趙奕彤，傅 穹

（1．吉林財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130117；2．吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

公司盈余分配問題，既是一個公司資本領(lǐng)域的重大話題，也是一個公司治理領(lǐng)域的重要議題，更是一個司法領(lǐng)域的爭議焦點(diǎn)。實(shí)證研究表明，公司盈余分配的利益沖突主要體現(xiàn)為兩種模式，一是公司股東或高管與外部債權(quán)人之間的利益沖突，二是控制股東與小股東之間的利益沖突。[1]我國公司治理之中，更多體現(xiàn)為后者模式的利益沖突，即控制股東對小股東的壓榨或利益侵蝕等，往往表現(xiàn)為控制股東濫用股權(quán)權(quán)利或違反股東平等對待原則，拒絕分配公司盈余或變相分配進(jìn)行利益輸送。我國公司盈余分配訴訟的近年司法裁判過程中，兩個標(biāo)志性的案例頗具有代表性。2006年最高院再審的“河南思維自動化設(shè)備有限公司與胡克盈余分配糾紛案”（以下簡稱“胡克案”）①最高人民法院（2006）民二終字第110號民事判決書。的司法態(tài)度是“只要無利潤分配決議，公司有巨額利潤也可拒絕分配，禁止司法強(qiáng)制介入公司盈余分配”。判決一出，直接導(dǎo)致小股東投資回報期待落空，引發(fā)學(xué)者關(guān)于公司自治與公司正義的猛烈檢討。[2]2016年最高院終審的“甘肅居立門業(yè)有限責(zé)任公司與慶陽市太一熱力有限公司、李昕軍公司盈余分配糾紛案”（以下簡稱“居立門業(yè)案”）的司法態(tài)度發(fā)生改變，判決“雖無利潤分配決議，但當(dāng)公司有盈余且存在部分股東濫用股東權(quán)利情形的，訴訟中可強(qiáng)制盈余分配”。②最高人民法院（2016）最高法民終528號判決。該案為最高人民法院公報案例2018年第8期。十年彈指一揮間，訴訟結(jié)果判若兩然。

公司盈余分配或利潤分配請求權(quán)的規(guī)制，不僅規(guī)范于公司法文本之中，而且貫穿在最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定》（二）、（三）、（四）與（五）（以下簡稱《公司法解釋二、三、四、五》）之中，足見該類訴訟的問題之廣與爭議之多。2008年最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中，“公司盈余分配糾紛”取代了“公司盈余分配權(quán)糾紛，并作為三級案由。學(xué)者看來，這不僅是案由表達(dá)的變化，背后反映的盈余分配規(guī)制，從股東權(quán)利角度向公司經(jīng)營管理角度的轉(zhuǎn)變。[3]上述兩個標(biāo)志性公司盈余分配的案例，折射的不僅是股東利潤分配請求權(quán)的司法救濟(jì)的強(qiáng)化，更是公司自治與公司正義之間的公司訴訟裁判理念關(guān)系的重新認(rèn)知。這一裁判思維的變遷，反映的是近些年來公司大股東與小股東之間利益沖突與利益輸送的加劇，判決背后顯示出我國公司法文本與司法領(lǐng)域?qū)τ诠蓶|平等對待與大股東濫用權(quán)利理解的逐漸加深。民法典實(shí)施背景下，公司法改革在即，因此，本文擬從近十年的公司盈余分配訴訟的實(shí)證視角，分析公司盈余分配裁判的司法態(tài)度變化，進(jìn)而從立法論視角探討完善公司盈余分配的商業(yè)自治、司法介入與違法救濟(jì)的相關(guān)問題。

