□劉雙陽

(東南大學，江蘇 南京 211189)

一、問題的提出：庭前會議排除非法證據(jù)效力虛化

證據(jù)是刑事案件準確認定犯罪事實、正確適用法律、依法定罪量刑的關鍵所在。為切實維護司法公正、有效防范冤假錯案，必須規(guī)范取證行為、遏制非法取證，進而實現(xiàn)刑事司法懲罰犯罪與保障人權的雙重價值目標。定案的根據(jù)必須是合法收集且經過嚴格的法庭調查證明取得證據(jù)能力的證據(jù)，即證據(jù)能力是證據(jù)轉化為定案的根據(jù)所必須具備的準入資格。非法證據(jù)排除是一種典型的程序性裁判方式，[1]其主要目的在于通過對證據(jù)收集合法性的審查，否定非法證據(jù)的證據(jù)能力并排除其作為事實認定依據(jù)的資格，防止裁判者內心的認知受到“污染”，切斷非法取證行為與案件實體處理結果之間的關聯(lián)，進而倒逼偵查機關自覺規(guī)范調查取證行為。[2]庭前會議是正式庭審前解決程序性爭議事項的重要制度載體，非法證據(jù)排除問題作為主要的程序性事項被納入其中，期望控辯雙方能夠在庭審前對證據(jù)合法性達成一致意見或者澄清爭議焦點，減少因證據(jù)合法性爭議導致庭審中斷和拖延的情況。然而法律對于庭前會議能否作出排除非法證據(jù)的決定及其效力這一核心實質問題一直沒有明確回應，這與我國當前僅將庭前會議定位為庭審的準備和輔助程序，沒有賦予其獨立的程序價值密切相關，一定程度上制約了庭前會議功能的釋放，造成庭前會議效力虛化，與建立庭前會議制度解決非法證據(jù)排除等程序性爭議事項的初衷相抵牾。

當前，我國以審判為中心的刑事訴訟制度改革正在向縱深推進，加強庭審實質化建設是深化改革進程中各項任務的重中之重，而健全庭前會議階段非法證據(jù)排除程序是保障“審判以庭審為中心、庭審以證據(jù)為中心”的重要配套制度。[3]本文基于將庭前會議的功能重塑為一種“審判之前的審判”的司法審查機制的設想，通過對庭前會議進行訴訟化改造，旨在構建相對獨立的庭前會議非法證據(jù)排除程序。[4]既尊重庭審的中心地位，又保持庭前會議與正式庭審的平衡，充分發(fā)揮庭前會議兼顧公正與效率的優(yōu)勢。探索盡量在庭審前解決控辯雙方關于證據(jù)收集合法性爭議的有效方式，避免非法證據(jù)流入庭審“污染”法官的心證活動，保障程序正義，突出庭審重點，確保法庭集中持續(xù)審理，提高庭審質量和效率。

二、我國庭前會議階段非法證據(jù)排除程序規(guī)則的嬗變

自2012年我國首次在刑事訴訟中引入庭前會議制度，將其作為連接起訴與審判的中間程序至今，有關非法證據(jù)排除的爭議一直是庭前會議處理的核心程序性事項之一。司法機關先后出臺司法解釋、改革意見、操作規(guī)程等不同形式的規(guī)范性文件細化庭前會議階段排除非法證據(jù)的程序規(guī)則。[5]從而在正式庭前為控辯雙方就證據(jù)收集合法性問題搭建磋商對抗、意見溝通的平臺，促進法庭調查、法庭辯論等庭審環(huán)節(jié)的集中高效開展。[6]囿于法律規(guī)定相對模糊，在庭前會議中是否可以作出具有約束力的非法證據(jù)排除決定，學界仁者見仁、智者見智。隨著對庭前會議功能定位認識的逐步深化，立法上關于庭前會議階段非法證據(jù)排除的程序規(guī)則也經歷了一個不斷演變的過程。

