管亞盟

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

為了滿足彰顯社會危害性大小的需要，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)分則罪狀往往由基本罪狀、加重罪狀和減輕罪狀構成，并配置了不同的法定刑幅度。加重罪狀規(guī)定情形是否存在未遂適用的可能性，關系著量刑幅度的適用問題，不僅隨著司法實踐的推移不斷暴露出新的問題，也逐漸成為學界關注的焦點。(1)減輕罪狀數(shù)量較少，且在司法實踐中關注較少。同時，加重罪狀與減輕罪狀的未遂適用應當遵循同一規(guī)則，研究清楚加重罪狀的未遂適用問題，自然也就能解決減輕罪狀的未遂適用問題，為行文流暢，本文主要以加重罪狀的未遂適用作為研究對象。

一、問題的提出

在早期的研究中，加重罪狀的未遂適用存在兩種觀點：肯定說與否定說。在否定說之下，又包含兩種論證進路：第一種進路認為，加重罪狀不具有獨立犯罪構成的性質(zhì)，僅僅應當作為一個量刑問題；第二種進路則認為，加重罪狀應當具有犯罪構成的性質(zhì)，但只有構成與否的問題，不具備未遂適用的可能性。

我們看到，上述否定說的第2條進路曾一度成為學界通說，其中一個很重要的原因是：早期的研究將加重罪狀統(tǒng)統(tǒng)定性為犯罪構成，“我國刑法理論一般認為，以犯罪行為對社會危害程度的大小為標準，犯罪構成可以分為普通的犯罪構成、加重的犯罪構成與減輕的犯罪構成”。(2)王志祥教授通過對20世紀以來各刑法學者的研究觀點的考察，得出了上述結(jié)論。王志祥. 派生犯罪構成的性質(zhì)之辨正[J]. 北方法學，2007,(6)：63-68.這樣的現(xiàn)狀決定了后續(xù)研究擺脫不了理論一貫性的制約，因此，為了滿足各自的需要，學者們開始構建加重構成的概念，并闡述其與基本構成之間的關系。周光權教授曾在文中統(tǒng)計過加重構成的概念界定情況，大致出現(xiàn)過六大類觀點，就其與基本犯罪構成之間的關系，則產(chǎn)生過從屬性說、獨立性說和相對獨立說三種學說(3)周光權， 盧宇蓉. 犯罪加重構成基本問題研究[J]. 法律科學(西北政法大學學報)，2001,(5)：66-76.，加劇了問題的復雜性。在筆者看來，這樣的研究進路面臨的最大問題是：這不利于對犯罪構成的理論進行建構?；诖?，有些學者嘗試進行一番突破，不再糾結(jié)于加重罪狀的性質(zhì)，而是直接研究未遂的問題?！拔覈谭▽W界對結(jié)果加重犯既遂的研究涉及兩個基本方面：一是結(jié)果加重犯有無既遂與未遂之分；二是結(jié)果加重犯的既遂標準是什么。在第一個問題上，學界有‘全面否定說’和‘區(qū)別否定說’的對立”。(4)陸詩忠. 結(jié)果加重犯既遂之爭議問題新探[J]. 政治與法律，2013，(5)：121-127.持區(qū)別否定說的學者認為，“僅僅是直接故意類型的結(jié)果加重犯存在既遂與未遂問題”。(5)李邦友. 結(jié)果加重犯基本理論研究[M]. 武漢：武漢大學出版社，2001.136.但是，這樣的研究不是以加重罪狀為主要對象的，因為直接故意類型并非由加重罪狀所決定，而是由基礎犯罪構成所勾勒出來的。另外，在故意犯罪之后，也存在著數(shù)額類加重罪狀和情節(jié)類加重罪狀，是否只是因為其基本犯罪構成是故意犯罪，就可以適用未遂，也存在一定的疑問。不過，這樣的研究不再糾結(jié)理論的統(tǒng)一，是一大進步。