一、公司盈余分配：法律界定與商業(yè)自治

公司盈余分配，或稱利潤分配，我國公司法對此主要從公司治理角度進(jìn)行了體系性規(guī)范。公司利潤分配的治理規(guī)范體系，包括：董事會制訂、股東會審議批準(zhǔn)利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案（《公司法》第46條第5款、第37條第6款），連續(xù)五年有利潤而不分紅引發(fā)異議股東評估退出請求權(quán)（《公司法》第74條第1款），股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明公司利潤分配辦法（《公司法》第81條第9款），彌補(bǔ)虧損并提取法定公積金與任意公積金所余稅后利潤可分配，分配比例可約定，違法分配股東須退還公司等（《公司法》第166條）。上述公司法層面的利潤分配規(guī)范，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以回應(yīng)盈余分配訴訟面臨的控制股東拒絕分配、變相分配、拖延分配等的司法難題。最高院陸續(xù)出臺關(guān)于利潤分配的司法解釋對策，《公司法解釋二》第1條規(guī)定股東僅以利潤分配請求權(quán)受損不足以提請解散公司之訴，《公司法解釋三》第12條第1款規(guī)定虛增利潤構(gòu)成抽逃出資，引發(fā)利潤分配請求權(quán)受到限制，《公司法解釋四》第14－15條規(guī)定了區(qū)分具體分配方案決議之有無的兩分法，賦予公司自治與司法介入利潤分配的例外規(guī)則，《公司法解釋五》第4條規(guī)定了利潤分配完成的一年時限。如此詳盡的利潤分配規(guī)范解釋，是否足以解決所有利潤分配訴訟的糾紛呢？實(shí)證案例給出了學(xué)理與實(shí)踐層面更生動的回答。

1.公司分配的界定：實(shí)質(zhì)勝于形式

關(guān)于公司分配的經(jīng)典解釋是，股東有著傳統(tǒng)的股息預(yù)期，他們期待著就其股份定期獲得股息。這一理論背后的法理在于：股份賦予其持有者分享資本增長以及公司不時分配收入的權(quán)利。[4]這一股東分紅預(yù)期的解釋，與我國《民法典》第76條關(guān)于營利法人的要素緊扣，即“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的”，也與最高人民法院的公司法解釋將利潤分配請求權(quán)視為股東權(quán)利的核心相符合。然而，我國《公司法》第166條僅僅規(guī)定了利潤的認(rèn)定方式，即“彌補(bǔ)虧損并法定公積金與任意公積金”之后為稅后利潤，對于公司分配并無任何內(nèi)涵與外延的界定?？梢哉f，我國公司盈余分配訴訟中的諸多沖突與糾紛與之有關(guān)，也是我國未來公司分配的立法論層面修改的關(guān)注之處。

“公司分配”，如何予以界定？這是各國公司財務(wù)法律條款改革之際的重點(diǎn)關(guān)注問題，且往往以詳細(xì)的條款規(guī)范于成文公司法之中，并在法庭訴訟中不斷闡述并明晰這一概念的內(nèi)涵與邊界。以1980年修正的《美國示范公司法》第1．40（6）條規(guī)定，所謂公司分配是指公司直接或間接移轉(zhuǎn)金錢或其他財產(chǎn)（公司自己股份除外）或負(fù)債的分擔(dān)給公司股東的行為。分配可以采納股利的聲明或支付，回購或回贖或其他取得自己股份方式，或公司負(fù)債的分配或其他方式為之。關(guān)于分配的術(shù)語界定，是1980年修正《美國示范公司法》財務(wù)條款改革過程中的一個基礎(chǔ)性范疇，從立法技術(shù)而言，是從直接與間接維度對公司分配設(shè)定了一個寬泛的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，包括公司就股東持有的股份，向股東所給予的一切金錢或其他財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，甚至包括被母公司控制行動的子公司回購母公司的股份的交易。這一從形式到實(shí)質(zhì)的分配界定觀念，被英國《2006年公司法》所接受，采納同樣的“實(shí)質(zhì)勝于形式”的界定標(biāo)準(zhǔn)，在第23部分對“分配”給予了類似寬泛的界定，即“向公司成員分配的每一種類的資產(chǎn)，無論以現(xiàn)金還是其他形式”。例如，在英國著名的Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中，集團(tuán)內(nèi)部以低于市場價值的價格出售資產(chǎn)，在法律上并非虛假交易，然而法院仍然認(rèn)定它是一項違法的分配行為。從而，將集團(tuán)公司內(nèi)部的非公允交易納入違法分配的規(guī)制范圍。在美國，股份股利視為一項紙面交易，僅僅是公司資產(chǎn)負(fù)債表的左右兩側(cè)科目的數(shù)額變動，公司資產(chǎn)并沒有現(xiàn)實(shí)地從公司流向股東，因此，股份股利排除在股利分配的范疇。[5]

