盧漢杰

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228)

一、問題的提出：源于理論與實務(wù)的困擾

現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法肯定了侵權(quán)行為民事責(zé)任和刑事責(zé)任的并存性，但刑事訴訟法相關(guān)司法解釋卻采取否定刑事附帶民事精神損害賠償可行性的立場，同時司法解釋在交通肇事罪中明文規(guī)定參照《道路交通安全法》進行處理，從而在交通肇事罪中出現(xiàn)了刑事附帶民事精神損害賠償支持論和否定論的分歧。為此，本文通過檢索司法實務(wù)中刑事案件精神損害賠償案例、結(jié)合《道路交通安全法》《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋對此問題進行研究，以期對刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償問題理論研究和司法實踐有所裨益。

(一)僅僅只有交通肇事罪的精神損害賠償

在民法典制定過程中，精神損害賠償又被提上了議程。按照法釋《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第138條第2款規(guī)定，刑事案件被害人不論是在刑事附帶民事訴訟程序還是單獨提起民事訴訟請求精神損害賠償?shù)臋?quán)利都被一票否決。

但在同一個司法解釋中第155條第3款規(guī)定了駕駛機動車構(gòu)成犯罪的例外條款。同時，從《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款規(guī)定中我們可以得出以下結(jié)論：1.交通肇事案件非常特殊，是可以獲得精神損害賠償?shù)?，而其他刑事案件不可?；2.交通肇事案件中可以提起精神損害賠償?shù)闹黧w是被侵權(quán)人及其近親屬。由此，司法解釋與道路交通安全法及其司法解釋之間產(chǎn)生沖突，法院的裁判也出現(xiàn)了同案不同判現(xiàn)象。截止2019年2月27日，在無訟案例系統(tǒng)中檢索精神損害賠償刑事二審案件，共754個案件，只有部分交通肇事案件中精神損害賠償獲得了支持，比如石某某撞死李某案(1)呼倫貝爾市中級人民法院(2015)呼刑中字第67號刑事附帶民事判決書。、吳光魚交通肇事案(2)遵義市中級人民法院(2014)遵市法刑三終字第126號刑事附帶民事判決書。、朱某犯交通肇事案(3)自貢市中級人民法院(2017)川03刑終34號刑事附帶民事判決書。。同時也有部分交通肇事案件未獲支持，例如張某某撞死安某乙案(4)海西蒙古族自治州中級人民法院(2014)西刑中字第57號刑事附帶民事判決書。、石振飛交通肇事案(5)衡陽市中級人民法院(2016)湘04刑終172號刑事二審判決書。、王某兵交通肇事案(6)新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2017)新01刑終203號刑事二審判決書。。除去交通肇事案件，沒有其他刑事案件支持被害人的精神損害賠償請求。

最高人民法院在此問題上含糊不清的態(tài)度會導(dǎo)致兩個問題的產(chǎn)生：第一，刑事附帶民事訴訟中，是否可以支持精神損害賠償？第二，現(xiàn)行司法解釋把交通肇事案和其他案件分開處理的做法是否合理，是人為分歧還是立法有其合理理由？問題一涉及到刑事附帶民事訴訟的性質(zhì)界定?！缎淘V解釋》第153條的規(guī)定表明刑事附帶民事就其本質(zhì)而言屬于民事訴訟，且《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)對精神損害做出規(guī)定，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)提起精神損害賠償。刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償?shù)暮侠硇允俏阌怪靡傻?。就問題二而言，交通肇事罪是一種危害公共安全類的過失犯罪，與其他罪名是并列關(guān)系，并無特殊對待理由，從當(dāng)然解釋而言，諸多直接侵害被害人人格權(quán)的犯罪例如故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪等沒有任何理由進行區(qū)別對待，于法理于情理都是說不通的。

