?，因此其爭點整理比德國耗時，經(jīng)歷多次爭點整理程序后才可進(jìn)行集中庭審。

在大陸法系，爭點整理同樣對當(dāng)事人攻擊防御主張的提出具有拘束力，但該拘束力不如英美法系的強力。不同于英美法系的原則性失權(quán)，大陸法系作為違反一般促進(jìn)訴訟義務(wù)的失權(quán)以導(dǎo)致訴訟延遲和當(dāng)事人主觀過錯為兩前提性要件(《德國民事訴訟法》第296條第2 款，《日本民事訴訟法》第157 條)。而作為違反特殊促進(jìn)訴訟義務(wù)的超出爭點整理期限的失權(quán)，在德國與違反一般促進(jìn)訴訟義務(wù)的情況一致(《德國民事訴訟法》第296 條第1 款)[21]。在日本，只有具備審理計劃的案件會給爭點整理終了后的攻擊防御賦予失權(quán)制裁，其他案件則只課以當(dāng)事人遲延說明義務(wù)(《日本民事訴訟法》第167 條、第174 條、第178 條)。不過學(xué)說上認(rèn)為，不當(dāng)超出爭點整理期限的攻擊防御即使不失權(quán)，也應(yīng)具有其他不利后果，如作為全辯論意旨而成為法官形成不利心證的依據(jù)。如果當(dāng)事人后期再度逾時舉證，該情形亦可作為當(dāng)事人故意或重大過失的有力依據(jù)[22?23]。

三、爭點整理實效化原理與路徑影響因素

上文勾勒出兩大法系不同的爭點整理模式，目的在于從中尋找我國爭點整理實效化進(jìn)路。總結(jié)對比后發(fā)現(xiàn)，不同模式的影響因素在于法官與當(dāng)事人之間權(quán)力分配、律師代理以及司法文化的差異。研究這些影響因素有助于結(jié)合我國實情選取有利于我國的路徑要素。同時，各個國家不同的爭點整理制度背后亦彰顯出爭點整理實效化的共通原理，為我國實現(xiàn)爭點整理實效化提供借鑒。

(一)爭點整理實效化不同進(jìn)路的影響因素

英美法系的鋪展?精減模式的特點為爭點收集自由全面，法官以動議裁判精減爭點，且具有高拘束力；而大陸法系的挖掘?凝縮模式的特點為法官積極控制爭點整理方向，通過與當(dāng)事人討論形成爭點，且拘束力較弱。從程序來看，鋪展?精減模式以爭點收集階段為主體，挖掘?凝縮模式則以爭點討論階段為核心。上述特點存在差異的影響因素主要有以下幾點。

1.法官與當(dāng)事人之間的權(quán)力分配

在從宏觀視角討論程序模式時，英美法系和大陸法系分別被描述為對抗制和職權(quán)進(jìn)行主義，以概括兩者之間的區(qū)別。然而過于概括化的區(qū)分在涉及具體性的爭點整理實效化問題時，缺乏更為精準(zhǔn)的指導(dǎo)作用。例如在21世紀(jì)全球促進(jìn)訴訟改革、兩大法系已相互趨同的當(dāng)下[24]，英美法系的審前節(jié)奏也極度依賴法院的主持把握。尤其英國，其審前法官的權(quán)力不亞于歐洲其他大陸法系國家的。只有通過細(xì)致觀察法院權(quán)力的具體性質(zhì)，才能發(fā)現(xiàn)不同爭點整理實效化模式下的具體差異。因此，本文不從宏觀的審前模式區(qū)分入手，而從具體的法官?當(dāng)事人權(quán)力分配切入，探討不同分配性質(zhì)給爭點整理模式帶來的影響。

如上文所述，隨著促進(jìn)訴訟理念的推進(jìn)，近年來英美法系也呼吁法官應(yīng)在審前承擔(dān)更為積極的角色，在法官程序控制權(quán)力的加強方面向大陸法系靠攏。然而，盡管都屬于強調(diào)法官在審前階段的程序權(quán)力，具體涉及的權(quán)力性質(zhì)卻并不相同，其差異指引著爭點整理模式的變化。英美法系的審前法官被稱為“管理型法官”?。然而“管理”不同于大陸法系的“介入”，前者局限于主動促成程序運行，后者則包含案件事實的討論參與[25?26]。英美法系增加的是法官的管理性權(quán)力，通過增加開示日程、審前會議等事宜來督促爭點整理的進(jìn)度，但不介入爭點的實質(zhì)性整理，只在動議裁判時對爭點整理產(chǎn)生間接影響。相比之下，大陸法系的法官則更積極參與、介入，全程把控爭點整理的方向。

