摘要：2020年5月28日，十三屆全國人民代表大會三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，民法典的通過，標志著我國法治建設取得了巨大成功。但遺憾的事，同《合同法》一樣，雇傭合同依舊被排除在《民法典》之外，也就是說，我國仍舊沒有對雇傭合同進行明確的法律規(guī)定。但各種各樣的雇傭關(guān)系，在我國的社會發(fā)展過程中，相繼涌現(xiàn)，我國《勞動法》并不能充分解決在社會不斷發(fā)展變化中，出現(xiàn)的這些雇傭關(guān)系，因為在這些雇傭關(guān)系其，其有的由《勞動法》進行調(diào)整，如企業(yè)性用工，有的卻不由《勞動法》所調(diào)整，如家庭雇傭的保姆、種田大戶在農(nóng)忙時間雇傭的幫工等，因他們之間并未簽訂勞動合同，如何調(diào)節(jié)這一社會關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，保護弱勢群體的利益，應成為我們所關(guān)注的問題，厘清雇傭合同與勞動合同之間的聯(lián)系與差別，有利于這一問題的解決。

關(guān)鍵詞：雇傭合同；勞動合同；必要性

一、雇傭合同與勞動合同之初識

所謂雇傭合同，我國法律雖對其未進行明確規(guī)定，但是英美等國及我國臺灣地區(qū)，對雇傭合同都進行了明確的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)學者史尚寬在其著作中寫到，雇傭合同，是指當事人約定，受雇人于一定或者不定期限內(nèi)向雇傭人提供勞務，雇傭人給付報酬的協(xié)議。其基本特征如下：1、雇傭關(guān)系具有普遍性。在我們的現(xiàn)實生活中，雇傭關(guān)系隨處可見，如雇傭保姆進行家務的打理，雇傭短工進行臨時性事項的處理，雇傭幫工進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動等等，雇傭關(guān)系，滲透于我們所處的社會中。2、雇傭關(guān)系的人身依附性和不平等性。雖說雇傭合同可以由平等的自然人之間進行簽訂，但這并不代表著，受雇人和雇傭人之間的法律地位是完全平等的，因為受雇人雖然不要受到雇傭人所制定的規(guī)章的約束，但其卻需要按照受雇人的指示，完成其指定的任務，以獲取報酬。3、雇傭關(guān)系具有短期性和不確定性。雇傭人雇傭他人勞動，往往是為了完成某一特定的任務，如蓋房子，在這一特定的任務完成之后，雇傭人支付報酬之后，雇傭人與受雇人之間的法律關(guān)系便不復存在。同時，在某一特定的任務未完成之時，受雇人也可以自行解除其與雇傭人之間的勞動關(guān)系，其代價便是不再獲取勞動報酬，但其仍可以獲得其在受雇傭期間的報酬，這也導致了雇傭關(guān)系的不確定性。

勞動合同，根據(jù)我國《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同是指勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利與義務的協(xié)議。其基本特征如下：1、勞動合同主體具有特定性。根據(jù)我國《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同主體中，用工一方需為單位，自然人不得成為簽訂勞動合同的用工方。2、勞動合同內(nèi)容權(quán)利義務的一致性。即勞動者有按照合同約定的內(nèi)容，完成工作任務，遵守用工單位的規(guī)章制度的義務，并且有按照合同約定獲得報酬的權(quán)利。當然，用工單位也有權(quán)按照合同約定要求勞動者完成工作任務，遵守公司章程的權(quán)利，但用工單位也必須履行支付勞動者報酬的義務。3、勞動合同客體的單一性。勞動合同的客體，便是勞動者按照合同約定的內(nèi)容，完成一定的工作任務的勞動行為。