(二)精神損害賠償?shù)牧⒎ㄑ馗锟疾?/h3>

南京國民政府在1929至1930年頒布的《中華民國民法典》親屬編中首次確立了我國的精神損害賠償制度(7)《中華民國民法典》總則編第18條規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時，得請求法院去除其侵害;有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償和撫慰金。”第194條規(guī)定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產(chǎn)法上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額?！钡?95條規(guī)定：“侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。。新中國建立以后，法律制度幾乎全部從蘇聯(lián)繼承過來，廢除了民國時期構(gòu)建的六法全書體系。認為精神損害賠償意味著對人的“物化”。當(dāng)時人格非物化這一觀念在社會主義國家中十分流行(8)胡平：《精神損害賠償制度研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社2003年版，第2頁。。例如，“社會主義是崇高的，人的尊嚴(yán)是無價的。若人的尊嚴(yán)可以用金錢來賠償，變成了交換價值，那么社會主義中人的尊嚴(yán)便不復(fù)存在了。同時從哲學(xué)概念上來看，用金錢來彌補精神上受到的損害在當(dāng)時被認為資產(chǎn)階級的哲學(xué)概念(9)International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Consequence of Liability Remedies，p.36.。”由于我國在20世紀(jì)50年代采納了蘇聯(lián)的觀點，理論界和實務(wù)界對于反對資本主義法學(xué)達成共識(10)佟柔等：《民法概論》，北京:中國人民大學(xué)出版社1982年版，第307頁。。精神損害賠償制度作為“腐朽的資本主義法律”也被理所當(dāng)然地擱置了很長一段時間。1986年《民法通則》頒布實施，賦予受害人在部分人格權(quán)受到侵害的情形下提起精神損害賠償權(quán)利。隨后關(guān)于精神損害賠償?shù)姆珊退痉ń忉屓缬旰蟠汗S般涌現(xiàn)，例如《道路交通事故處理辦法》首次規(guī)定造成受害人死亡的，予以死亡補償費救濟。1993年最高人民法院出臺了《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中第10問首次提出“精神損害賠償”概念，并且將“依照侵權(quán)的具體情況由法院酌定”確定為精神損害賠償?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。隨后《國家賠償法》《消費者權(quán)益保護法》中相繼規(guī)定了死亡賠償金和殘疾賠償金(11)邵磊：《刑事附帶民事案件精神損害賠償問題研究》，《河北法學(xué)》2005年第6期，第108頁。。最高人民法院在2001年起草的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》解除了之前只有具體人格權(quán)才能提起精神損害賠償?shù)南拗?，將人格尊?yán)也納入精神損害賠償范圍之內(nèi)。2010年出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》更是將精神損害賠償范圍擴大到人格權(quán)益，也就是說不僅人格利益受到侵害可以請求精神損害賠償，身份利益遭受侵害同樣如此。《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺在人身權(quán)益保護方面具有里程碑意義。

與民事法律規(guī)范不斷推進精神損害賠償?shù)姆秶啾?，精神損害賠償在我國刑事法律中長期處于十分尷尬地位。《刑法》第36條和《刑事訴訟法》第99條賦予了遭受物質(zhì)損失的被害人可以獲得被害人經(jīng)濟賠償和提起附帶民事訴訟的權(quán)利。問題出在這兩個法條中“經(jīng)濟損失”“物質(zhì)損失”如何解釋，是否應(yīng)當(dāng)包括精神損害？從文義解釋的角度看經(jīng)濟損失和物質(zhì)損失顯然是不包括精神損失的，這兩門法律都將精神損害賠償拒之門外。但是隨著時代的變遷經(jīng)濟的發(fā)展人的價值越來越被重視，關(guān)于精神損害賠償?shù)臓幷撛絹碓郊ち?。最高人民法院的態(tài)度卻一直堅決。從1999年至2013年，最高人民法院總共出臺了一紀(jì)要一批復(fù)二司法解釋均否定了精神損害賠償在刑事案件中的存在，并且將所有請求精神損害賠償?shù)牡缆方y(tǒng)統(tǒng)堵死。既不允許在刑事附帶民事訴訟中提出也不允許單獨以民事訴訟方式提出(12)一紀(jì)要一批復(fù)二解釋分別為《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神賠償民事訴訟問題的批復(fù)》《關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》。。至此刑事案件中再無精神損害賠償?shù)目赡堋?/p>