若從股東權(quán)利角度看，公司分配問題的另一面就是股東利潤分配請求權(quán)問題，這是一幣兩面。在我國，關(guān)于股東利潤分配請求權(quán)的性質(zhì)，學(xué)理與司法的共識認(rèn)知是分為抽象意義上的請求權(quán)與具體意義上的請求權(quán)。前者是一種固有權(quán)，屬于一種期待權(quán)，公司章程或司法不可限制與剝奪。后者是一種債權(quán)，屬于一種具體請求權(quán)。那么，抽象意義上的利潤分配請求權(quán)與具體意義上的利潤分配請求權(quán)的分界線在哪里呢？股利分紅請求權(quán)也是一種債權(quán)，公司盈余分配決議一旦通過，董事會無權(quán)撤回決議，除非其盈余沒有合法授權(quán)或突發(fā)災(zāi)害分紅變得不恰當(dāng)。英國公司法關(guān)于股息支付的邏輯表達(dá)為：“只有公司最終宣布股息的發(fā)放，而非僅僅建議發(fā)放而沒有宣布發(fā)放股息，才創(chuàng)設(shè)債務(wù)。根據(jù)《國際財務(wù)報告準(zhǔn)則》和《英國公認(rèn)會計準(zhǔn)則》，建議發(fā)放的股息在宣布之前并不符合負(fù)債的定義，只有在年度股東大會上通過發(fā)放股息，股息才構(gòu)成負(fù)債。[6]可見，我國股東抽象意義與具體意義利潤分配權(quán)的分界線，在于公司分配原理層面的“決議通過與股利支付”兩個階段的法理明晰，關(guān)于利潤分配的決議通過產(chǎn)生公司與股東之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，自利潤分配決議通過之際，股東利潤分配抽象權(quán)利具有了具體明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，抽象意義上不確定的利潤分配請求具有了可請求與執(zhí)行的具體內(nèi)容。

2.公司盈余分配的決策權(quán)配置：商業(yè)判斷規(guī)則的司法觀察

關(guān)于公司盈余分配的決策權(quán)配置，無論是我國公司法抑或域外比較觀察，均將盈余分配視為經(jīng)營決策的歸屬董事會與股東會的決策職權(quán)范疇，且章程或全體股東可以另有約定。除非存在特別情形，例如控制股東濫用股東權(quán)利壓榨小股東或變相利潤分配，否則，原則上司法不宜強(qiáng)制性介入此領(lǐng)域。商業(yè)判斷原則源自美國1944年的凱西案，法院認(rèn)為：法官在商事判斷領(lǐng)域不如董事專業(yè)，從職業(yè)優(yōu)勢比較，董事比法官判斷公司的經(jīng)營決策是否合理更具有職業(yè)優(yōu)勢。在美國特拉華州法院看來，商業(yè)判斷規(guī)則是為了規(guī)范法院作出合理的公司經(jīng)營判斷，同時把它作為證據(jù)規(guī)則。[7]在英國司法層面，普遍認(rèn)為公司分配領(lǐng)域會存在股東會與董事會之間的決策沖突，管理層傾向?qū)①Y金投入經(jīng)營，股東往往希望落袋為安，至于董事會與股東會關(guān)于股利分配的角色與地位往往交由公司章程來確定，默認(rèn)的方案是董事會提出方案并由股東批準(zhǔn)，事實(shí)上這是一個相互否決的制度安排。如果公司章程罕見地對股利分配的機(jī)制未置一詞，則通常的原則是，由股東單獨(dú)作出股利分配的決定。[8]可見，股利分配的董事會或股東會的決策權(quán)配置，各國呈現(xiàn)高度的共識，即股利政策的最終決定權(quán)是股東會，董事會僅僅是股利分配的提案，采納的是一種董事會與股東會相互否認(rèn)的治理制衡機(jī)制。