從雇傭合同和勞動合同的定義及其基本特征來看，雇傭合同和勞動合同之間具有一定的相似之處，但也存在一定的差別。下文將進行論述。

二、雇傭合同與勞動合同關(guān)系的研究現(xiàn)狀

我國社會主義法治建設取得了巨大的進步，但是，我國《合同法》和最新通過的《民法典》都回避了雇傭合同這一問題，這一問題的回避，也導致了人們對雇傭合同和勞動合同的認知的不同。在近來的研究中，主要有以下3種觀點。

第1、并列說。該學說認為，雇傭合同和勞動合同并無交叉，其屬于兩種性質(zhì)不同的合同。因雇傭合同，雙方當事人主體地位平等，而勞動合同，雙方則處于一種隸屬的關(guān)系，即勞動者隸屬于用人單位，接受用人單位的管理。也正是因為如此，持該觀點的學者認為，雇傭合同，應由私法調(diào)整，而勞動合同，則應由公法調(diào)整。根據(jù)我國法律規(guī)定以及我國的在司法實踐的做法，我國基本上采取了這一學說，將雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系分別由民法和勞動法調(diào)整。

第2、重合說。該觀點認為，雇傭合同和勞動合同是一致的。勞動關(guān)系源起于雇傭關(guān)系，是雇傭關(guān)系發(fā)展的社會化結(jié)果。根據(jù)我國法律規(guī)定，該學說認為，雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系存在一定的重合，而重合的部分則由勞動法進行調(diào)整。隨著社會的不斷發(fā)展進步，勞動關(guān)系終將代替雇傭關(guān)系，并由社會法進行調(diào)整。

第3、包容說。該觀點認為，雇傭合同和勞動合同時包容與被包容的關(guān)系。該觀點在學術(shù)界分為兩中，一種認為，雇傭合同包容勞動合同，即勞動合同是雇傭合同的子集，也就是說，勞動合同是雇傭合同這一大類中的一小類。勞動合同相當于特殊法，而雇傭合同則相當于一般法，在進行法律適用時，當勞動法有規(guī)定時，則優(yōu)先適用勞動法，當勞動法無規(guī)定時，則應適用民法的相關(guān)規(guī)定，民法學者大多持這種觀點。另一種則與之相反，認為勞動合同包容雇傭合同，雇傭合同時勞動合同的子集。勞動關(guān)系是一般關(guān)系，而雇傭關(guān)系則是勞動關(guān)系的特殊形態(tài)，其在本質(zhì)上不屬于民事關(guān)系，而是與勞動關(guān)系同質(zhì)的社會關(guān)系。

上述三種學說，我更認同第三種的第一類觀點，即包容說，雇傭合同包容勞動合同，勞動合同是雇傭合同的子集。因為勞動合同亦是雇傭的一種形式，其同樣是建立在平等主體之間的勞動關(guān)系，只是在簽訂勞動合同之后，雙方的法律地位發(fā)生了一定的改變，即勞動者要接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度，用人單位也應支付給勞動者約定的報酬，并且為勞動者繳納相關(guān)費用。但雇傭合同的形式不僅僅局限于勞動合同，其外延更大，如在社會中存在的保姆、家教，幫工等形式的勞動者，他們同樣可以在付出一定的勞動之后，收取報酬，不同的是，他們受到的管控相對于與企業(yè)簽訂勞動合同的勞動者來說，更小一些。當然，他們也須支付一定的代價，即不能獲取報酬。雇傭合同的范圍較之于勞動合同更廣，不能純粹的用勞動合同代替雇傭合同，也不能將雇傭合同視之為勞動合同。