綜上所述，刑事附帶民事案件中精神損害賠償制度在我國的建立頗為曲折，與此同時民刑法律之間出現(xiàn)了嚴(yán)重的不協(xié)調(diào)。與民法不斷擴大精神損害賠償制度范圍相比較，刑事訴訟司法解釋對于精神損害賠償采取承認但拒不受理的態(tài)度，令人深思。

二、精神損害賠償立法趨勢評析及現(xiàn)存缺憾

通過上述歷史沿革考察我們可以看到以下幾個趨勢。

第一是實現(xiàn)了精神損害賠償從無到有的跨越從新中國剛剛成立時全盤接受蘇聯(lián)理論認為精神損害賠償是物化人格到《民法通則》頒布開始保護姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等幾項具體人格權(quán)，進步不可謂不大。

第二是精神損害賠償范圍從具體人格權(quán)擴大至一般人格權(quán)再到人身利益《民法通則》把人格尊嚴(yán)放在名譽權(quán)條文中進行規(guī)定是錯誤的，使人們誤認為人格尊嚴(yán)是名譽權(quán)的內(nèi)容(13)楊立新：《民法判解研究與適用》(第3輯)，北京:中國檢察出版社1997年版，第255頁。，事實上人格尊嚴(yán)不屬于具體人格權(quán)，而是屬于一般人格權(quán)(14)王利明：《民法學(xué)》，北京:法律出版社2017年版，第292頁。。后出臺的《民事侵權(quán)解釋》第一條將人生自由和人格尊嚴(yán)歸入一般人格權(quán)，修正了這一錯誤?！肚謾?quán)責(zé)任法》更是將范圍擴展到了人身利益，反映出學(xué)界和實務(wù)界對人格權(quán)認識的不斷深化。

第三是在刑事法律法規(guī)中堅決排除精神損害賠償在還未有關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉寱r，《農(nóng)村工作紀(jì)要》就將精神損害排除在外。后頒布的一個紀(jì)要兩個司法解釋精神損害賠償?shù)穆繁粡氐锥伦　Ｖ链吮缓θ藦氐自谛淌掳讣?除去上文所述交通肇事案件)中無法得到精神損害賠償。但是這樣做帶來一個問題，最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中第9條將殘疾賠償金和死亡賠償金定性為精神損害撫慰金。易言之，依照此司法解釋因犯罪行為造成人身傷亡的，賠償權(quán)利人不能依照《民事侵權(quán)解釋》的規(guī)定請求殘疾賠償金或者死亡賠償金(15)張新寶：《精神損害賠償制度研究》，北京:法律出版社2012年版，第133頁。。由此引發(fā)負面作用顯而易見，在未構(gòu)成刑事犯罪的一般侵權(quán)案件中，當(dāng)事人有權(quán)提出殘疾賠償金和死亡賠償金的訴求，但是到觸犯刑法的犯罪行為中，受害人受到傷害越大卻越難獲得賠償。

法律的作用不僅僅在對現(xiàn)有糾紛和秩序度規(guī)制，更是對人們未來行為的指引和導(dǎo)向。如果遵守法律的結(jié)果反而與人們樸素的正義價值觀相違背，容易引發(fā)逆向激勵，進而導(dǎo)致公眾價值觀混亂。有法諺道：無救濟則無權(quán)利。法律既然對生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴(yán)、人格自由等權(quán)利選擇保護，那么就應(yīng)該賦予被侵害人與之相匹配的救濟性權(quán)利，以保障權(quán)利實現(xiàn)。

遺憾的是，按照《民事侵權(quán)解釋》和《刑訴解釋》規(guī)定，實施侵權(quán)一方侵權(quán)程度越大，性質(zhì)越嚴(yán)重，對其經(jīng)濟上懲罰范圍越小(16)馬燕：《侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任主體研究——基于機動車交通事故精神損害賠償司法實踐的反思》，《法律科學(xué)》2017年第2期，第178頁。。在《民事侵權(quán)解釋》頒布兩年后，殘疾賠償金和死亡賠償金的性質(zhì)被最高人民法院出臺的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》重新界定為財產(chǎn)損害。這樣刑事案件中賠償權(quán)利人仍然可以主張殘疾賠償金和死亡賠償金(17)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，北京:中國人民大學(xué)出版社2005年版，第527頁。。表面上看是因為最高人民法院對精神損害賠償金的性質(zhì)認識改變了，實質(zhì)上是為了解決上述刑事案件中被害人及其近親屬的賠償權(quán)利問題，然而這只能是權(quán)益之計，真正解決刑事附帶民事程序中被害人的精神損害賠償還需要在未來的《民法典》以及《刑事訴訟法》做出詳細規(guī)定。