至此，早期研究的一大弊端在于：忽視了對加重罪狀的類型化研究，而期待用統(tǒng)一的理論解決其未遂適用問題，以至于陷入邏輯的漩渦而無法自拔。2011年，張明楷教授發(fā)表論文《加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，打破了將加重罪狀統(tǒng)一定性為加重構成的通說觀點，也彌補了早期研究忽視加重罪狀類型化研究的不足，促使對這一問題的研究范式由理論法學向法解釋學轉(zhuǎn)變，具有十分重要的意義。不過，張明楷教授的觀點也招致了一些批評，尤其是針對數(shù)額罪狀，有學者并不認為其沒有適用犯罪未遂的可能性(6)對數(shù)額罪狀是否具有未遂適用可能性的問題，研究數(shù)額加重犯的學者大多支持其有未遂形態(tài)。參見王志祥. 數(shù)額加重犯基本問題研究[J]. 法律科學(西北政法大學學報)， 2007，(4)： 135；而直接針對張明楷教授將其視為量刑規(guī)則的觀點也有一些批評的聲音。參見周銘川. 論數(shù)額加重犯的未遂犯[J]. 交大法學，2018，(3)： 122-138.王彥強.區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則——罪量加重構成概念之提倡[J]. 現(xiàn)代法學，2013，(3)：119-122.。實際上，張明楷教授在區(qū)分量刑規(guī)則與加重構成時，僅僅在批評通說觀點以及論述德國立法的情況后，就以加重罪狀能否改變行為類型為標準，對其進行劃分，并沒有什么理論上的依據(jù)(7)張明楷教授在文中的觀點是：刑法分則條文單純以情節(jié)(特別)嚴重、情節(jié)(特別)惡劣以及數(shù)額或數(shù)量(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構成。參見張明楷. 加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J]. 清華法學，2011，(1)：9.。如果仔細推敲，張明楷教授的區(qū)分說至少存在兩大問題：第一，并非所有犯罪構成都具有未遂形態(tài)，例如行為犯、過失犯，學界并不認為其具有未遂適用的可能性；第二，并非改變了行為的類型才能定性為加重構成。其研究在重視對加重罪狀類型化思考的同時，又將其與基本犯罪構成割裂了。為何形成這樣的局面？在筆者看來，主要有兩個原因。首先，是對這一問題的性質(zhì)認識有所偏差。我們必須清醒地認識到，加重罪狀的未遂適用問題來源于我國“定性+定量”的一元化立法格局。張明楷教授本人也指出，將加重罪狀定性為犯罪構成，在罪數(shù)論上也是有矛盾的?！袄纾谭ɡ碚撜J為《刑法》第263條規(guī)定的8種法定刑升格的情形屬于加重的犯罪構成，但又不認為《刑法》第263條在普通搶劫罪之外，另規(guī)定了8種加重的搶劫罪名。這是很矛盾的現(xiàn)象。想要解決這個問題，必須重新確定分則條文的罪名”。(8)張明楷. 加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J]. 清華法學，2011，(1)：8.實際上，如果可以重新劃分罪名，也便不存在加重罪狀未遂適用的問題了，這一問題也就轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镂此爝m用研究。但事實是，加重罪狀在適用時即具備重新劃分犯罪構成的性質(zhì)，畢竟加重罪狀本不是完整的犯罪構成，需要與基礎罪狀一起適用。換句話說，加重罪狀本身雖然不具有獨立性，但是其與基礎罪狀相結(jié)合卻可能劃分出一個新的犯罪構成。當然，囿于罪刑法定的制約，我們不能說甲構成輪奸罪未遂，但卻可以說構成輪奸未遂；又如，我們不能說甲構成盜竊數(shù)額特別巨大罪未遂，但卻可以說甲構成盜竊罪未遂，結(jié)合案情考慮，適用數(shù)額特別巨大的法定刑幅度。因此，問題的實質(zhì)應當是：加重罪狀與基本罪狀一起組合而成的犯罪構成是否具有未遂適用的可能性。此時，不能簡單地說只有改變基本罪狀所規(guī)定的行為類型，才能適用未遂，而加重基本行為的危害性，就不能適用未遂了。如果基于這樣的認識，我們一方面要注意在適用具體的加重罪狀時，其能否與基礎犯罪構成一道組合成新的犯罪構成，這就涉及加重罪狀的類型化研究，打破毫無必要的邏輯限制；另一方面要關注犯罪未遂適用的基礎性研究，將加重罪狀的未遂適用納入整體的研究語境之下。