公司盈余分配的裁判前提是公司必須有盈余利潤，所謂“無盈不分”道理即在此。例如，在“深圳市郎鉅實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司與甘肅天昱置業(yè)公司股東出資及公司盈余分配糾紛案”中，法院認(rèn)為“在股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行期間，即使公司土地等自己價值因市場變化而產(chǎn)生了增值，如未依法定程序?qū)ζ溥M(jìn)行處置，未表現(xiàn)為公司經(jīng)營利潤的增加，則該增值對股東的收益分配不具有實(shí)際意義”。①最高人民法院（2012）民二終字第28號民事判決書。又如，在“山西馬堡煤業(yè)有限公司、山西太陽石煤炭儲運(yùn)有限公司盈余分配糾紛案”中，法院認(rèn)為：向股東分配的紅利不等于可供投資者分配的利潤，經(jīng)有效的股東會決議向投資分配的利潤才是股東的紅利?？晒┩顿Y分配的利潤是否作為紅利向股東分配，股東會有權(quán)根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營狀況、市場環(huán)境、企業(yè)的發(fā)展方向等因素作出決議，公司股東會決議將一定比例的可分配利潤作為公司流動資金，符合公司法規(guī)定，屬于公司資產(chǎn)。太陽石公司主張按可供投資分配數(shù)額進(jìn)行分配，與股東會決議不符，不應(yīng)予以支持?！雹谧罡呷嗣穹ㄔ海?017）最高法民終392號民事判決書。

我國司法對于公司盈余分配的決策權(quán)配置，秉承的基礎(chǔ)原則是：是否分配利潤是股東會或股東大會的職權(quán)，在公司沒有做出決議之前，不宜直接做出判決。這在“胡克案“達(dá)到了淋漓盡致的體現(xiàn)。該案的終審法院是河南省高級人民法院，認(rèn)為：“思維公司有巨額利潤而拒不向股東分配，違反了公司法規(guī)定，特別是在股東之間發(fā)生糾紛時，損害占股比例較小的股東的利益。”最高院再審改判認(rèn)為，在公司董事會、股東會未就公司利潤分配方案進(jìn)行決議之前，公司股東直接向人民法院起訴請求判令公司向股東分配利潤缺乏法律依據(jù)，其訴訟請求不予支持。公司是否分配利潤以及分配多少利潤屬公司董事會、股東會決策范疇。因?yàn)?，“人民法院對公司決議的審查應(yīng)當(dāng)是合法性審查，而不是合理性審查，是否應(yīng)當(dāng)分配利潤，在本質(zhì)上屬于商業(yè)判斷”。[9]但是，公司利潤分配的商業(yè)自治是有邊界與例外的，當(dāng)控制股東壓榨小股東拒不分紅之際，可以考慮借鑒美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第405條第3款的規(guī)定，司法謹(jǐn)慎干預(yù)商業(yè)判斷，允許股東提出強(qiáng)制分配利潤之訴。[10]