三、雇傭合同和勞動合同之比較

我國立法方面對雇傭合同規(guī)定的缺失，導致無論是我國理論界還是實務界對雇傭合同與勞動合同之間關(guān)系的認識，存在著較大的差異。

（一）雇傭合同和勞動合同的不同

對于大多數(shù)民法學者來說，他們認為，雇傭合同和勞動合同是存在差異的，勞動合同是雇傭合同發(fā)展到一定的階段的產(chǎn)物，但由于對勞動合同的規(guī)制，涉及到公法的內(nèi)容，導致勞動合同的基本特征又不同于雇傭合同，勞動合同作為雇傭合同的產(chǎn)物，其由勞動法來進行調(diào)整，而雇傭合同，則由私法進行調(diào)整，更切確的說，應由民法進行調(diào)整。史尚寬先生認為勞動契約與雇傭契約的不同之處表現(xiàn)為兩點：一是勞動契約的雇傭人和受雇人之間存在著“特殊的從屬關(guān)系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者是提供其職業(yè)上之勞動力。同時，在郭明瑞、王軼編寫的合同法新論分則篇中也對這二者的不同之處做出了闡述，主要分為五個方面，具體如下：1、二者的歷史不同；2、二者受國家干預的程度不同；3、合同訂立的主體不同；4、我國雇傭合同的雇用人主要為自然人，勞動合同不然；5、合同糾紛的處理方式不同。還有的學者認為，我國現(xiàn)階段雇傭合同和勞動合同的最本質(zhì)的區(qū)別在于二者的法律地位不同，即雇傭關(guān)系著眼于勞動和報酬的交換，勞動關(guān)系著眼于勞動者基本權(quán)利的保護，以協(xié)調(diào)社會關(guān)系。在錢斐、董保華的論述中，他們認為：“雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系在原生狀態(tài)下是本質(zhì)相同的關(guān)系，然而在社會化的進程中，在法律不同調(diào)整機制下，兩者開始出現(xiàn)了區(qū)別?！备鶕?jù)前述分析，雇傭合同包含勞動合同，勞動合同是雇傭合同的子集，筆者更同意該觀點。上述學者在其論著中對雇傭合同與勞動合同關(guān)系的不同認識，都有其道理，下面筆者便從雇傭合同與勞動合同的法律性質(zhì)來進行分析這二者之間的區(qū)別與聯(lián)系。

合同主體不同。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第2條的規(guī)定可知，在勞動合同中，一方主體為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、用人單位、國家機關(guān)等非由自然人個人單獨成立的組織，另一方主體則為勞動者；而在雇傭合同說，由于我國并無明確的法律對雇傭合同當事人進行規(guī)定，但是，根據(jù)社會的一般習慣可知，自然人個人也可以成為雇傭人，即自然人自己可以雇傭他人為自己服務，如雇傭保姆進行家庭衛(wèi)生的打理，照顧小孩等，當然企業(yè)也自然可以成為雇傭人，雇傭他人為企業(yè)服務，不過和受雇人之間未進行勞動合同的簽訂。從上述內(nèi)容可知，雇傭合同的主體范圍較之勞動合同更廣。

合同形式不同。我國《勞動法》第十六條和我國《勞動合同法》第十條明確規(guī)定，勞動者和用人單位之間，建立勞動關(guān)系的，應當簽訂勞動合同，也即需要以書面的形式來確定勞動者與用人單位之間的關(guān)系。而雇傭合同，根據(jù)我國的司法實踐可知，其簽訂雇傭合同的形式可以以書面的形式進行，也可以通過口頭的方式進行約定，如在農(nóng)忙時，種田大戶一般會請他人為其進行耕作，但他們之間并不會簽訂勞動合同，而僅僅是通過口頭的方式，便可以雇傭受雇人為其進行勞作，雇傭人在受雇人完成一定的工作任務之后，便可以獲取報酬。從上述內(nèi)容可知，雇傭合同的簽訂形式較之勞動合同更加豐富。