其次，對犯罪未遂本質(zhì)的研究缺乏討論。關于犯罪未遂，雖然就其概念論述有著大量的學術成果，但論證的著力點大都在其與犯罪中止的區(qū)分方面，并未從犯罪未遂的本質(zhì)出發(fā)賦予其概念。更深層次的理論探討，也大多在處罰依據(jù)方面就戛然而止了。實際上，對犯罪未遂本質(zhì)的立場不同才是造成未遂適用分歧的根本原因。舉例說明，如前所述，在張明楷教授的分類中，改變行為類型的加重罪狀，如在公共場所強奸婦女、輪奸婦女的，存在未遂適用的可能性，無論在學術觀點還是司法實踐中，都不存在爭議。但是，僅僅改變結(jié)果程度的罪量要素，比如數(shù)額罪狀，就不對其適用未遂，則引來了諸多批評。例如，有學者指出，“在數(shù)額犯中，具體財物總是有其確定的唯一數(shù)額，一個行為要么不構成犯罪，要么構成基本犯，要么構成加重犯，并且只能以行為人主觀上的犯罪目標為參照來決定既遂或未遂，所以，在行為人以數(shù)額巨大或數(shù)額特別巨大的財物為犯罪目標的情形下，具體行為要么完全符合數(shù)額加重犯的構成要件而成立數(shù)額加重犯的既遂，要么不完全符合數(shù)額加重犯的構成要件而僅成立數(shù)額加重犯的未遂，根本不存在如果不完全符合就退而求其次成立數(shù)額基本犯的既遂或未遂的問題”。(9)周銘川. 論數(shù)額加重犯的未遂犯[J]. 交大法學，2018，(3)：132.在司法實踐中，關于數(shù)額加重犯的未遂問題，司法解釋的觀點也與前述論者保持一致(10)具體參見最高人民法院2005年頒布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條；最高人民法院、最高人民檢察院2011年頒布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條、第6條；最高人民法院、最高人民檢察院2013年頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條；最高人民法院2016年頒布的《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》第2條。。不過，張明楷教授則認為數(shù)額巨大的規(guī)定只是量刑規(guī)則。他舉例說明，假定盜竊罪的數(shù)額較大、巨大與特別巨大的起點分別為1000元、1萬元與10萬元，此時A盜竊9萬元既遂，B意圖盜竊11萬元未遂，如果認為對數(shù)額加重罪狀可以適用未遂，則A判處的刑罰要輕于B，但A造成了實害結(jié)果，因此其違法性程度會高于B，這樣得出的結(jié)論是有違罪刑相適應原則的。當然，他也在注釋中對違法性判斷的問題進行了解釋，“也許有人認為，B的主觀惡性(或人身危險性)大于A。但是本書不贊成這種說法。主觀責任是對客觀違法事實的責任，不存在獨立于違法事實之外的主觀責任。所以，不能認為B的主觀責任重于A的主觀責任”。(11)張明楷. 刑法分則的解釋原理[M]. 北京：中國人民大學出版社，2011.191-192.

張明楷教授之所以有這樣的觀點，因其是結(jié)果無價值論的堅定支持者，在違法性判斷中也就不承認主觀要素的存在，而統(tǒng)統(tǒng)將其劃歸到責任階層中去。由此，張明楷教授又成為客觀未遂論的支持者(12)張明楷. 刑法的基本立場[M]. 北京：中國法制出版社，2002.203.?？陀^未遂論認為，“未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生構成要件結(jié)果的客觀危險性或者法益侵害的客觀危險性；即使認定存在犯罪意思，但如果沒有發(fā)生結(jié)果的客觀危險性，則不能作為未遂犯予以處罰”。(13)張明楷. 未遂犯論[M]. 北京：法律出版社，1997.35.在客觀未遂論之下，否認主觀罪過作為未遂犯的處罰依據(jù)，法益侵害的危險性便成為衡量違法程度的唯一因素。因此便出現(xiàn)了如下情況，以數(shù)額巨大或特別巨大的財物為盜竊目標而分文未取，與基本犯未遂的危險性是相同的，所以只能按照基本犯未遂處罰。而以數(shù)額特別巨大的財物為盜竊目標，實際取得了數(shù)額巨大的財物，由于其行為的危險性已經(jīng)可以被數(shù)額巨大的實害結(jié)果所評價，根據(jù)主客觀相一致的定罪原則，以盜竊數(shù)額巨大既遂評價即可。因此，也便排除了數(shù)額加重罪狀未遂適用的可能性。

另外，部分學者對數(shù)額罪狀是否存在未遂適用可能性也并非持全面肯定的態(tài)度。“持有型數(shù)額加重犯以及生產(chǎn)、經(jīng)營型的數(shù)額加重犯不存在未遂形態(tài)，只有少數(shù)侵財性犯罪可能存在未遂形態(tài)”。(14)王志祥. 數(shù)額加重犯基本問題研究[J]. 法律科學(西北政法大學學報)，2007，(4)：135.“財產(chǎn)犯罪中單次犯罪的‘數(shù)額(特別)巨大’屬于加重構成要件，多次犯罪累計數(shù)額處理所達到的‘數(shù)額(特別)巨大’僅僅是量刑規(guī)定”。(15)章智棟. 加重構成亦或量刑規(guī)則——也談財產(chǎn)犯罪“數(shù)額(特別)巨大”的性質(zhì)與處理[J]. 法律適用， 2017,(15)：107.韋塞爾斯教授(Johannes Wessels)認為，“要斷定法律上提到的一個情節(jié)是屬于構成要件特征，還是僅僅屬于一個可罰性的客觀條件，通常并非易事，只有通過法律解釋(Gesetzesauslegung)的途徑來解決”。(16)[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯. 德國刑法總論[M]. 李昌珂譯. 北京：法律出版社，2008.89.這樣的觀點也在我們的研究現(xiàn)狀中得到印證，企圖對某一具體加重罪狀的未遂適用做非此即彼的劃分是不現(xiàn)實的。對上述意見筆者暫不予以評價，但之所以會出現(xiàn)上述研究狀況，都是缺乏對犯罪未遂本質(zhì)的統(tǒng)一認識所導致的。