二、公司盈余分配的三種限制：協(xié)議限制、法規(guī)限制與司法限制

公司盈余分配是董事會制定方案并經(jīng)股東（大）會批準(zhǔn)進(jìn)行的商業(yè)判斷，這是公司自治理念在利潤分配領(lǐng)域的邏輯延伸?！豆痉ń忉屗摹返?4條規(guī)定：“股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關(guān)于無法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤”。上述條款表明，利潤分配決議的權(quán)力配置給股東會或股東大會，一旦決議通過，即在公司與股東之間產(chǎn)生新的法律關(guān)系，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須明確，表現(xiàn)在利潤分配方案的內(nèi)容具體，應(yīng)當(dāng)包括分配利潤數(shù)額、分配政策、分配范圍以及分配時間等具體分配事項。然而，除了董事會與股東會的商業(yè)判斷之外，公司盈余分配是否可以采取其他方式進(jìn)行，或受到有效合法的限制呢？我國公司盈余分配的司法實(shí)踐與司法解釋呈現(xiàn)出三種得到認(rèn)可的限制途徑，即協(xié)議限制、法規(guī)限制與司法限制。

1.公司盈余分配的限制之一：全體股東決議或協(xié)議約定限制

若公司并未以股東會決議形式進(jìn)行利潤分配，而是股東與公司以協(xié)議的形式對公司利潤分配的約定是否有效？例如，在“杭州貳九貿(mào)易有限公司、杭州玖易廣告有限公司、鄧傳達(dá)公司盈余分配糾紛案”，法院認(rèn)為，公司盈余分配屬于公司自治范疇，公司是否分配利潤是公司股東會或股東大會的職權(quán)。鄧傳達(dá)與貳玖公司作為玖易公司股東，以協(xié)議形式對公司利潤分配進(jìn)行約定，實(shí)質(zhì)是股東對公司利潤分配達(dá)成一致意見。盈余分配的資金來源不能是公司的資本，只能是公司的利潤。貳玖公司與鄧傳達(dá)雖就公司利潤分配達(dá)成協(xié)議，但該可分配利潤未經(jīng)財務(wù)審計，且雙方已應(yīng)收賬款等作為分配利潤不符合公司法規(guī)定，該瑕疵應(yīng)當(dāng)由股東會就利潤分配重新作出決議，法院不應(yīng)主動進(jìn)行干預(yù)。①浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終4008號判決書。在吳燕平、撫州瑞納投資發(fā)展有限公司盈余分配糾紛再審案中，法院強(qiáng)調(diào)“吳燕平未能提供證據(jù)證明其關(guān)于分配盈余的主張，已經(jīng)公司股東會決議或股東一致書面形式同意，僅以《投資利潤承諾》并不能等同于股東會決議，不能獲得法院支持。②最高人民法院（2017）最高法民申1027號民事裁定書?？梢姡谒痉ú门兄?，股東與公司之間的協(xié)議或股東一致書面形式同意，均產(chǎn)生股東會決議一樣的法律效果，當(dāng)然前提是符合利潤分配的法定要求。

2.公司盈余分配限制之二：法規(guī)的限制

公司盈余分配的商業(yè)自治是否可以基于法規(guī)或監(jiān)管指令予以限制呢？我國司法實(shí)踐出現(xiàn)了類似的案件，并表明了明確的司法態(tài)度，即：若金融監(jiān)管指令限制金融企業(yè)向股東分紅，是出于監(jiān)管需要，從民法上看，這種監(jiān)管指令的限制應(yīng)視為對股東利潤分配請求權(quán)行使條件的限制，即對股東利潤分配請求權(quán)的行使增加消極構(gòu)成要件。金融企業(yè)符合利潤分配條件，但存在限制向股東分紅監(jiān)管指令的，如監(jiān)管指令的存續(xù)有指令期限，可以判決定期給付；如監(jiān)管指令的存續(xù)沒有明確期限，亦可直接判決駁回訴訟請求，監(jiān)管指令撤銷后，股東可以重新起訴。金融企業(yè)做出分配利潤決議但向股東實(shí)際分紅前，監(jiān)管機(jī)構(gòu)做出限制分紅監(jiān)管指令的，這種限制屬于對具體利潤分配請求權(quán)的限制。金融企業(yè)未做出利潤分配決議，監(jiān)管機(jī)構(gòu)做出限制分紅監(jiān)管指令的，這種限制屬于對抽象利潤分配請求權(quán)的限制。[6]這一態(tài)度表明，法規(guī)監(jiān)管指令對于特定行業(yè)的盈余分紅限制是有效的，當(dāng)指令期限屆滿之后，仍然回歸公司法解釋關(guān)于盈余分紅的實(shí)體利潤要求與股東會決議的程序要求。