(一)制度初立：庭前會議擱置非法證據(jù)排除

為貫徹集中審判原則，提高庭審質量和效率，保障程序正義，2012年我國對《刑事訴訟法》作出較大幅度的修訂，亮點之一就是首次引入庭前會議制度并將涉及非法證據(jù)排除的問題納入處理范圍，(1)參見《刑事訴訟法》第187條第二款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見?！睂W界對于通過庭前會議制度的有效運行推動案件繁簡分流和庭審實質化普遍寄予厚望。但立法者將庭前會議的主要功能視為程序性事項的庭前預備程序，因此，針對非法證據(jù)排除問題在該階段的處理方式僅限于“了解情況、聽取意見”的原則性規(guī)定。關于非法證據(jù)能否在庭前會議中被排除，即庭前會議階段排除非法證據(jù)的效力被暫時擱置?！缎淌略V訟法》并未妥善解決可能因證據(jù)法合法性爭議導致庭審中斷和拖延的程序性事項。

2013年最高人民法院頒布的《刑訴法解釋》基本沿襲了《刑事訴訟法》的規(guī)定，審判人員可以在庭前會議就非法證據(jù)排除問題向控辯雙方了解情況，聽取意見。《刑訴法解釋》對庭前會議階段處理非法證據(jù)的程序作了較為明確的規(guī)定，如申請非法證據(jù)排除的時間、參加庭前會議的人員等，并根據(jù)控辯雙方對證據(jù)合法性的意見是否一致區(qū)別處理。(2)參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第184條第二款規(guī)定：“審判人員可以詢問控辯雙方對證據(jù)材料有無異議，對有異議的證據(jù)，應當在庭審時重點調查；無異議的，庭審時舉證、質證可以簡化。”這一制度設計可以視為庭前會議處理非法證據(jù)排除問題僅限于“了解情況，聽取意見”的定位出現(xiàn)部分松動，一定程度上肯定了庭前會議可以就證據(jù)問題作出不同處理結果的功能。但令人遺憾的是，即使是在控辯雙方就證據(jù)收集行為屬于非法均無異議的情況下，司法解釋也沒有明確規(guī)定庭前會議階段能夠直接作出具有法律效力的非法證據(jù)排除決定，只能梳理控辯雙方關于證據(jù)收集合法性的意見為下一步留待庭審中處理作準備。[7]進步之處在于檢察機關可以通過出示有關證據(jù)材料等方式，對證據(jù)收集的合法性加以說明，并要求對庭前會議的具體情況制作筆錄，將控辯雙方的態(tài)度記錄在案，但對于庭前會議筆錄的約束力沒有明確說明，司法實踐中僅將庭前會議筆錄作為當事人提出非法證據(jù)排除申請的證據(jù)，在正式庭審中進行確認。

(二)規(guī)則探索：庭前會議柔性排除非法證據(jù)

最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(以下簡稱《改革意見》)是推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的綱領性文件，將完善庭前會議程序作為重要舉措之一，(3)參見《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第10條規(guī)定：“完善庭前會議程序，對適用普通程序審理的案件，健全庭前證據(jù)展示制度，聽取出庭證人名單、非法證據(jù)排除等方面的意見?！彪m然沒有對庭前會議能否排除非法證據(jù)給予明確意見，仍停留在“聽取意見”的層面，但首次提出的“庭前證據(jù)展示制度”是庭前會議排除非法證據(jù)的基礎性制度設計，只有將控方收集的全部證據(jù)向辯方一一展示，被告人及其辯護人才能知悉哪些證據(jù)是非法獲取的進而申請非法證據(jù)排除，這對于充分保障被告人權利是重大進步。在庭前會議上展示證據(jù)，一方面，可以充分發(fā)揮庭前會議在解決證據(jù)收集合法性爭議方面的預期功能，促使控辯雙方積極協(xié)商、充分交換意見；另一方面，可以避免“證據(jù)突襲”(4)所謂“證據(jù)偷襲”是指，因控方或辯方在庭上出示對方事先不了解的證據(jù)，導致對方無法當即充分質證的情況。，造成庭審中斷或拖延。