合同當事人權(quán)利義務不同。我國《勞動法》和《勞動合同法》明確規(guī)定了勞動者和用人單位之間的權(quán)利和義務。如根據(jù)我國《勞動法》第二十一條，《勞動合同法》第十九條的規(guī)定，用人單位有和勞動者約定試用期的權(quán)利，而在雇傭合同中，并無此類規(guī)定，因為有的雇傭合同是一次性的合同，根據(jù)受雇人所掌握的專業(yè)技能，就可以完成的，如電視維修、農(nóng)作物收割等；再者，根據(jù)我國《勞動法》第三十八條的規(guī)定，勞動者有休息的權(quán)利，用人單位有給予勞動者休息時間的義務，而雇傭合同，則不然，在現(xiàn)實情況中，有的雇傭合同根本不會存在休息休假這一說，其以完成一定的任務為根本目的，更加追求效率與成本的減少，受雇人在雇傭人的指揮之下完成任務。當然，勞動合同所規(guī)定的勞動者和用人單位之間所具備的權(quán)利義務還有很多，在此便不一一贅述，而雇傭合同，對這方面的規(guī)定則較少，更多的是追求目標的完成。同時，在受雇人和勞動者導致他人遭受損失時，責任承擔方式不一。[11]

當事人因權(quán)利義務產(chǎn)生爭議的處理程序不同。我國《勞動法》第七十九條規(guī)定了勞動者在于用人單位之間產(chǎn)生糾紛時，應先進行調(diào)解或者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但不得直接向法院起訴，請求法院解決爭議。而雇傭合同則無此類規(guī)定，在產(chǎn)生爭議時，受雇人和雇傭人可以進行調(diào)解或者直接向法院提起訴訟。綜上所述，雇傭合同解決爭議的方式較之勞動合同更加靈活。

（二）雇傭合同和勞動合同的聯(lián)系

如前所述，勞動合同是雇傭合同發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，勞動合同是雇傭合同的子集，因此，勞動合同和雇傭合同之間必定存在某些相似之處。具體如下：1、兩者都具有私法意義上的合同關(guān)系。無論是雇傭合同還是勞動合同，在雙方當事人簽訂合同時，雙方當事人是出于平等地位的，雙方是出于真實的意愿進行合同的簽訂，從這一方面來看，雇傭合同和勞動合同具有私法上的法律關(guān)系。至于其在簽訂勞動合同，勞動者需要接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度，由帶有國家強制色彩的《勞動法》進行調(diào)整，這對勞動合同初試成立時，具有私法上的法律關(guān)系并無影響。2、兩者都是雙務有償合同。無論是雇傭合同還是勞動合同的當事人，受雇人都有義務完成一定的勞動行為的義務，并根據(jù)其完成的任務狀況，獲取報酬的權(quán)利；同理，雇傭人有要求受雇人按照其指令完成一定的任務并支付報酬的權(quán)利。由此可知，兩者屬于雙務合同，有償合同。3、兩者都以給付勞動為目的。無論是雇傭合同，還是勞動合同，其最終的目的便是，獲取受雇人的勞動，至于其在獲取勞動之后，是否能夠?qū)崿F(xiàn)雇傭人所期待的利益，在所不問。

綜上所述，通過對雇傭合同與勞動合同之間的辨析，不可否認的是，雇傭合同與勞動合同之間，既存在聯(lián)系，又存在差異。

四、雇傭合同入法的必要性分析

“雇傭”的概念出現(xiàn)在 2003 年最高人民法院出臺的 《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。該解釋第 9 條規(guī)定“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。[12]2020年5月18日通過的《民法典》，仍未對雇傭合同作出規(guī)定，實屬遺憾。但對雇傭合同進行明確的法律規(guī)定，卻是有必要的。