由于英美法系的法官只增加了“管理”權(quán)力，具體的爭點整理還是要靠當(dāng)事人推進(jìn)，由當(dāng)事人自行獲取訴訟資料，并自主決定向法官作出哪些動議申請。相比之下，大陸法系法官在爭點整理之初即已參與，并指示當(dāng)事人的證據(jù)收集。鑒于此，盡管日本兼具求釋明和當(dāng)事人照會制度?，但實踐中大多數(shù)適用的都是求釋明，在準(zhǔn)備辯論程序結(jié)束后，根據(jù)法官的啟示提出[27]。法官憑借自己的中立地位和專業(yè)能力來保證爭點整理方向始終圍繞訴訟核心問題而不至跑偏缺漏，以釋明和心證開示指導(dǎo)當(dāng)事人的爭點收集和討論[17]。

2.律師代理的普及性

與爭點整理模式密切相關(guān)的還有各國不同的律師代理情況。一般而言，律師代理作為當(dāng)事人訴訟行為能力的擴充，其代理率越高，法官?當(dāng)事人權(quán)力分配便會越偏向于當(dāng)事人一側(cè)。在鋪展?精減模式中，當(dāng)事人需要依靠律師協(xié)助才能駕馭復(fù)雜的開示制度，作好法律專業(yè)性強的爭點識別。美國實證研究亦表明，律師代理在程序問題復(fù)雜的訴訟中會展現(xiàn)比本人訴訟更多的優(yōu)勢[28]，說明鋪展?精減模式下復(fù)雜的爭點整理確實更需要律師的協(xié)助。英美法系的高律師人均比例和律師代理率也保障了以當(dāng)事人互動為核心的爭點整理模式的順利運行?。甚至可以說，英美法系的審前階段是法官與律師之間的互動。

而另一面，挖掘?凝縮模式受法官主導(dǎo)，當(dāng)事人即使沒有律師代理也可以依靠法官的協(xié)助完成爭點收集和討論，非常適合律師代理率較低的國家。律師代理率越低，法官對爭點整理越加介入，這點通過德國和日本的比較可以明顯看出?。書面準(zhǔn)備程序之所以在德國能夠被正常適用，在日本卻幾近擱置，原因即在于德國適用強制律師代理制度且律師制度發(fā)達(dá)，雙方當(dāng)事人利用書面準(zhǔn)備程序也可以達(dá)到高質(zhì)量的爭點整理。在德國適用首次先期期日時，由于律師置備的訴答狀已具清晰的脈絡(luò)結(jié)構(gòu)，因此僅憑訴答時期的書狀交換也可以形成相對成熟的文書開示和爭點整理，無須法院更多的介入與提示，一次會議即可完成爭點整理。相比之下，司法度相對欠缺的日本則需要法官提供更多幫助，從素人書寫的訴答狀開始梳理爭點，文書開示等證據(jù)收集也需要法官釋明提醒，往往需要召開多次爭點整理會議才能結(jié)束?。在日本，法官過度介入爭點整理也一直是學(xué)界爭議的話題，但學(xué)者認(rèn)為擺脫這種“法官依存型審理”只能以律師的增加為前提[29]。

3.司法環(huán)境差異

爭點整理模式的差異背后，更為深層的是各國在文化傳統(tǒng)、意識形態(tài)、社會現(xiàn)代化等影響下形成的司法環(huán)境差異。大陸法系和英美法系，東方文明和西方文明，以及法治程度高和法治程度低的國家之間的差異均會影響爭點整理模式的發(fā)展。

就歷史根源而言，大陸法系的高權(quán)國家背景和英美法系的民主思想起源促成了兩大法系的法官地位差異[30]。大陸法系更為依賴由象征權(quán)威的專業(yè)法官在當(dāng)事人和律師的協(xié)作配合下查明真相、主持正義，而英美法系則更依靠象征民主的陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)真相，法院法官只充當(dāng)確保訴訟對抗符合規(guī)則的裁判性角色。在此認(rèn)知差異下，大陸法系顯然更為適應(yīng)由法官主導(dǎo)的爭點整理，而英美法系的反權(quán)威性則使其需要由當(dāng)事人而非法官來掌握爭點整理進(jìn)程的內(nèi)核。