為了貫徹落實《改革意見》，最高法出臺了《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》(以下簡稱為《實施意見》)，對規(guī)范庭前準備程序、確保法庭集中審理提出一系列明確要求和具體實施方案。首先，《實施意見》強調庭前會議由審判人員主持，控辯雙方參加，必要時可以通知被告人到場，使得庭前會議具備“控辯雙方平等對抗、法庭居中裁判”的基本訴訟構造，[8]為非法證據(jù)排除奠定程序正義保障。其次，《實施意見》提出基于控辯雙方在庭前會議階段的證據(jù)展示和協(xié)商情況，可以適用非法證據(jù)“柔性排除”規(guī)則，即控辯雙方可以就證據(jù)收集的合法性爭議交換意見，經過控辯雙方出示證據(jù)、進行協(xié)商，作出合意決定，被告人及其辯護人可以選擇撤回申請，公訴人也可以選擇不將該證據(jù)作為指控犯罪的根據(jù)。[9]這種彈性處理方式一定程度上保障了非法證據(jù)排除程序規(guī)則最低限度的實效性，也從側面印證了在庭前會議階段排除非法證據(jù)的態(tài)度及可能性。再次，《實施意見》要求控辯雙方在庭前會議中就非法證據(jù)排除等程序性事項達成一致意見的，不僅要記載到庭前會議筆錄中，審判人員還應當制作對控辯雙方均具有程序約束力的庭前會議報告，并在法庭調查開始前當庭宣布庭前會議報告的主要內容，若控方或辯方在庭審中又就庭前會議達成的共識提出異議的，除非說明正當理由，否則在庭審中不再處理異議。

(三)程序細化：庭前會議初步審查非法證據(jù)

最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》)不僅延續(xù)了《實施意見》允許控辯雙方通過合意撤回的方式柔性排除非法證據(jù)的規(guī)定，而且出現(xiàn)了人民法院在庭前會議階段就證據(jù)收集的合法性從單純的“了解情況”向帶有審查性質的“核實情況”的重大轉變，實際上明確了庭前會議對非法證據(jù)的初步審查功能，[10]標志著庭前會議階段排除非法證據(jù)邁出實質性的一步。此外，《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》還進一步明確了庭前會議對非法證據(jù)從初步審查到正式調查的具體程序：以被告人及其辯護人在開庭審理前提交申請并提供相關線索或者材料作為召開庭前會議的必要條件；明確檢察機關在庭前會議就證據(jù)收集的合法性承擔證明責任；賦予人民法院在庭前會議認定證據(jù)收集的合法性以及是否啟動正式調查程序的自由裁量權。(5)參見《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定：“公訴人、被告人及其辯護人在庭前會議中對證據(jù)收集是否合法未達成一致意見，人民法院對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應當在庭審中進行調查；人民法院對證據(jù)收集的合法性沒有疑問，且沒有新的線索或者材料表明可能存在非法取證的，可以決定不再進行調查?！笨梢哉f一定程度上是對庭前會議處理非法證據(jù)排除功能和效力的肯定，有利于避免浪費寶貴的司法資源。

為進一步激活庭前會議制度，并切實發(fā)揮庭前會議解決證據(jù)收集合法性爭議，保障庭審集中持續(xù)、提高庭審質量和效率的作用，各級法院2018年1月1日起開始試行《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》和《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程(試行)》，兩項規(guī)程是在總結前述制度成果和實踐經驗的基礎上，對庭前會議階段非法證據(jù)排除的程序規(guī)則予以系統(tǒng)化和規(guī)范化，明確了庭前會議針對控辯雙方關于證據(jù)收集合法性爭議的四種處理方式。(6)具體處理方式包括：(1)控方撤回證據(jù)，沒有新的理由，不得在庭審中出示；(2)辯方撤回排除非法證據(jù)的申請，沒有新的線索或者材料，不得再次提出申請；(3)控辯雙方就證據(jù)收集的合法性達成一致意見，記錄在庭前會議報告，除有正當理由，不得反悔；(4)控辯雙方就證據(jù)收集的合法性未達成一致意見，人民法院應當在庭審中進行調查，若確實能夠排除非法取證的，庭審調查舉證、質證可以簡化。這一新規(guī)定意味著改變了《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》人民法院就證據(jù)收集的合法性沒有疑問情形時“可以決定不再進行調查”的處理方式。