首先，我國從古至今一直都存在著雇傭這一社會現(xiàn)象。如史記中記載到：“陳涉少時，嘗與人傭耕，輟耕之塊上，悵恨久之曰：茍富貴勿相忘。傭者笑而應曰：若為傭耕，何富貴也？”為他人傭耕這一現(xiàn)象早已有之，并且持續(xù)至今，在現(xiàn)如今的農(nóng)村中，農(nóng)業(yè)大戶往往會雇傭他人為其進行耕作。并且，在《大清民律草案》與《民國民律草案》中都對雇傭進行了規(guī)定，但出于各種原因，這兩部法律均未施行。新中國成立以來，在上世紀90年代，由梁慧星主導的《中華人民共和國合同法（建議草案）》中第29章，從第444條至第460條對雇傭合同也做出過規(guī)定。謝增義教授從民法典文本和立法理念闡述了雇傭合同與勞動合同的異同，并認為雇傭合同和勞動合同的本質(zhì)區(qū)別不僅在于其范圍大小和量上多少的差別，更在于法律調(diào)整的理念更新和內(nèi)容變化，二者在法的價值追求和規(guī)范內(nèi)容上具有根本區(qū)別。但出于種種原因，雇傭合同未能在《合同法》中出現(xiàn)。由此可知，我國早已對雇傭這一勞動形態(tài)進行過討論與思考。

其次，當今世界其無論是大陸法系國家還是英美法系國家都對雇傭合同有明確的規(guī)定。如《德國民法典》第611條-630條便對雇傭合同作出了明確規(guī)定；《日本民法典》第623條-631條對雇傭合同也作出了規(guī)定；英國在其不同的法律中，逐步對雇傭合同進行了完善與發(fā)展，如1802年通過的《學徒健康與道德法》、以及后邊通過的《工廠法》、《礦業(yè)法》等；

最后，我國相關(guān)的社會職業(yè)的發(fā)展，需要我國法律對雇傭合同作出明確規(guī)定。在我國，主要存在如下幾種雇傭關(guān)系：第一、農(nóng)村地區(qū)的雇傭關(guān)系，這一雇傭關(guān)系從古至今便存在著，它關(guān)乎到農(nóng)民群體的經(jīng)濟來源這一重大問題；第二、新型雇傭關(guān)系的出現(xiàn)。隨著人民生活水平的逐漸提高，有的群體的口袋日益充足，他們追究更加健康和更加時尚的生活方式，這樣便出現(xiàn)了如私人醫(yī)生、私人律師、私人司機等職業(yè)，網(wǎng)絡服務也應運而生，層出不窮。這些也都是由平等的自然人主體之間簽訂的雇傭合同，需要法律對其進行調(diào)整與規(guī)制；第三、農(nóng)民工問題。為了解決生存生活壓力，越來越多的農(nóng)民工涌進城市，來城市進行工作，他們有的與用人單位之間簽訂了勞動合同，但有的并未與用人單位簽訂勞動合同，只是在用人單位需要的時候，用人單位招募包工頭，包工頭再其根據(jù)用人單位的指示，雇傭一定群體的完成某一特定的任務，如建筑行業(yè)的泥瓦工。

上述社會存在的各種各樣的雇傭關(guān)系，關(guān)乎到社會的和諧穩(wěn)定，如農(nóng)民工因包工頭拖欠工資而無法生存等問題，需要對其進行專門的規(guī)定。因此，有必要在法律中明確規(guī)定雇傭關(guān)系這一社會關(guān)系，來進行調(diào)整，以維護雇傭人和受雇人的合法權(quán)益，進而維持社會關(guān)系的和諧穩(wěn)定，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。

五、結(jié)語

雇傭合同規(guī)則民法典合同編未能得到充分體現(xiàn)，實屬遺憾。其對于我國數(shù)億勞動者或勞務提供者而言，具有極其重要的作用。在我國現(xiàn)有國情之下，我國存在著數(shù)以萬計的無法納入勞動關(guān)系的勞務提供者，他們的權(quán)益需要有明確的規(guī)則去保障，而雇傭規(guī)則是調(diào)整勞務雙方關(guān)系、保護受雇人的基本規(guī)則，因此，雇傭合同規(guī)則的重要性不言而喻。

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[12] 最高人民法院 《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 9 條規(guī)定，“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為 “從事雇傭活動”。

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作者簡介：熊印華（1994—），江西南昌人，研究生，研究方向：公司法務。