中倫律所合伙人 / 周月萍 周蘭萍

當(dāng)下，國務(wù)院及上海市、浙江省、湖北省等地方政府為加強(qiáng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播，已通過正式發(fā)布《通知》等形式提出了延長春節(jié)假期及企業(yè)延遲復(fù)工要求的防控舉措。另外，由于疫情的不可預(yù)測性，不排除國家和地方后續(xù)對復(fù)工期限進(jìn)一步調(diào)整的可能性，因此預(yù)計(jì)該等肺炎疫情防控措施及其潛在升級舉措將對基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資項(xiàng)目（包括但不限于PPP 項(xiàng)目等）產(chǎn)生較大影響。因此，有必要厘定肺炎疫情這一事件的性質(zhì)，并梳理肺炎疫情防控措施對投資項(xiàng)目產(chǎn)生的具體影響，在此基礎(chǔ)上相應(yīng)提出應(yīng)對建議，減少疫情防控措施對投資人（含其設(shè)立的項(xiàng)目公司，下同）及基礎(chǔ)設(shè)施提供公共服務(wù)持續(xù)性的不利影響，盡快恢復(fù)社會經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)生活。

一、疫情構(gòu)成不可抗力還是其他事件？

通常而言，如投資項(xiàng)目的相關(guān)合作協(xié)議條款中已對“流行病、饑荒或疫情”屬于何種事件作出約定的，在此情況下，投資項(xiàng)目各方應(yīng)當(dāng)按照既有協(xié)議約定判定肺炎疫情是否屬于不可抗力事件，政府方相應(yīng)的防控舉措要求是否屬于政策法律變更或政府行為，并進(jìn)一步對各方責(zé)權(quán)利進(jìn)行合理分配。

如既有協(xié)議并未作出約定的，則需結(jié)合肺炎疫情對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響程度、當(dāng)事人舉證證明情況、是否盡到避免損失擴(kuò)大義務(wù)等因素綜合判定，可能構(gòu)成不可抗力事件，或情勢變更，或政策法律變更，或政府行為。

二、因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致投資項(xiàng)目建設(shè)期逾期，如何應(yīng)對？

對于處在建設(shè)期內(nèi)的投資項(xiàng)目，中央及地方政府以規(guī)范性文件形式要求相關(guān)企業(yè)延遲復(fù)工，且后續(xù)是否會繼續(xù)延期尚不明確，可能會因此而導(dǎo)致投資項(xiàng)目的建設(shè)期逾期。若該等疫情防控措施客觀上影響了建設(shè)期，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？

對此，如投資項(xiàng)目的相關(guān)合作協(xié)議條款已相應(yīng)明確約定的，可依約申請建設(shè)期順延，及/或提出逾期索賠；如相關(guān)協(xié)議未約定或約定不明的，可參照最高法院“北京新領(lǐng)國泰投資有限公司與北京市機(jī)械施工有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案（案號：（2013）民申字第659號）”的裁判精神，依肺炎疫情客觀上所影響的工期，向政府方主張建設(shè)期順延。

三、因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致投資項(xiàng)目建設(shè)成本增加，如何應(yīng)對？

基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資項(xiàng)目中，如因政府方要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致項(xiàng)目建設(shè)成本（融資成本、人工費(fèi)用、保費(fèi)等）增加的，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？

就此問題，前述對于“流行病、饑荒或疫情”的不同定性，將會導(dǎo)致建設(shè)成本增加風(fēng)險(xiǎn)的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)主體有所不同。如政府方采取的肺炎疫情防控措施構(gòu)成政府行為或政策法律變更，投資人可向政府方主張將增加的建設(shè)成本計(jì)入項(xiàng)目總投資，或由政府方提供建設(shè)期補(bǔ)助，即建設(shè)成本增加的損失最終被轉(zhuǎn)移給政府方來承擔(dān)；但是，如將該事件定性為不可抗力的，由于根據(jù)《民法總則》及《合同法》等相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，當(dāng)政府方據(jù)此要求免責(zé)時(shí)，不排除該損失需由投資人自擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

四、因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工是否會觸發(fā)項(xiàng)目暫停服務(wù)，如何應(yīng)對？