由此可見，我國在庭前會議階段處理非法證據(jù)排除問題的程序輪廓和具體規(guī)則愈加清晰和完善，但在現(xiàn)有制度框架下，對于被告人及其辯護人提出的非法證據(jù)排除申請，人民法院不能在庭前會議直接作出排除與否的決定。[11]庭前會議階段只能適用控辯雙方達成合意撤回證據(jù)的柔性排除方式，并不能解決較為復雜的非法證據(jù)排除問題。由此不難看出，庭前會議排除證據(jù)無效化與庭前會議解決程序性爭議事項的功能定位相抵牾，造成庭前會議在司法實務中適用率普遍較低，與建立庭前會議制度的初衷相去甚遠，沒有發(fā)揮解決程序性爭議的應有功效。[12]結合我國刑事訴訟案件多審判人員少、司法資源緊張的現(xiàn)實情況以及從訴訟經濟的角度考量，可以探討在保證程序正義的前提下于庭前會議階段排除部分非法證據(jù)，即有限排除非法證據(jù)，減少庭審程序的拖延和司法資源的浪費，最大限度提高訴訟效率。

三、庭前會議有限排除非法證據(jù)的正當性基礎

庭前會議發(fā)揮著避免庭審拖沓冗長、提高庭審效率和保證審判質量的重要功能。[13]盡量在庭前會議解決非法證據(jù)排除問題是基于多重考慮：一是遵循證據(jù)準入與證據(jù)評估相分離的原理，證據(jù)能力判斷優(yōu)先于證明力判斷，應有效阻止缺乏證據(jù)能力的證據(jù)進入正式庭審環(huán)節(jié)影響法官的心證；二是解決控辯雙方就證據(jù)收集的合法性爭議適用的非法證據(jù)排除程序性裁判，相對于實體性裁判具有明顯的優(yōu)先性和獨立性，有關非法證據(jù)排除的程序性裁判可以被前置到庭前會議環(huán)節(jié)；[14]三是在保證程序正義的前提下，庭前會議階段處理非法證據(jù)排除問題可以兼顧公正與效率兩大價值，并為后續(xù)的實體審理奠定良好基礎，貫徹集中審理原則。

(一)理論淵源：證據(jù)準入與證據(jù)評估相分離

證據(jù)準入與證據(jù)評估相分離是現(xiàn)代證據(jù)審查制度的核心特征，主要通過“證據(jù)能力”和“證明力”這一對范疇來集中體現(xiàn)。證據(jù)能力與證明力的區(qū)分涇渭分明，而且審查判斷具有固定的先后順序，證據(jù)能力是證明力的先決問題，對不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料根本就談不上證明力的審查判斷問題。只有經歷從“材料”到“證據(jù)”再到“定案的根據(jù)”這樣一個嚴格分離的審查流程，才能確保通過證據(jù)認定的案件事實是真實、準確的，并有利于實現(xiàn)程序性權力的合理配置。

證據(jù)準入與證據(jù)評估相分離包括兩層內涵：一是審查程序隔離；二是審查主體分離。庭前程序在美國被稱為審前動議聽證程序，審查方式具有實質性和對抗性的特征。大多數(shù)非法證據(jù)排除都是在此環(huán)節(jié)由辯方提出書面申請，由一名與庭審法官相區(qū)別的聯(lián)邦法官或經授權的治安法官來主持，控辯雙方通過出示證據(jù)、申請證人出庭作證以及交叉詢問等方式就證據(jù)合法性問題進行辯論，最終由法官作出排除與否的裁決。我國雖然也在正式庭審之外建立了庭前會議制度，希望在該階段妥善梳理非法證據(jù)排除等程序性爭議，為庭審做好準備性工作，但囿于權限的束縛，該制度目前存在的效力虛化或者裁判化問題導致其并未發(fā)揮不可采證據(jù)相對隔離的功能。[15]由于先行調查原則的例外情形被濫用，非法證據(jù)排除爭議的處理和案件實體問題的審理經?；焱欠ㄗC據(jù)即使在庭審中最終被裁定予以排除，但也已經和全案其他證據(jù)一同被展現(xiàn)在法庭上了。