是由法官主導(dǎo)還是由當(dāng)事人自行處理，也會影響爭點整理尤其是爭點固定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，體現(xiàn)一個國家是更推崇自由主義下的“自我決定”，還是更習(xí)慣高權(quán)體制下的“家長主義”(paternalism)。西方社會在阿奎那、康德、穆勒、拉茲等人的著作影響下，形成了自由主義文化，講求“自由意志—自我決定—自我責(zé)任”的私人自治原則，即個體享受處分自我事宜的充分自由，并自愿承擔(dān)責(zé)任。在這一原則的支持下，當(dāng)事人更希望可以自己把握爭點整理方向，并樂于對自行互動形成的爭點整理結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因此在英美法系國家，當(dāng)事人不僅更希望由自己主導(dǎo)爭點整理，并且對強失權(quán)的爭點固定效果沒有太多異議。在同樣受自由主義熏陶的德國，盡管在大陸法系傳統(tǒng)的影響下屬于法官主導(dǎo)性的爭點整理模式，但其與不具有自由主義文化的日本相比，法官的介入程度要少，主要由當(dāng)事人操縱的書面整理程序也可以得到正常的適用，強失權(quán)的爭點固定效果也可以實施。在缺少自由主義文化又深受中國家長主義司法文化影響的日本，有法官介入的爭點整理才會更顯權(quán)威性，更為當(dāng)事人所接受。

爭點整理模式同樣也要受到社會法治發(fā)展程度的影響，包括契約成文化的程度，以及訴訟意識。被稱為契約社會的西方國家，契約交往已成為人們最習(xí)慣的交往方式。加上西方社會高度的訴訟意識?，配以發(fā)達(dá)的律師制度，民事交易多有書面記錄，即使是婚姻關(guān)系也不乏婚前協(xié)議。因此，西方訴訟往往存在大量書面材料，而這類書面材料的調(diào)取不一定需要法官的主持，其真實性和權(quán)威性也并非來源于法官，適宜當(dāng)事人自行進(jìn)行證據(jù)交換。對于存在大量書面證據(jù)的案件，法官全程介入爭點整理也會是一個過于消耗司法成本的過程，而不如將此成本轉(zhuǎn)嫁給雙方當(dāng)事人。而在契約成文化和訴訟意識相對落后的國家，比如日本，很多案件缺少足夠的書面證據(jù)，案件全貌主要依靠當(dāng)事人陳述來獲得[31]。對于這類案件，鋪展?精減的爭點整理模式難以發(fā)揮其針對書面證據(jù)交換的優(yōu)勢，面對需要依靠當(dāng)事人陳述來梳理爭點的形勢也顯捉襟見肘，不如挖掘?凝縮模式有效。

(二)實現(xiàn)爭點整理實效化的共通原理

不同制度模式和司法環(huán)境會給爭點整理路徑帶來差異，但實現(xiàn)爭點整理實效化的根本原理卻應(yīng)為各爭點整理制度所共通。根據(jù)上文介紹歸納兩大法系四個國家爭點整理制度的共同點，可發(fā)現(xiàn)這些構(gòu)成爭點整理實效化骨架的共通原理有以下幾點。

其一，在爭點收集階段，法官總要采取某種手段控制訴訟材料的流入，以限制爭議范圍的擴張。無論是鋪展?精減模式還是挖掘?凝縮模式都有這一過程，存在差異的是兩種模式的法官對訴訟材料的控制方法、控制的直接性和間接性，以及控制力度。爭點整理的目的之一即為加快訴訟進(jìn)程，爭點收集階段如若疏于控制，事后庭審將因充斥大量多余內(nèi)容而導(dǎo)致結(jié)構(gòu)松垮，阻礙法官把握案件核心及盡早解決糾紛。法官控制爭議范圍的主要方式在于限制證據(jù)的流入，在爭點整理期即剔除無關(guān)證據(jù)，借此判定無關(guān)訴訟材料和爭議。

其二，在爭點討論階段，無論是哪種模式，均應(yīng)確保當(dāng)事人的意見闡述權(quán)。區(qū)別在于，在鋪展?精減爭點整理模式中，當(dāng)事人的意見闡述主要面向?qū)Ψ疆?dāng)事人，即使動議裁判時也以當(dāng)事人互相交鋒為主；而在挖掘?凝縮模式中，當(dāng)事人意見的聽取者則為法官，雙方當(dāng)事人的意見交換均以法官為媒介。當(dāng)事人意見闡述是爭點成形的關(guān)鍵要素，為法院和雙方當(dāng)事人把握案件全貌的唯一方式。毋庸置疑，英美法系模式以當(dāng)事人意見闡述為爭點討論主體，而以法官釋明為軸心的大陸法系模式，也需借助當(dāng)事人意見闡述提供釋明基礎(chǔ)，并劃清作為辯論主義輔助的釋明和作為辯論主義對立面的職權(quán)探知之間的界限。