3.公司盈余分配的限制之三：司法強(qiáng)制分紅限制

我國《公司法》第4條規(guī)定：公司股東依法享有資產(chǎn)收益的權(quán)利。然而，我國公司盈余分配制度的利益關(guān)懷失衡，過度關(guān)注債權(quán)人利益，而忽視了小股東利益的合理關(guān)照。最高人民法院的指導(dǎo)案例“居立門業(yè)案”是一個司法強(qiáng)制介入分紅的經(jīng)典案例，法官開創(chuàng)性地裁判：“在公司盈余分配糾紛中，雖請求分配利潤的股東未提交載明具體分配方案的股東會或股東大會決議，但當(dāng)有盈余且存在部分股東變相分配、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤等濫用股東權(quán)利情形的，訴訟中可強(qiáng)制盈余分配……在確定盈余分配數(shù)額時，要嚴(yán)格公司舉證責(zé)任以保護(hù)弱勢小股東的利益”。③最高人民法院（2016）最高法民終528號判決書。從“胡克案”的拒絕司法介入分紅，到“居立門業(yè)案”控制股東濫權(quán)之際的司法強(qiáng)制盈余分紅，體現(xiàn)對于公司盈余分配自治領(lǐng)域的司法有限介入的重大轉(zhuǎn)變。正如學(xué)者的評價“沒有公司自治，公司法失其根基；沒有公司正義，公司大廈將傾”。[2]正是源自這一指導(dǎo)性案例的強(qiáng)度影響與司法立場，《公司法解釋四》第15條規(guī)定了股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，可以請求公司強(qiáng)制分配利潤的但書例外，即“但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外”。這一但書條款對于此后的司法產(chǎn)生了巨大的統(tǒng)一裁判思路并保護(hù)中小股東利益的影響，例如，在2020年的“馬仁初與上海大邦包裝制品有限公司等公司盈余分配糾紛案”中，法院認(rèn)為：原告不僅未能提交載明具體分配方案的股東會決議，也未能提交證明金鳴鴻、金帝在領(lǐng)取過高工資，將公司盈余用于自身消費(fèi)或購買與公司經(jīng)營無關(guān)的財務(wù)，隱瞞或者轉(zhuǎn)移利潤等違反法律濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的情形，判決駁回訴請。①上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終3182號民事判決書。我國《公司法解釋四》關(guān)于特定情形的司法強(qiáng)制介入盈余分紅，就是對上述問題的回應(yīng)，是“對股東利潤分配請求權(quán)的消極救濟(jì)方式不可或缺的重要彌補(bǔ)”。[11]

三、公司盈余分配的替代性救濟(jì)：股份回購、司法解散、代表訴訟

最高法院公報的“居立門業(yè)案”強(qiáng)制司法分紅判決中，法官指出：司法強(qiáng)制盈余分紅，并不以股權(quán)回購、公司解散、代位訴訟等其他救濟(jì)措施為前提，雖然立法有股權(quán)回購、公司解散、代為訴訟等法定救濟(jì)途徑，但不同的救濟(jì)途徑對股東的權(quán)利保護(hù)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。因此，解讀不同的股東救濟(jì)措施的各自權(quán)利功能差異，成為司法強(qiáng)制分紅的獨(dú)立救濟(jì)措施的必要性前提。

