辛蟠澤

一、基本案情

2018年5月份被告人張某、蔣某通過于某介紹從發(fā)包方陳某處承攬了A縣萬豪莊園小區(qū)1#、2#樓的工程。之后，張某、蔣某雇用魏某等民工進(jìn)場施工。施工期間至2019年12月20日前，張某、蔣某先后收到全部工程款900萬元。2019年12月份，魏某等30余名民工向A縣勞動監(jiān)察大隊(duì)反映被蔣某、張某拖欠工資100萬元。2020年1月20日至1月22日，經(jīng)A縣勞動監(jiān)察大隊(duì)協(xié)調(diào)，由陳某代張某、蔣某墊付了民工工資100萬元。2020年1月27日，A縣勞動監(jiān)察大隊(duì)向張某、蔣某下達(dá)了責(zé)令限期整改通知書，責(zé)令2020年2月20日前支付拖欠的民工工資100萬元，并通過在其施工場所張貼拍照的方式予以告知。張某、蔣某在限期整改期限內(nèi)未支付并逃匿，直至案發(fā)仍未支付拖欠的民工工資100萬元。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為張某、蔣某的行為不構(gòu)成犯罪。一是張、蔣二人不構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪。雖然最高人民法院討論通過的《胡克金拒不支付勞動報(bào)酬案》明確了他人墊付勞動報(bào)酬不影響行為人構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪，但其前提是墊付在責(zé)令支付之后，而本案的墊付行為是在責(zé)令支付之前，不符合高法案例的邏輯順序。且在已有主體替行為人墊付拖欠工資的前提下，行為人的不支付行為不再具有社會危害性。二是張、蔣二人不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)樵p騙罪需要以非法占有為目的，沒有證據(jù)顯示張、蔣二人在雇用魏某等人施工時(shí)就有不支付工資的目的。

第二意見認(rèn)為張某、蔣某構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪。雖然有主體替行為人墊付了拖欠的工資，但行為人尚未履行支付義務(wù)，其行為的社會危害性仍然存在;責(zé)令支付是入罪必要的前置程序，但具體發(fā)生在墊付之前還是之后，均不影響本罪的構(gòu)成。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。分析如下：

刑法第276條之1規(guī)定“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”一般認(rèn)為是拒不支付勞動報(bào)酬罪的程序性要素。類似條文還有刑法第139條消防責(zé)任事故罪、第286條拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪等等。刑法上設(shè)立程序性要素的目的主要是為了限制處罰范圍，體現(xiàn)刑法的謙抑性。2013 年 1 月 14 日，最高人民法院通過的《關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 4 條規(guī)定，經(jīng)人力資源社會保障部門或者政府其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責(zé)令支付勞動者的勞動報(bào)酬后，在指定的期限內(nèi)仍不支付的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第276條第 1 款規(guī)定的“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”，但有證據(jù)證明行為人有正當(dāng)理由未知悉責(zé)令支付或者未及時(shí)支付勞動報(bào)酬的除外。行為人逃匿，無法將責(zé)令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負(fù)責(zé)收件的人的，如果有關(guān)部門已通過在行為人的住所地、生產(chǎn)經(jīng)營場所等地張貼責(zé)令支付文書等方式責(zé)令支付，并采用拍照、錄像等方式記錄的，應(yīng)當(dāng)視為“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付”。以上解釋體現(xiàn)了程序性要素在構(gòu)成要件中是必備要素，防止通過拒不支付勞動報(bào)酬罪對實(shí)踐中常見的欠薪行為無限擴(kuò)大刑事追訴范圍;同時(shí)也體現(xiàn)了打擊犯罪與保護(hù)被告人權(quán)利的平衡，如責(zé)令支付主體的非唯一性、文書的非唯一性，責(zé)令支付必須以被告人知悉為必要條件等。很顯然，本案中，張、蔣二人已經(jīng)知悉責(zé)令其支付勞動報(bào)酬的內(nèi)容。

關(guān)于墊付拖欠工資問題，最高人民法院審判委員會討論通過的胡克金拒不支付勞動報(bào)酬案（2014年6月23日發(fā)布），明確對于 “不具備用工主體資格的單位或者個人（包工頭）拒不支付勞動報(bào)酬，即使其他單位或者個人在刑事立案前為其墊付了勞動報(bào)酬的，也不影響追究該用工單位或者個人（包工頭）拒不支付勞動報(bào)酬罪的刑事責(zé)任。其裁判主旨為“雙流縣人力資源和社會保障局責(zé)令胡克金支付拖欠的民工工資，胡卻于當(dāng)晚訂購機(jī)票并在次日早上乘飛機(jī)逃匿。6月30日，四川錦天下園林工程有限公司作為工程總承包商代胡克金墊付民工工資12萬余元”。其時(shí)間先后順序是：行為人拖欠→有權(quán)機(jī)關(guān)責(zé)令支付→行為人逃匿→總承包商墊付。該案有兩個關(guān)鍵點(diǎn)，一是工程總承包商代被告人墊付了民工工資;二是墊付的時(shí)間是在人力資源和社會保障部門責(zé)令被告人支付拖欠的民工工資之后。而本案墊付的時(shí)間是在人力資源和社會保障部門責(zé)令被告人支付拖欠的民工工資之前，即：行為人拖欠→總承包商墊付→有權(quán)機(jī)關(guān)責(zé)令支付→行為人逃匿。