精神損害賠償從無到有，由點及面，取得重大突破，但也不能忽視歷史進程中的波折和遺憾，比如基于一些因素的考量，刑事案件中被害人及其近親屬無法獲得精神損害賠償?shù)膯栴}。

經(jīng)考察，反對刑事附帶民事精神損害賠償?shù)睦碛芍饕腥缦聨c：

第一，根據(jù)我國《刑法》第36條和《刑事訴訟法》第99條規(guī)定按照文義解釋，刑事附帶民事訴訟范圍僅限于“經(jīng)濟損失和物質(zhì)損失”，臺灣地區(qū)和部分國家將其稱為“非財產(chǎn)損害”，從立法例體系上說刑法和刑事訴訟法規(guī)定的“經(jīng)濟損失和物質(zhì)損失”并不包括精神損害(18)劉世友，趙向鴻：《刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償問題研究》，《法律適用》2010年第7期，第95頁。。

第二，與一般民事訴訟相區(qū)別，附帶民事訴訟是以刑事訴訟的存在為前提的包括舉證質(zhì)證，雙方地位，權(quán)利義務(wù)等都有所不同，不能類推適用一般民事訴訟的規(guī)則(19)楊紅：《再論刑事附帶民事案件精神賠償問題——走出刑事案件精神賠償?shù)恼`區(qū)》，《政法論壇》,2004年第3期，第154頁。。

第三，“以刑抵賠論”認為刑事案件中給犯罪人造成的精神損害主要在于精神上的痛苦和不安以及人格尊嚴(yán)受到侵犯。在犯罪人已經(jīng)被判處刑事處罰情況下，已經(jīng)對被害人的精神方面做出了最好的撫慰。故無需再要求其承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，否則就是對同一個犯罪行為做出“雙重評價”(20)劉德法：《對精神損害納入刑事附帶民事賠償?shù)乃伎肌罚吨兄輰W(xué)刊》2013年第3期，第66頁。。

第四，牽涉到精神損害賠償?shù)姆缸镆话愣际乔址溉烁窭婧蜕矸堇胬缟鼨?quán)、身體權(quán)、健康權(quán)。侵犯這類權(quán)益的犯罪主要規(guī)定在《刑法》的危害公共安全罪和侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這兩個大類中，較為典型的有故意殺人罪、交通肇事罪、強奸罪等。實施這類犯罪的犯罪人一般較為貧窮，如果判決精神損害賠償，容易形成“法律白條”，影響裁判的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，判如不判(21)劉芳：《論刑事附帶民事訴訟的精神賠償》，《山東社會科學(xué)》2005年第5期，第51頁。。

第五，刑事附帶民事制度的價值理念是“效率為主，兼顧公正”如果從這一角度出發(fā)，就不難理解為什么不支持精神損害賠償。這一制度從制定時就沒有打算將所有與犯罪相關(guān)聯(lián)的民事糾紛都包括在內(nèi)，只是在不妨礙刑事判決效率情況下，適當(dāng)?shù)奶幚硪恍┮呀?jīng)確定的損害，滿足經(jīng)濟條件有限、急迫需要補償?shù)谋缓θ?。對于想獲得更加充分救濟的被害人，選擇另行提起民事訴訟才是最好的選擇。這就要求選擇刑事附帶民事程序的訴訟參與者要更理性，對于該制度要有合理的預(yù)期。因此，目前的損害賠償范圍還無法支持精神損害賠償(22)康玉梅：《刑事附帶民事訴訟的賠償范圍探討》，《湖北社會科學(xué)》2012年第4期，第164頁。。