對于處于運(yùn)營期階段且不屬于政府方《通知》所規(guī)定的遲延復(fù)工例外企業(yè)范圍的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項(xiàng)目，勢必會造成該等投資項(xiàng)目無法持續(xù)提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，觸發(fā)投資項(xiàng)目的暫停服務(wù)機(jī)制。該種情形下，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？

對此，如相關(guān)合作協(xié)議中已約定了“暫停服務(wù)”條款的，則投資項(xiàng)目各方可依據(jù)協(xié)議約定的條件、程序和時(shí)限等要求啟動(dòng)暫停服務(wù)機(jī)制。如無約定的，各方可啟動(dòng)協(xié)商機(jī)制，明確暫停服務(wù)期間各方責(zé)權(quán)利；從投資人角度，可盡量主張肺炎疫情導(dǎo)致的暫停服務(wù)構(gòu)成政府方原因造成的“計(jì)劃外暫停服務(wù)”（即在投資項(xiàng)目運(yùn)營期間，發(fā)生了可歸責(zé)于政府方原因的突發(fā)事件造成項(xiàng)目暫停服務(wù)），在此情形下，投資人有權(quán)向政府方索賠因此造成的費(fèi)用損失并申請延展項(xiàng)目期限。

五、因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致投資項(xiàng)目運(yùn)營收入減少，如何應(yīng)對？

基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資項(xiàng)目，特別是使用者付費(fèi)項(xiàng)目或者由投資人承擔(dān)市場風(fēng)險(xiǎn)的可行性缺口補(bǔ)助項(xiàng)目，如因政府方要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營收入減少的，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？

對此，如相關(guān)合作協(xié)議條款中對“流行病、饑荒或疫情”作出定性安排的，則同樣可按照相關(guān)定性安排確定運(yùn)營收入減少風(fēng)險(xiǎn)的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)主體。否則，投資人可依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及采購文件約定，要求政府方延長項(xiàng)目運(yùn)營期，或由政府方提供運(yùn)營補(bǔ)助，或觸發(fā)一般補(bǔ)償事件。而與前述問題三建設(shè)成本增加問題較為類似的是，如該事件被定性為不可抗力的時(shí)候，不排除投資人需自擔(dān)運(yùn)營收入減少這一損失的可能性。

六、因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工是否會觸發(fā)投資項(xiàng)目臨時(shí)接管，如何應(yīng)對？

另外，對于部分處于運(yùn)營期階段的投資項(xiàng)目，可能會因政府方肺炎疫情防控措施導(dǎo)致投資人直接負(fù)責(zé)項(xiàng)目運(yùn)營服務(wù)的暫停而觸發(fā)投資項(xiàng)目的臨時(shí)接管機(jī)制。如因此觸發(fā)臨時(shí)接管的，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？

對此，如相關(guān)合作協(xié)議中已約定了“臨時(shí)接管”條款的，則投資項(xiàng)目各方可依據(jù)協(xié)議約定的條件、程序和時(shí)限等要求啟動(dòng)臨時(shí)接管機(jī)制。如無約定的，從服務(wù)社會公共利益角度，投資人可配合政府方做好臨時(shí)接管，后續(xù)由各方限期啟動(dòng)協(xié)商機(jī)制，明確臨時(shí)接管期間的各方責(zé)權(quán)利，特別是臨時(shí)接管期間政府方付費(fèi)義務(wù)的履行問題。

七、因疫情影響時(shí)間不確定，投資人下一步如何應(yīng)對？

對于潛在肺炎疫情防控措施持續(xù)升級的可能，對投資項(xiàng)目產(chǎn)生影響的不確定性將持續(xù)擴(kuò)大，除了上述應(yīng)對建議外，尚需投資項(xiàng)目各方啟動(dòng)必要的再談判機(jī)制，在再談判期間爭取恢復(fù)或減少疫情防控措施產(chǎn)生的負(fù)面影響；如無法協(xié)商一致或客觀上已導(dǎo)致合作目的無法實(shí)現(xiàn)的，則在必要時(shí)可提前終止合作，由項(xiàng)目各方洽商提前終止補(bǔ)償方案。