雖然本案中墊付行為在責(zé)令支付之前，但并不能成為行為人出罪事由。對被告人的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從以下三個方面展開：

首先，從拒不支付勞動報(bào)酬罪侵犯的法益分析。拒不支付勞動報(bào)酬罪是刑法第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的罪名。一般認(rèn)為，該罪侵犯的法益是勞動者獲取勞動報(bào)酬的權(quán)利，以及市場經(jīng)濟(jì)秩序（或國家勞動秩序）。本罪客觀方面，表現(xiàn)為行為人實(shí)施了以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或逃匿等手段，逃避支付勞動者勞動報(bào)酬或者雖沒有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為，但有能力支付而故意不支付勞動者勞動報(bào)酬的行為。本罪主觀方面，行為人具有逃避支付或不支付勞動者勞動報(bào)酬的故意。本罪的主體是特殊主體，即負(fù)有向勞動者支付報(bào)酬義務(wù)的自然人和單位。

拒不支付勞動報(bào)酬案件中，即使有其他主體如總承包商替行為人墊付了拖欠的工資，此時(shí)勞動者雖然獲得了相應(yīng)的報(bào)酬，一定程度上消除了上訪等隱患，貌似行為人拖欠工資行為的社會危害性被消減，但是，勞動者獲得的勞動報(bào)酬并非通過正常渠道獲取的，且墊付者經(jīng)常是在已撥付相應(yīng)工程款的情形下額外再撥付、墊付行為人拖欠的工資。假如，在有關(guān)部門責(zé)令支付后行為人仍未支付，很大程度上反映了其主觀惡性和行為的社會危害性，其行為不僅侵犯了勞動者通過正常途徑獲取勞動報(bào)酬的權(quán)利，而且破壞了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序和勞動秩序，且因拖欠行為造成的嚴(yán)重后果亦并未因墊付拖欠工資而消除，這些嚴(yán)重后果也經(jīng)常依賴行為人在收到責(zé)令支付文書后的悔改行為去彌補(bǔ)、撫平，所以此種情形下行為人拖欠工資行為的社會危害性并未完全消除。

其次，從刑法對拒不支付勞動報(bào)酬罪減輕或免除處罰規(guī)定分析。對刑法規(guī)定的具體罪名、罪狀的解釋必須依托刑法文本，做到前后呼應(yīng)、協(xié)調(diào)一致。根據(jù)刑法第276條之1第3款，本罪減輕或免除處罰的條件有三，即：在人民檢察院提起公訴前支付了勞動者勞動報(bào)酬;依法承擔(dān)了相應(yīng)的賠償責(zé)任;且欠薪行為尚未造成嚴(yán)重后果?？梢?，支付勞動報(bào)酬，履行法律義務(wù)，是減輕或免除責(zé)任的前提條件。法律并未將有墊付工資情形，勞動者工資已全額付清等作為減輕或免除的條件。可見，立法本意還是督促行為人盡早支付勞動報(bào)酬，履行相應(yīng)義務(wù)。本款規(guī)定的應(yīng)有之意就是：沒有履行支付勞動報(bào)酬義務(wù)的，不得減輕或免除處罰。

再次，從拒不支付勞動報(bào)酬罪本質(zhì)特征即不作為犯的角度分析。拒不支付勞動報(bào)酬罪是真正（純正）不作為犯。純正不作為犯的行為人由于違反了法律上命令性規(guī)范，就等于直接觸犯了法律規(guī)定。也就是說，在拒不支付勞動報(bào)酬案件中，由于行為人違反了支付勞動報(bào)酬的法定義務(wù)，在符合一定情形的條件下，即應(yīng)與作為犯等同評價(jià)。假如有權(quán)機(jī)關(guān)責(zé)令行為人支付后，有其他主體替行為人墊付了拖欠的工資，但行為人仍拒不支付;與先有其他主體替行為人墊付拖欠的工資，然后有關(guān)部門責(zé)令行為人支付，行為人拒不支付，以上兩種情形雖然時(shí)間順序上有別，但在本質(zhì)上無異，即：均為行為人在責(zé)令支付后，拒絕履行相關(guān)義務(wù)。不論有無其他主體墊付拖欠工資，責(zé)令支付與拒不履行的要件均已具備。