三、刑事附帶民事精神損害賠償?shù)膽?yīng)然立場

近年來隨著我國綜合國力不斷增強，法律制度不斷完善，公民對于人的精神層面的重視，司法實踐中要求精神損害賠償?shù)脑V求越來越多。愈發(fā)顯得司法解釋對此采取一刀切的做法和公平正義、公民的樸素價值觀漸行漸遠。經(jīng)過分析實證，我們認為刑事附帶民事精神損害賠償?shù)膽?yīng)然立場是全面具體的保護被害人獲得精神損害的權(quán)利。理由如下：第一，上述《刑法》和《刑事訴訟法》其實并未否定刑事領(lǐng)域的精神損害賠償，基于文義解釋固然沒有錯誤，但是精神損害和物質(zhì)損害密不可分，法律不僅要遵從字面意思，同時也要考慮立法目的和法律體系的縝密。例如《民法通則》第120條中也未直接規(guī)定精神損害賠償?shù)歉鶕?jù)法條解釋可以得出其背后的含義?！缎谭ā泛汀缎淌略V訟法》制定的最主要目的是懲罰犯罪，保障人權(quán)，顯然采取支持的立場更有利于目的的實現(xiàn)和法律體系的平滑銜接。第二，無論是刑事附帶民事程序還是民事訴訟，都是解決糾紛的程序，這里涉及到程序是否應(yīng)當(dāng)影響損害賠償范圍問題。從民法解釋學(xué)上來說，同一實質(zhì)問題可以采取不同程序，反之，不同實質(zhì)的問題也可以用同一程序(23)季衛(wèi)東：《法律秩序的構(gòu)建》，北京:中國政法大學(xué)出版社1997年版，第12頁。。因此，同一個權(quán)利不能因為解決模式不同而區(qū)別對待，否則會造成裁判不統(tǒng)一，影響法律權(quán)威(24)楊立新,劉洪林：《刑事附帶民事訴訟的基礎(chǔ)理論問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第6期，第152頁。。從比較法角度進行研究，同樣是采取雙軌制的國家，采取保護受害人的模式各有不同。但是對于上述保護范圍問題，立場都是一致的，即不因糾紛解決模式不同而影響賠償范圍。例如《法國刑事訴訟法典》第3條第2款直接規(guī)定在刑事訴訟中可以提起物質(zhì)、身體、精神損害。我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第487條直接規(guī)定在刑事附帶民事程序中損害賠償范圍依照民事法律規(guī)定。第三，關(guān)于“以刑抵賠論”，在邏輯上是無法自圓其說的。按此理論我們可以得出以下兩點：1.對犯罪人的刑罰等于被告人受到的損失；2.犯罪行為和侵權(quán)行為構(gòu)成要件不同，因而導(dǎo)致賠償范圍不一致。這兩點顯然都是站不住腳的。例如在故意殺人、強奸等犯罪中，被害人受到的物質(zhì)損害非常小，精神損害卻巨大。判處刑罰只能對受害人精神上起到一些安撫作用，但是法律卻對物質(zhì)損害進行支持對精神損害予以拒絕，舍大求小，這顯然不符合公平原則，也容易引發(fā)社會矛盾。同時也不利于打擊犯罪，在實踐中，有部分受害人因為經(jīng)濟狀況原因，在犯罪人一方“自愿”提出高額經(jīng)濟補償后，被迫選擇了原諒，事實上造成了對犯罪的放縱。按照目前精神損害賠償功能的通說——三重功能說：精神損害賠償兼具補償、撫慰和懲罰三種功能(25)張新寶：《精神損害賠償制度研究》，北京:法律出版社2012年版，第367頁。。對于刑事案件被害人，精神損害賠償金無疑可以起到極大安撫作用。法院判決犯罪人刑罰是罪犯對于國家履行違法的代價，精神損害賠償金也可以視為對被害人付出的代價，并不涉及重復(fù)評價問題。同時，我們知道侵權(quán)行為的4個構(gòu)成要件是違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯(26)王利明：《民法學(xué)》，北京:法律出版社2017年版，第881-890頁。。由此可見，當(dāng)行為人的行為滿足以上4個要件并且不具備免責(zé)事由時，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而依照犯罪的構(gòu)成要件主體、主觀方面、客體、客觀方面進行對比，發(fā)現(xiàn)就構(gòu)成要件來說，民事侵權(quán)行為與犯罪行為的區(qū)別主要在于違法性程度不同。即侵權(quán)行為和犯罪行為是層次關(guān)系，犯罪行為不過是違法性更嚴(yán)重的侵權(quán)行為而已。概言之，犯罪行為會導(dǎo)致責(zé)任的聚合，犯罪人同時要承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，而兩者是并行不悖的，不能互相替代。正如西方法諺道：“服刑是償還國王之債，賠償是償還市民之債。”這一原則在19世紀(jì)后已經(jīng)成為經(jīng)典理念(27)張俊浩：《民法學(xué)原理》，北京:中國政法大學(xué)出版社1997年版，第284頁。。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第4條也是對這一理念的闡釋。第四，關(guān)于“法律白條”說，此說實際上是在闡釋一個執(zhí)行難的概念，典型的因噎廢食理論。不能單純?yōu)榱怂痉ㄐ?、司法?quán)威而犧牲公民的正當(dāng)權(quán)利。刑事被害人獲得民事賠償是法律賦予的權(quán)利，不能因為在刑事案件中支持精神損害賠償可能會導(dǎo)致審判期限拖延或者執(zhí)行困難等問題而剝奪原本屬于刑事被害人的合法權(quán)益。況且執(zhí)行難的問題在民事訴訟中也存在，可是人民法院也不能就此拒絕受理民事訴訟。為了“司法權(quán)威”而侵犯公民權(quán)利的做法顯然不可取(28)劉德法：《對精神損害納入刑事附帶民事賠償?shù)乃伎肌?，《中州學(xué)刊》2013年第4期，第69頁。。第五，肯定刑事案件精神損害賠償符合我國憲法精神，《憲法》第38條明確規(guī)定要保護我國公民的人格尊嚴(yán)，不可以用任何方式對公民進行誣告陷害和侮辱誹謗。任何法律都應(yīng)當(dāng)貫徹落實憲法精神，刑事訴訟法當(dāng)然也不例外。第六，從比較法角度來看，德國、法國、意大利、奧地利等歐洲各國立法都對刑事案件被害人獲得精神損害賠償持肯定態(tài)度，賦予刑事案件被害人精神損害賠償請求權(quán)，符合國際上刑事法律的發(fā)展趨勢。