當(dāng)事人充分的意見闡述同樣也是爭點整理實現(xiàn)減少爭議功能的關(guān)鍵。之前的爭點收集階段是證據(jù)和事實的展開階段，亦是爭點的增加階段，而爭點討論階段通過當(dāng)事人的意見交換以及法院的介入，可以增加當(dāng)事人達(dá)成共識的事項和放棄主張的事項。此外，無論是大陸法系還是英美法系，均在此階段解決管轄、當(dāng)事人適格等程序性爭點，只保留事實和法律爭點留待庭審審理。

其三，爭點整理程序的終了須具有爭點確定效果，對事后的攻擊防御主張的提出產(chǎn)生一定阻力。一項制度規(guī)范如若缺少違背制裁，則其貫徹將很難順利。爭點整理程序的目的即在審前整理好攻擊防御方案，以便實行集中審理，并阻止訴訟突襲。失去爭點確定力的爭點整理程序無法阻止攻擊防御主張的事后提出，其制度宗旨即無法貫徹，也便沒有存在的必要。

四、我國爭點整理實效化的路徑完善

(一)爭點整理模式的選擇

如上文所述，我國的爭點整理程序缺乏指導(dǎo)法院和當(dāng)事人具體操作的實質(zhì)性內(nèi)核。盡管我國屬于大陸法系，法院權(quán)力集中，似乎符合職權(quán)進(jìn)行主義下的審前程序，但從有關(guān)爭點整理的規(guī)范外觀來看，我國構(gòu)建的爭點整理程序卻更貼近英美法系的結(jié)構(gòu)。舉證期限期間由當(dāng)事人自行收集證據(jù)，收集完畢后再以證據(jù)交換為爭點整理的主要手段，最后以“庭前”會議收尾的建構(gòu)更近似鋪展?精減模式而非挖掘?凝縮模式。然而如果深入觀察，會發(fā)現(xiàn)這種近似也只是非常粗略的框架性相似，在缺乏發(fā)達(dá)的當(dāng)事人證據(jù)收集制度和法官審前裁判制度的情況下，無法獲得鋪展?精減模式的爭點整理效果。另外，盡管我國法官的強職權(quán)貼近大陸法系，但細(xì)究則可發(fā)現(xiàn)，這種強職權(quán)性與大陸法系的法官強職權(quán)存在著根本性的差異，導(dǎo)致我國爭點整理與挖掘?凝縮模式也存在著巨大鴻溝。我國法官的強職權(quán)實則表現(xiàn)在限制與剝奪當(dāng)事人的處分權(quán)和意見闡述權(quán)?，程序的指揮權(quán)方面則存在缺失。在審前程序的相關(guān)法律規(guī)定中，對法官的權(quán)力描述只有“組織”和“主持”，并沒有明文賦予法官具體的爭點整理介入權(quán)力，導(dǎo)致實務(wù)在從超職權(quán)主義過渡到當(dāng)事人主義的司法改革過程中，出現(xiàn)了“程序自主的疏失與法官職權(quán)的退場”[32]并存的局面。

其結(jié)果是，我國實質(zhì)上的爭點整理程序與哪種實效化模式都不貼近，也缺乏實效化所必需的共通要素。因此，在塑造我國爭點整理實效路徑之前，應(yīng)選擇一種適合我國的爭點整理模式，再作具體的路徑規(guī)劃。那么哪種爭點整理模式更適合我國？這需要考察我國的法官?當(dāng)事人權(quán)利分配、律師代理率以及整體司法環(huán)境的情況。毫無疑問，作為尚處于從超職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型的國家，我國民事訴訟的法官仍掌握大量權(quán)力，當(dāng)事人在證據(jù)收集、裁定申請等方面的權(quán)利十分有限。外加我國律師代理并不普遍?，同時具備父母官型的傳統(tǒng)訴訟觀[33]，顯然法院及早介入的挖 掘?凝縮模式要比鋪展?精減模式更為適合我國。