（一）股份回購救濟(jì)：異議股東投資目的落空之際的退出安排

股份回購的救濟(jì)，是指《公司法》第74條的異議股東股份回購請求權(quán)，而非基于穩(wěn)定證券市場或員工激勵計劃的股份回購。正如2005年全國人大法律委員會修訂公司法的報告中指出：“有些有限責(zé)任公司的大股東利用其對公司的控制權(quán)，長期不向股東分配利潤……本法應(yīng)當(dāng)增加保障中小股東知情權(quán)和在特定條件下退出公司的規(guī)定。”[12]股份回購的功能旨在退出公司，而非利潤回報。股份回購與強(qiáng)制分紅的功能差異在于：一則，退出策略絕少用于保護(hù)少數(shù)股東，這是因?yàn)楣拘问降囊淮筇卣魇峭顿Y不得撤回，這與將其作為默認(rèn)治理策略的合伙組織有所不同。[13]《公司法》第74條第1款的回購情形適用空間極為有限，即公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司5年連續(xù)盈利，并且符合公司法規(guī)定的分配利潤條件，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理價格收購其股權(quán)。如果借用對公司的失望程度或者投資預(yù)期落空的程度來區(qū)分股份回購請求權(quán)和盈余分配請求權(quán)的話，前者的是投資期待的完全破滅與對公司運(yùn)營的完全失望，股東終局性地退出公司；而后者程度相對較弱，股東仍舊愿意與公司共進(jìn)退，其僅對公司某一次的行為表示不滿。二則，股權(quán)回購請求權(quán)是對異議股東在法律上否決權(quán)喪失的補(bǔ)償，同時提高了多數(shù)股東對公司的控制力。盈余分配請求權(quán)單向度地指向股東的財產(chǎn)性利益，是對多數(shù)股東權(quán)力的沖擊，而非讓步。三則，如果公司不作分配決議或召開股東會而不通知特定股東，股東便缺乏了表達(dá)異議而要求公司回購股權(quán)的程序要件，多數(shù)也會被法院駁回訴請。②上海市閔行區(qū)人民法院（2016）滬0112民初9233號民事判決書、山東省濟(jì)南市中級人民法院（2014）濟(jì)商終字第57號民事判決書等。因此，多數(shù)股東完全可以規(guī)避掉異議股東回購事由，盈余分配之訴對維護(hù)股東權(quán)益不可或缺。

（二）司法解散：化解公司僵局的最后手段

股東以利潤分配請求權(quán)等權(quán)益受到侵害，請求司法解散并未得到我國司法的認(rèn)同。因?yàn)?，股東請求解散公司訴訟是一種消滅公司人格為目的的訴訟，是一種股東窮盡其他救濟(jì)措施之后的最后手段。無論從比較法觀察抑或我國的司法思路，公司僵局往往是司法解散公司的主要原因，而股東壓榨是否必然引發(fā)解散公司，呈現(xiàn)不同的立法選擇安排，我國將股東壓榨情形作為了強(qiáng)制分紅的例外事由。[14]因此，法官看來，即使“公司股東的合法權(quán)益受到控制股東的嚴(yán)重壓制，使得股東無法直接參與公司的經(jīng)營管理，也無法得知公司經(jīng)營狀況，只要公司的經(jīng)營管理正常運(yùn)行，也不能認(rèn)定為經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，不應(yīng)啟動司法解散程序”。[15]司法解散與強(qiáng)制分紅的功能差異在于：從股東目的上看，股東提起的盈余分配之訴僅是對財產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，以實(shí)現(xiàn)投資目的，而非要求終局性消滅公司，進(jìn)而使得財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重滅失，這與股東本意背道而馳。從行權(quán)主體上看，公司解散之訴的提起對股東持股比例有一定限制，而盈余分配之訴并無此限制。公司解散標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)苛可能并不能完全滿足股東尋求救濟(jì)的便捷性、效率性要求。從適用情形看，公司不分配利潤并不意味著公司經(jīng)營管理的嚴(yán)重混亂。雖然司法解散公司可以終局性地解決股東壓制問題，這與公司不分配利潤有一定的相通性，但作為影響及程度較重的公司解散請求權(quán)之訴還是應(yīng)當(dāng)要具有一定的謙抑性，令對公司、股東及債權(quán)人影響較小的盈余分配之訴優(yōu)先提出。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角觀之，這樣的選擇更具效率和成本節(jié)約，也有利于公司持續(xù)經(jīng)營及良好營商環(huán)境的優(yōu)化。