四、精神損害賠償制度完善之應(yīng)然路徑

根據(jù)上述否定刑事附帶民事精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尯头蓙砜矗@一制度的作用十分羸弱，只能對一小部分損失進行賠償，同時也反映出我國目前還存在“公法優(yōu)位”，“公益優(yōu)于私益”等觀念。導(dǎo)致在刑事案件的損害賠償范圍和民事案件有所區(qū)別。這種觀念已經(jīng)完全落后于社會發(fā)展，唯有改變，才符合保障公民權(quán)益，順應(yīng)國際發(fā)展趨勢，協(xié)調(diào)我國民刑事法律體系和加快法治中國建設(shè)進程需要。

第一，以司法解釋和指導(dǎo)判例的形式確立精神損害賠償?shù)馁r償標(biāo)準(zhǔn)精神損害賠償?shù)囊淮箅y點在于其難以量化，很難制定一個標(biāo)準(zhǔn)?？梢再x予法官比較大的自由裁量權(quán)來確定，但是必須有所限制。目前世界上主流的確定精神損害賠償?shù)姆椒ㄓ腥N，第一種是以美國為主采用的概算法，不計算各種具體精神損害類目，這種方法優(yōu)點是法官自由裁量權(quán)非常大，可以根據(jù)具體案件做出具體判決。但是成也蕭何敗也蕭何，法官自由裁量權(quán)過大也是此種方法的缺點，法官的個人經(jīng)歷和素質(zhì)就十分重要。我國法律規(guī)定年滿23周歲具有中華人民共和國國籍即可擔(dān)任法官，目前全國有為數(shù)不少的年輕法官，讓其承擔(dān)過大的自由裁量權(quán)顯然是不合適的。第二種是法國等采用的分類法，先對具體的精神損害賠償項目進行分類，然后分別計算，最終得出賠償數(shù)額。這種方法較第一種細致一些，計算起來也更加標(biāo)準(zhǔn)化，但是現(xiàn)實生活中案情千變?nèi)f化，采用統(tǒng)一方法顯得略微死板。第三種是瑞士等國采用的折中法。先如分類法一樣規(guī)定各種項目的賠償數(shù)額，然后由法官在此基礎(chǔ)上進行綜合考量，提出賠償總額。此種方法既考慮了案件的一般情況，又賦予了法官一定自由裁量權(quán)，具體案件具體分析。建議可以參考折中法并定期發(fā)布指導(dǎo)案例和司法解釋，這樣既可以確定一個大概范圍，又可以及時根據(jù)社會發(fā)展來與時俱進，更好地保護被害人的利益。