不過即使確定以挖掘?凝縮模式作為我國爭點整理建設(shè)的大方向，具體的程序設(shè)置仍需注意與國家司法建設(shè)程度和整體訴訟制度之間的配合。上文德國和日本之間的比較可以給我們提供一些啟示。在契約成文化、法治發(fā)展度和訴訟意識方面，我國面臨的問題和日本更為相似。我國傳統(tǒng)契約觀同樣對成文化缺少重視，契約的責(zé)任意識尤為缺失，并且契約背后的價值觀也是秩序和安全，而與西方的自由價值完全不同[34]。我國司法意識也很薄弱，根據(jù)《中國司法文明指數(shù)報告2016》統(tǒng)計，中國司法文明指數(shù)平均得分只有68.2 分(滿分為100 分)，有31 個省、區(qū)、市的得分未達(dá)到良好水平。這其中，公眾的“司法文化”指數(shù)又在10 個一級指標(biāo)中排名倒數(shù)第三，并且“公眾接受現(xiàn)代刑罰理念的意識及程度”得分最低，足見我國民眾對現(xiàn)代型司法理念的陌生感和拒斥感[35]。這種情況下，德國那樣僅憑規(guī)范的訴答狀即可基本理清雙方爭點，或靠當(dāng)事人書面交換也可完成爭點整理的形勢，在我國很難達(dá)到。結(jié)合我國公眾對法官作為“父母官”的信賴感和權(quán)威畏懼感，我國更應(yīng)參考日本的辯論準(zhǔn)備程序，法院從爭點收集階段即開始介入，充分利用釋明和心證開示指導(dǎo)當(dāng)事人收集證據(jù)，展開爭點。在借鑒日本模式時，需留意日本的交叉詢問制度和重視人證的傳統(tǒng)對爭點整理程序的影響。為了塑造以人證為核心的集中審理，日本的爭點整理程序更為繁復(fù)。我國如若只以爭點整理為目的而不考慮人證的提純，則顯然不需要有這么多的爭點整理次數(shù)。對書面證據(jù)的調(diào)查也應(yīng)限于爭點整理范圍內(nèi)，即調(diào)查的目的只在于明確集中證據(jù)調(diào)查時欲證明的事實是哪些。

(二)現(xiàn)有制度的具體調(diào)整

以爭點整理實效化的共通原理為原則，以日本挖掘?凝縮模式為借鑒，我國現(xiàn)有爭點整理程序可作如下調(diào)整。

鑒于我國需要有法官實質(zhì)介入的爭點整理程序，而庭前會議本身也包含證據(jù)交換功能，因此可以讓現(xiàn)有的庭前會議將舊《證據(jù)規(guī)定》下的證據(jù)交換程序吸收。實踐中，很多法院在審前階段只適用證據(jù)交換程序而回避庭前會議。2019年重新修訂的《證據(jù)規(guī)定》依然保留了證據(jù)交換的獨立規(guī)定，恐怕也不會給這方面實務(wù)帶來變化。筆者建議應(yīng)設(shè)立法律規(guī)范，明確說明由庭前會議將獨立的證據(jù)交換程序吸收合并，促使程序重心從單薄的證據(jù)交換轉(zhuǎn)移為整體的、以事實陳述為主軸、附以證據(jù)和法律適用的訴訟信息交換。庭前會議內(nèi)容中的“歸納爭議焦點”按照大陸法系的挖掘?凝縮模式進(jìn)行，以法官為主導(dǎo)，在充分聽取雙方當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上按照要件事實?間接事實?輔助事實的邏輯鏈，循序漸進(jìn)整理爭點，并依此指導(dǎo)當(dāng)事人收集證據(jù)、提出證據(jù)申請?。這需要我國法官一改如今對審前爭點整理的放置態(tài)度，加強審前訴訟指揮權(quán)和釋明權(quán)。為真正起到凝縮爭點的作用，法官在爭點整理期間應(yīng)當(dāng)在爭點整理范圍內(nèi)調(diào)查證據(jù)，以排除無關(guān)證據(jù)和關(guān)聯(lián)性不大或無法立證的爭點，并促進(jìn)當(dāng)事人撤回勝訴率不大的主張，激勵調(diào)解。對證據(jù)的真實性有異議的，則應(yīng)釋明當(dāng)事人補充彈劾證據(jù)后，將其作為證據(jù)爭點，留待庭審調(diào)查。