(二)原則指引：程序性裁判優(yōu)先且相對獨立

程序性裁判泛指一切為解決控辯雙方程序性爭議而進行的司法裁判活動，[16]核心要義是公訴方能否證明其有爭議的偵查取證行為的合法性。法官對控辯雙方就證據(jù)收集的合法性所做的裁判活動具有典型的程序性裁判的性質。伴隨著我國非法證據(jù)排除程序規(guī)則的演變和完善，非法證據(jù)排除逐步具備相對完整的司法裁判形態(tài)，并呈現(xiàn)出獨立的程序價值。將處理非法證據(jù)排除問題的程序性裁判前置于法庭審理之前的制度安排，使得這種裁判活動相對于實體性裁判具有明顯的優(yōu)先性和獨立性。

在庭前會議階段處理非法證據(jù)排除問題是程序性裁判前置原則的集中體現(xiàn)，即在程序安排和效力上，程序性裁判相較于實體性裁判具有優(yōu)先性，解決非法證據(jù)排除問題的程序性裁判具有中止實體性裁判的效力，只有先解決偵查行為的合法性問題后才能處理案件實體問題。例如，英國在刑事訴訟中設置了獨立于審判程序之外的預先審核程序，稱之為“審判之中的審判”。(7)辯方因對證據(jù)收集的合法性產生質疑而提出非法證據(jù)排除申請，或者法官對證據(jù)收集的合法性存在疑問時，法官會命令中止其他訴訟程序，轉而專門進行預先審核程序。程序性裁判優(yōu)先原則的確立，使得關于證據(jù)收集的合法性審查在庭前會議階段率先展開，為防止不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料進入庭審環(huán)節(jié)設置了第一道門檻。

從訴訟構造上看，庭前會議圍繞證據(jù)收集的合法性所展開的程序性裁判程序，應具有法庭居中裁判、控辯雙方對抗的基本訴訟形態(tài)，從而成為一種相對獨立于實體性裁判的司法裁判活動。例如，德國采取在刑事訴訟中設置“中間程序”的方式處理非法證據(jù)排除問題，[17]該程序具有正當程序的基本訴訟構造，就取證行為的合法性爭議，被告方承擔初步的證明責任，公訴方承擔全面的證明責任，通過深入的證據(jù)展示和控辯雙方充分的對抗，法官于程序結束時作出是否排除非法證據(jù)的裁決。程序性裁判獨立原則將證據(jù)收集行為的合法性審查納入專門的程序性裁判程序之中，為非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施發(fā)揮正當程序保障機能。[18]

(三)價值取向：刑事訴訟公正與效率有機統(tǒng)一

以最少的司法資源、最小的訴訟成本和最短的時間獲得最大限度的公正是司法制度設計的核心理念。設立庭前會議制度的出發(fā)點是加快案件審理進度，解決可能導致庭審環(huán)節(jié)中斷或者拖延的程序性爭議事項，最大程度提高審判效率，降低訴訟成本，同時優(yōu)化庭前會議的訴訟構造來保證程序公正，因此，效率是庭前會議制度追求的首要價值目標，但并不是唯一的價值取向。