綜上，當下的研究思路存在錯誤：研究加重罪狀的未遂適用自然要以加重罪狀為核心，但不能忽視其與基礎罪狀的聯(lián)系，通過確定其性質(zhì)的方式對此問題進行闡述的進路也是行不通的。實際上，欲研究未遂適用的可能性，應當以犯罪未遂的本質(zhì)研究為前提，而這恰恰是當前的研究沒有關注到的。因此，在接下來的論述中，筆者擬通過對犯罪未遂本質(zhì)的考證，總結(jié)出犯罪未遂適用的前提條件，進而重新給出加重罪狀未遂適用可能性的結(jié)論，以期為司法實踐提供借鑒。

二、解決路徑：犯罪未遂本質(zhì)的探析

犯罪未遂的本質(zhì)為何，學界并未有明確、統(tǒng)一的認識，但是犯罪未遂的處罰依據(jù)卻形成了主觀未遂論與客觀未遂論的爭論，當然還存在折衷說的觀點。但在筆者看來，只要在未遂處罰依據(jù)中加入主觀要素的考慮，就足以在具體案件中得出與客觀未遂論截然相反的結(jié)論。在不法論中，純正的主觀不法已經(jīng)鮮有支持者。由此，主觀未遂論與客觀未遂論在當前語境下應當是在未遂處罰依據(jù)中是否考慮主觀要素的問題。雖然犯罪未遂的本質(zhì)并不能等同于犯罪未遂的處罰依據(jù)，但在前面的分析中可以看出，其影響著加重罪狀未遂適用的可能性，可以作為我們探索犯罪未遂本質(zhì)的切入點。

(一)犯罪未遂是行為不法

可以看到，之所以排除了數(shù)額加重罪狀的未遂適用，是因為張明楷教授只承認犯罪未遂是一種客觀危險犯。然而，這樣的觀點值得商榷。

首先，我國刑法的規(guī)定是一種以主觀方面為主的折衷論的立場。與客觀未遂論不同，主觀未遂論以行為人的主觀惡性作為未遂犯處罰的依據(jù)。早期的主觀未遂論認為，“未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思”，但它卻同時認為，“如果某種行為將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異；既然如此，未遂犯就應與既遂犯受到同等處罰”。(17)張明楷. 未遂犯論[M]. 北京：法律出版社，1997.34.主觀未遂論的觀點有兩大問題：第一，會導致未遂犯可罰性的泛濫，正如耶賽克教授指出，“純主觀理論認為，應將應受處罰的未遂范圍擴大到預備行為，絕對不能犯未遂也應當受處罰，未遂犯與既遂犯原則上應予以同樣的處罰，因為對法律的敵對意識在未遂犯和既遂犯情況下是同一的”。(18)[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書[M]. 徐久生譯. 北京：法律出版社，2017.687.第二，將未遂犯與既遂犯做同等處罰，難以令人接受?！皩τ跊]有完成犯罪的未遂與既遂加以同等處罰，是否符合刑法公正性的一般原則呢？我認為是明顯不符的”。(19)陳興良. 教義刑法學[M]. 北京：中國人民大學出版社，2014.620.也因此，對未遂犯處罰依據(jù)的問題逐漸走向折衷說，即同時考慮主觀和客觀兩個方面。不過從主要的大陸法系國家的立法來看，行為所體現(xiàn)出來的主觀不法仍然決定著未遂犯是否能夠予以處罰，而客觀危險沒有實現(xiàn)，則僅僅是未遂可以減輕處罰的依據(jù)。我國《刑法》第22、23、24條分別規(guī)定了犯罪預備、未遂和中止。對犯罪預備和犯罪未遂，減輕處罰是一種授權性條款，用了“可以”的字樣，而對于犯罪中止，則是強制性規(guī)定，用了“應當”字樣。一方面，在紛繁復雜的司法實踐中，犯罪未遂造成的損害完全可能低于犯罪中止，但仍然可能獲得比犯罪中止更重的量刑，唯一的解釋就是刑事立法者認為犯罪未遂的主觀惡性更大；另一方面，雖然在犯罪未遂的刑罰裁量中一般都會減輕刑罰，但也存在極個別情形，而這一“極個別情形”也僅能是犯罪的主觀惡性較大所致。因為未遂所造成的客觀危險性無論如何比不過既遂，如果不減輕處罰，則意味著客觀方面已經(jīng)不起作用。我們也可以看到，《德國刑法典》第23條第2、3款的表述與我國類似，甚至在不能犯未遂的問題上，也運用了“可以”的字樣(20)《德國刑法典》第23條第(2)款規(guī)定：未遂可以比照既遂減輕處罰。第(3)款規(guī)定：行為人由于對行為對象和手段認識錯誤，其行為根本不能實行終了的，法院可以免除其刑罰，或酌情減輕其刑罰。。日本同樣如此，《日本刑法典》第43條規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，可以減輕刑罰，但基于自己的意志中止犯罪的，應當減輕或者免除刑罰。筆者認為，加重罪狀未遂適用可能性研究是由于我國“定性+定量”的一元化立法模式所產(chǎn)生的問題，具有中國特色，此問題的解決切不可脫離我國的立法現(xiàn)實，否則也便失去了意義。