（三）代表訴訟：股東利益間接受損的救濟(jì)安排

股東代表訴訟提起權(quán)，是指公司董事的行為對公司造成損害，公司不追究或怠于追究時，具備法定資格的股東依據(jù)法定的程序以自己的名義，為公司利益提起訴訟的權(quán)利。[16]代表訴訟與強(qiáng)制分紅的功能差異在于：其一，利益維護(hù)的整體與個體的價值目標(biāo)不同。代位訴訟制度設(shè)計的規(guī)制目的在于有效地監(jiān)控董事執(zhí)行業(yè)務(wù)之適法性，通過追訴彌補(bǔ)董事因違反信義義務(wù)給公司造成的損失，這顯然不是股東盈余分配之訴制度所要追求的價值目標(biāo)。其二，受損的直接利益與間接利益不同。由于有限責(zé)任公司所有與經(jīng)營往往一致的特點(diǎn)，代表多數(shù)股東利益的董事造成對公司的損害事實(shí)上也對少數(shù)股東利益產(chǎn)生沖擊，但這是一種間接的損害，不同于公司盈余不分配的直接損害。假使股東盈余分配訴訟的提起要以股東代表訴訟的發(fā)起為前提，由于股東代表訴訟的勝訴利益歸屬公司，董事賠償進(jìn)入公司后，再由公司分配至股東，有疊床架屋之嫌，有違商事效率精神。其三，從訴訟發(fā)生因由角度觀之，公司不分配利潤并不僅限于董事違反信義義務(wù)，操縱公司盈余分配，可能的原因還會有多數(shù)股東變相分配利潤、隱瞞、或轉(zhuǎn)移公司利潤，這是以董事為規(guī)制對象的代表訴訟所不能涵蓋的。與此同時，股東代表訴訟也同樣面臨公司解散之訴對股權(quán)比例的起訴門檻問題，單獨(dú)或累計持有不足10%股權(quán)股東的公司盈余分配的訴訟權(quán)利事實(shí)上就處于不能實(shí)現(xiàn)的困境。

結(jié)論

羅馬法學(xué)者魯?shù)婪颉ゑT·耶林曾言，“每一個法律命令都決定著一種利益沖突，都建立在各種對立利益的相互作用之上，仿佛是這些對立力量較量的結(jié)果。制定法對利益的保護(hù)從來不會在真空中，而總是在一個充滿著利益的世界進(jìn)行”。[17]公司盈余分配訴訟的司法實(shí)證觀察表現(xiàn)，公司盈余分配的規(guī)制觸及控股股東、實(shí)際控制人、小股東、董事與債權(quán)人等多方利益沖突與平衡，影響股東的投資預(yù)期能否得以切實(shí)實(shí)現(xiàn)，影響營商環(huán)境是否具有吸引力，影響控制股東濫用權(quán)利能否得以體系化解決，影響股東個體利益與公司穩(wěn)定運(yùn)營整體利益之間的平衡，影響公司股東回報與外部債權(quán)人的利益平衡，正是在上述諸多利益相關(guān)者的利益較勁與法律規(guī)則的角逐中，公司自治與司法介入在不斷演進(jìn)的生動裁判中尋找最為妥當(dāng)?shù)那椅⒚畹钠胶?，這是我國未來公司法修改所面臨的重大課題之一。