關于能否在庭前會議階段直接排除非法證據(jù)的爭議，自我國建立庭前會議制度以來就一直存在。在司法實踐中，各地做法不一，有的法院在庭前會議階段對非法證據(jù)的性質予以認定，并直接排除或者在庭審中再作出排除決定；有的法院則認為，庭前會議屬于提出非法證據(jù)排除申請的環(huán)節(jié)，對非法證據(jù)排除問題的審查僅限于“了解情況、聽取意見”的程度，將非法證據(jù)的認定和排除等實質性處理均放在庭審中進行；還有的法院則采取“二分法”的處理方式，在庭前會議中直接解決沒有爭議或者爭議不大的非法證據(jù)問題，而爭議較大或者情況復雜的問題則留待庭審中處理。[19]根據(jù)刑事訴訟中非法證據(jù)排除的時間以及處理程度，理論界總結了司法實踐存在的三種非法證據(jù)排除模式：庭審中排除模式、庭審前完全排除模式、庭審前有限排除模式。庭審中排除模式主張，庭前會議只能根據(jù)非法證據(jù)排除申請整理爭議焦點為庭審做準備，不宜直接作出是否排除非法證據(jù)的決定。理由是庭前會議相較于正式庭審而言，在程序設置上相對簡化，控辯雙方對抗有限、對當事人的權利保障有限、查明案件事實的能力也有限，還缺少獨立的救濟程序，現(xiàn)有的庭前會議制度設計尚不足以承擔起作為獨立的非法證據(jù)排除程序的重任。[20]庭審前完全排除模式認為，應在庭前會議對非法證據(jù)排除申請進行實質性審查，并直接作出排除與否的決定。法律應當賦予主持庭前會議的法官及時解決非法證據(jù)排除問題的權力，并形成對控辯雙方以及后續(xù)庭審具有約束力的決定。[21]庭審前有限排除模式采取折中主義提出，對于經查證確實是偵查機關通過非法方式取得的證據(jù)材料或者控辯雙方均沒有異議的非法證據(jù)應在庭前會議直接予以排除，而對于控辯雙方就合法性爭議較大、法院存有疑問的證據(jù)材料可以在庭前會議梳理爭議焦點，留待庭審中詳細調查后再做決定。在美國的庭前動議聽證程序中，針對非法證據(jù)排除申請，有的州采取直接裁決方式，有的州則采取有限排除方式。

庭審中排除模式側重于實現(xiàn)訴訟的公正，而庭審前完全排除模式則偏向于提高訴訟效率，庭審前有限排除模式兼顧公正與效率雙重價值，更符合我國的現(xiàn)實需要。一方面，通過對庭前會議進行訴訟化改造，實現(xiàn)程序正義的獨立性價值，切斷非法取證行為對案件實體審理的影響，有效保障被告人的合法權益；另一方面，盡早解決關于非法證據(jù)排除的程序性爭議事項有利于貫徹集中審理原則，提高訴訟效率，減輕當事人的訴累。[22]為避免訴訟拖延和冗長，法院應區(qū)分不同情況，盡量在庭前會議階段解決程序性爭議，而不應將其推遲到正式庭審環(huán)節(jié)。在保證實體正義和程序正義的基礎上貫徹集中審判的原則，通過在庭前準備階段排除部分查證非法取證屬實、不存在爭議的非法證據(jù)，實現(xiàn)公正與效率兩大價值的有機統(tǒng)一。

四、結語

《庭前會議規(guī)程》所蘊含的庭前會議功能理念仍然比較保守，將庭前會議界定為附屬于正式庭審的庭前準備程序，沒有獨立的程序價值，存在形式化、淪為庭審附庸的可能性。對于非法證據(jù)排除問題，庭前會議不能只局限于“了解情況、聽取意見”的淺層介入，而應當以解決程序性爭議為目的進行實質審查，盡量在庭審前解決控辯雙方關于證據(jù)收集合法性的爭議，對于經查證屬實、情況簡單、爭議較小或者沒有異議的非法證據(jù)予以排除，并形成對后續(xù)庭審活動有約束力的決定或者裁定，即構建一種相對獨立、具有法律效力的庭前司法審查機制，逐步形成案件的程序性爭議等主要交給庭前會議，實體性爭議交給正式庭審的有序分工格局。