以日本的挖掘?凝縮模式為參照，我國的庭前會議應(yīng)接近日本的準(zhǔn)備辯論程序而非英美的審前會議，因此其功能并非對審前準(zhǔn)備進(jìn)行總結(jié)固定，而是爭點整理的實質(zhì)載體，召開時間和召開次數(shù)根據(jù)爭點整理以及其他審前準(zhǔn)備情況而定。就爭點整理而言，庭前會議可根據(jù)爭點整理進(jìn)度而產(chǎn)生不同的分工安排。首次庭前會議應(yīng)于答辯期結(jié)束后即舉行，以保證法官的及時介入。此次庭前會議聚焦于原被告主張的交換，幫助法官和雙方當(dāng)事人初步了解案件情況和雙方意見，制定爭點整理計劃，預(yù)計舉證所需時間、是否還需再召開庭前會議以及召開次數(shù)。此時，經(jīng)驗豐富的法官即可以根據(jù)案件類型對雙方當(dāng)事人作出一定的舉證指示，提早處理當(dāng)事人的證據(jù)申請。此外，首次庭前會議也應(yīng)處理管轄、當(dāng)事人適格等法院可以職權(quán)探知的事項。如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對這類事項有異議，則應(yīng)允許雙方當(dāng)事人充分交換意見，或擇日專門解決。舉證期限中途，法官可再次召開庭前會議。此次庭前會議的主要目的即為爭點討論，并根據(jù)討論結(jié)果再次補充證據(jù)。舉證期限屆滿后，召開最終庭前會議，以確定爭點，并作最后一次的證據(jù)補正。法院應(yīng)當(dāng)出具詳盡的爭點確定清單，說明無爭議事實和有爭議事實與證據(jù)，列明庭審時各爭點的辯論順序，附帶證據(jù)清單。這一爭點確定清單應(yīng)有雙方當(dāng)事人的確認(rèn)和簽字，以保證當(dāng)事人認(rèn)可法官的爭點歸納，也為之后逾期舉證的制裁提供正當(dāng)性。

根據(jù)不同案件，法官應(yīng)靈活把握庭前會議的次數(shù)。簡易程序作為“審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大”案件的適用程序，無須召開庭前會議，或召開庭前會議但只進(jìn)行簡單的證據(jù)交換。對于普通程序，筆者認(rèn)為在我國起訴和受理程序獲得的信息非常有限的情況下，應(yīng)至少在答辯期屆滿之后召開一次庭前會議，方能確定案件的具體性質(zhì)和復(fù)雜程度。而對于較復(fù)雜的案件，原則上應(yīng)不超過三次庭前會議，特殊復(fù)雜的除外。鑒于爭點整理對案件審理的實質(zhì)性影響，庭前會議的主持者應(yīng)為本案的主辦法官，以確保主辦法官可以全程跟進(jìn)案件，全面把握案件信息，同時增加當(dāng)事人對爭點整理程序的信任感，為之后的逾期舉證制裁提供權(quán)威基礎(chǔ)。

在法官可實質(zhì)介入，調(diào)查證據(jù)，并具有排除爭點和證據(jù)權(quán)力的情況下，庭前會議已不再是單純的事務(wù)性會議，而具有實質(zhì)審理的特征[36]。為督促當(dāng)事人積極協(xié)助爭點整理，防止?fàn)廃c整理程序與被告答辯一樣具有訴訟突襲可能，筆者認(rèn)為應(yīng)基于這一實質(zhì)審理的定位，給予拒絕參加爭點整理程序者以缺席判決處理。相應(yīng)地，庭前會議通知的送達(dá)也應(yīng)與正式庭審一樣要求嚴(yán)格，并賦予缺席者就缺席判決上訴的權(quán)利，以提供充分的程序保障。此外，由于法官釋明案件會實質(zhì)性影響審理方向，如果權(quán)限把握不當(dāng)，將給審理帶來不平等與不公正的因素，因此應(yīng)賦予當(dāng)事人對這類釋明的異議權(quán)，如對待回避決定一樣允許當(dāng)事人申請復(fù)議。