第二，盡快將刑事訴訟法修改，賦予當(dāng)事人在刑事訴訟中提起精神損害賠償?shù)臋?quán)利，使得民刑事法律相協(xié)調(diào)可以參考德國和法國模式，允許當(dāng)事人單獨在民事訴訟中提起精神損害賠償。也可以在刑事附帶民事訴訟中提起。這樣可以兼顧效率和公平，同時也與我國現(xiàn)有的刑事附帶民事制度一脈相承，我國《刑事訴訟法》第102條規(guī)定了在防止審判時間過長的情況下，可以將附帶民事訴訟程序剝離，由同一審判組織再進行審判。這條規(guī)定說明刑事和民事部分審理在一定條件下也是可以分離的。在有精神損害的案件中可以安排一位擅長民事審判的法官，這樣既能公平判決刑事案件，也能對于民事部分的賠償拿捏到位。

第三，建立國家刑事精神損害賠償基金針對刑事案件中的犯罪人賠償能力有限的情況，國家應(yīng)當(dāng)建立起專門的賠償基金對被害人進行賠付?；鸬慕⒂袔讉€理由：1.減少“私了”現(xiàn)象的發(fā)生，某些刑事案件中被害人及其家屬為了獲得更多賠償而放棄告發(fā)犯罪人，有利于更好地打擊犯罪，維護社會秩序和被害人權(quán)益；2.解決上述提到的“法律白條”問題；3.對于去除“重刑輕民”思想有所助益；4.歷史經(jīng)驗表明這一制度曾經(jīng)取得過不錯的效果。元朝燒埋銀制度，是中國歷史上第一個要求在追求行兇者刑事責(zé)任的同時，還要其承擔(dān)民事賠償責(zé)任的法律制度。對于被害人家屬來說，既達成了報仇雪恨的心愿，同時親人死亡或受傷造成的精神損害也得以補償(29)張群：《論元朝燒埋銀的起源》，《歷史雜談》2002年第12期，第63-65頁。?；鸬膩碓纯梢詮囊韵聨讉€途徑獲得：1.國家對于犯罪人判處的罰金，沒收財產(chǎn)，拍賣變賣獲得的資金；2.對于沒有賠償或者沒有完全賠償被害人損失的犯罪人，可以在其服刑期間勞動所生產(chǎn)的資料進行處理獲得資金，發(fā)放給被害人；3.國家財政單獨開支，專項撥款；4.基金孳息；5.社會捐款。同時設(shè)立一個專門的基金管理機構(gòu)進行監(jiān)管，使基金保值。只有這樣我國刑事附帶民事制度才能日臻完善，同時與民法相協(xié)調(diào)，保障被害人精神損害賠償權(quán)利得以實現(xiàn)。

五、結(jié) 語

常言道：法不外乎人情。精神損害賠償制度其實就是在踐行這一理念。此處所謂“人情”指的不是你來我往和稀泥的人情，而是一種正義價值觀念和人文關(guān)懷。目前我國法律規(guī)范條文中仍體現(xiàn)有“公法優(yōu)位”“重刑輕民”思想，已與時代脫節(jié)，建議在未來的《中華人民共和國民法典》和《刑事訴訟法》中明確將精神損害賠償納入刑事附帶民事制度，并建立相應(yīng)保障體系，給予刑事被害人更全面的權(quán)利保障。