值得一提的是，爭點整理程序發(fā)揮實效化職能后，現(xiàn)行庭審的質(zhì)證程序也應(yīng)相應(yīng)發(fā)生變化。庭前會議進(jìn)行的爭點范圍內(nèi)的證據(jù)調(diào)查，與庭審的質(zhì)證環(huán)節(jié)存在一定重疊[37]。然而，這并不代表庭審的證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)即可被取消。一方面，爭點整理程序調(diào)查證據(jù)的目的只是為了整理爭點。在爭點尚未分明，證據(jù)還有補充可能的情況下，法官對證據(jù)的調(diào)查也只能形成暫時心證。另一方面，爭點整理程序的主持者只有主辦法官一人，而普通程序的庭審則由合議庭進(jìn)行，主辦法官的判斷不拘束合議庭其他成員，對于有問題的證據(jù)整理，合議庭可重新判斷。因此，在正式庭審的證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)上，除了對最后一次庭前會議要求補充的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證外，主辦法官也應(yīng)向合議庭其他成員報告庭前會議的證據(jù)整理情況，合議庭在證據(jù)全面的情況下形成最終心證。

在庭前會議得以實質(zhì)發(fā)揮爭點整理功能的情況下，《民事訴訟法》和司法解釋制定的逾期舉證制度才有可能發(fā)揮實際作用。爭點確認(rèn)的拘束力必須以庭前會議程序合法、當(dāng)事人意見得以充分闡述、法官釋明受到規(guī)制、爭點確認(rèn)清單獲得當(dāng)事人認(rèn)可為前提，否則其對當(dāng)事人舉證權(quán)的剝奪以及對事實真相和實體正義的影響將難以獲得正當(dāng)性。

注釋：

① 關(guān)于“爭點”，不同的學(xué)者有不同的定義。最狹窄的爭點僅指事實上的爭議(加藤新太郎：《爭點整理手続の構(gòu)想》，《判例タイムズ》1993年第823 期，第10 頁)；有的學(xué)者則認(rèn)為爭點也包括法律適用(山本和彥：《爭點整理手続について》，《民商法雜志》1994年第45 期，第106 頁)；最廣的爭點涵蓋雙方當(dāng)事人在各個層面的爭議點，包括審判對象層面、事實層面、證據(jù)層面、法律適用層面和程序?qū)用?邱聯(lián)恭：《爭點整理方法論》，臺灣三民書局2001年版，第9 頁)。本文意欲探討的話題是我國審前程序?qū)Ω鱾€層面爭議點的歸納，同時也會涉及與英美法系issue 整理的對比，因此采納的是對爭點的最廣義解釋。我國研究爭點整理程序的學(xué)者多數(shù)也采納的是廣義說，參見馮文生：《爭點整理程序研究》，《法律適用》2005年第2 期，第44-48 頁；趙澤君：《民事爭點整理程序的合理性基礎(chǔ)及其建構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2 期，第108-117頁；胡亞球：《民事訴訟制度進(jìn)化中的爭點整理程序》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第3 期，第58-67 頁。

② 2019年12月，最高人民法院對《證據(jù)規(guī)定》進(jìn)行了大幅修改，但未實質(zhì)性變動這部分內(nèi)容。

③ 從司法解釋規(guī)定的文意來看，庭前會議和證據(jù)交換程序并不等同。舊《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的證據(jù)交換程序依舊有效，而庭前會議也并非必須進(jìn)行證據(jù)交換(《民訴法解釋》第225 條規(guī)定，庭前會議“可以”包括證據(jù)交換內(nèi)容)。2019年修改后的新《證據(jù)規(guī)定》在這個方面也沒有發(fā)生變化。這種情況下，證據(jù)交換和庭前會議的關(guān)系應(yīng)是怎樣的，兩者獨立的情況下，又應(yīng)按照怎樣的順序進(jìn)行，對這些問題現(xiàn)有法律法規(guī)均未涉及。此外，最高人民法院在其發(fā)布的法律法規(guī)適用解釋中，對證據(jù)交換程序和庭前會議的組織者的意見也不一致。對于證據(jù)交換程序的組織者，最高人民法院認(rèn)為可以是合議庭組成人員，也可以是書記員或合議庭之外的審判人員(參見沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第586 頁)。對于庭前會議，最高人民法院卻認(rèn)為應(yīng)由主審法官主持(參見同書，第590 頁)。這類法律法規(guī)書籍并不具有權(quán)威的法律效力，但其對證據(jù)交換和庭前會議組織者意見上的不一致，也可說明兩個程序之間的關(guān)系并不清晰。

④ 如2015年沈陽市中級人民法院發(fā)布的《關(guān)于民事案件庭前會議(爭點整理)的操作規(guī)程(試行)》和2002年成都市中級人民法院發(fā)布的《民事訴訟庭前程序工作規(guī)則(試行)》。

⑤ 筆者查閱案例裁判網(wǎng)，發(fā)現(xiàn)判決書上鮮少提及爭點或爭議焦點。即使有提及，其“本案爭議焦點”的本質(zhì)也不過是對當(dāng)事人訴訟主張的歸納。如(2016)蘇04 民終3137、3138 號，法院歸納雙方的爭點為：一、原告主張的醫(yī)療費項目是否有事實依據(jù)；二、原告主張的工資標(biāo)準(zhǔn)是否有法律依據(jù)；三、原告主張的停工留薪期限是否有事實依據(jù)；四、原告主張的護(hù)理期限和護(hù)理費標(biāo)準(zhǔn)是否有事實和法律依據(jù)；五、原告主張的交通和食宿費是否有事實和法律依據(jù)。又如(2016)皖1002民初316 號案件，法院歸納爭議焦點為：一、原告主張的違約是否成立；二、原告主張解除案涉商品房買賣合同、返還購房款及利息應(yīng)否得到支持。

⑥ 德國、日本的失權(quán)條款均包含“導(dǎo)致訴訟遲延”和“當(dāng)事人歸責(zé)”要件，參見《德國民事訴訟法》第296 條第1、2 款，《日本民事訴訟法》第157 條?！队袷略V訟規(guī)則》31.21規(guī)定，對于所有證據(jù)開示和查閱，均需在審前階段的開示程序中進(jìn)行完畢，后續(xù)審理程序中不得主張未經(jīng)開示或未經(jīng)對方當(dāng)事人查閱的證據(jù)，法院另行予以許可的除外;美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16(e)條規(guī)定，失權(quán)會導(dǎo)致顯失正義(manifest injustice)時，法院可以對遲延證據(jù)予以采納。

⑦ 情況類似的是日本舊民事訴訟法中的強失權(quán)條款在當(dāng)時也遭到了實務(wù)的抵觸。日本學(xué)界認(rèn)為這樣抵觸的原因之一即在于證據(jù)收集等爭點整理配套程序發(fā)展不完善。參見三木浩一、山本和彥編：《民事訴訟法の改正課題》，《ジュリスト増刊》，2012年，第88 頁。

⑧ 筆者通過案例裁判網(wǎng)，對逾期舉證條款的司法實務(wù)進(jìn)行了考查，發(fā)現(xiàn)司法實務(wù)與法律規(guī)定之間存在嚴(yán)重脫節(jié)。盡管逾期舉證理由是立法規(guī)定的適用逾期舉證制度時必須考慮的首要要件，但是很多法官卻選擇跳過對這一要件的評判；即使法官在考查逾期舉證時適用了逾期舉證理由要件，也可能只是對理由的正當(dāng)性進(jìn)行籠統(tǒng)認(rèn)定，而沒有按規(guī)定對其進(jìn)行類型化劃分；針對“基本事實”要件，有的法官會對其予以規(guī)避，有的法官則對其予以濫用。此外，法律法規(guī)規(guī)定的訓(xùn)誡和罰款被大量忽略，最終導(dǎo)致這一條款的促進(jìn)訴訟功能無法獲得充分發(fā)揮。

⑨ 英國要求當(dāng)事人在訴前即開始交換案件的基本信息。不過此時只需進(jìn)行概括性信息的交換，而無須建構(gòu)具體細(xì)節(jié)。進(jìn)入訴訟后，英國自訴答期間起即開始交換事實層面爭點。英國民事訴訟規(guī)則(以下簡稱CPR)規(guī)定了提起訴求的規(guī)范表格，要求當(dāng)事人提起訴訟必須填寫該訴求表格，并以將該表格提交法院為訴訟開始的時間點(CPR r7.2)。訴求表格本身只需具備訴求依據(jù)的事實梗概，但一份載有更詳細(xì)內(nèi)容的文件(particular of claim)必須在訴求表格送達(dá)對方當(dāng)事人之后的14天內(nèi)送達(dá)(CPR r7.4(1))，其具體程度須達(dá)至重要事實層面。同理，被告的答辯也需對具體訴求文件中的每一段落乃至子段落作出回應(yīng)，寫明否認(rèn)原告主張的具體原因。通過這一階段“起訴、答辯、反答辯”的互動，事實爭點得以初步成形。

⑩ 當(dāng)然，證據(jù)開示日程和審前會議并不僅限于爭點整理這一項功能，只是本文為集中討論爭點整理的實效化路徑，而只專注這些程序的爭點整理功能。