其次，即便是認為未遂犯的處罰依據(jù)是造成了法益侵害的危險，這樣的危險也不是純客觀的。根據(jù)舊古典主義前期學者的觀點，違法是客觀的，責任是主觀的，雖然后期學者如邁耶爾(Max-Ernst Mayer)發(fā)現(xiàn)在有些犯罪中，如果不考慮主觀因素，其行為的性質(zhì)也就無從確定，從而挑戰(zhàn)了構成要件是純客觀的這一論斷(21)陳興良. 教義刑法學[M]. 北京：中國人民大學出版社，2014.112.，但仍然沒有改變貝林(Emst Beling)所構筑的犯罪論體系，在違法性判斷是否應當包含主觀要素的問題上仍然沒有實質(zhì)進展。當然，這也與因果行為論在當時占據(jù)主流觀點是分不開的。及至威爾澤爾(Hans Welzel)提出了目的行為論，認為行為中必然包含主觀因素，因此違法判斷中也是需要考慮主觀因素的，導致了違法性判斷發(fā)生了根本性的變化。近年來，以張明楷教授為代表的一批國內(nèi)學者，出于限制刑罰權發(fā)動的考慮，對舊古典主義的觀點情有獨鐘，主張在違法性判斷中采用純客觀的風險判斷，在筆者看來是有些過時的，主要基于以下兩點原因：第一，有些危險如果只進行客觀判斷，是難以顯現(xiàn)的。正如平野龍一教授所指出的，“在將槍口對準對方時(著手未遂)，是殺人的實行行為，還是傷害的實行行為，不考慮行為人的主觀就不能加以判別。再者，在開槍而未擊中時(實行未遂)，是殺人未遂還是傷害未遂，不考慮行為人的主觀就不能判別。不僅如此，如果有殺人的目的，那么行為人的身體也會為了達成目的而作適當?shù)恼{(diào)整。在未遂的場合，故意(對結(jié)果的認識)之所以是主觀的違法要素，是因為必須將故意考慮進去來判斷行為的客觀危險性”。(22)[日]山中敬一. 刑法總論[M]. 東京：成文堂，2008.706.即便在羅克辛教授(Claus Roxin)構建的客觀歸責理論中，第一階層所說的“產(chǎn)生法所不容許的風險”，也并非是純客觀的。羅克辛教授本人也并未否認行為人的特殊認知在危險判斷中的作用。例如，勸說某個人出門旅行，結(jié)果途中發(fā)生墜機事故，此時勸說者并未創(chuàng)造法所不容許的風險，但是，如果勸說者知道有恐怖分子意圖襲擊飛機并且襲擊成功造成了被勸說者死亡，則就要為這一后果承擔責任(23)劉艷紅. 客觀歸責理論：質(zhì)疑與反思[J]. 中外法學，2011，(6)：1227.。此時，行為人的特殊認知亦即其本人的主觀要素便成了決定違法性有無的因素，由此可見在危險判斷時，主觀要素的考慮是不可避免的。第二，會難以關照公民的法律情感?？陀^危險論的支持者通常認為，在違法性判斷中考慮主觀要素與在有責性判斷中考慮主觀要素，所得出的結(jié)論并非有很大的不同。在筆者看來，所不同的是，如果排除了主觀的違法要素，會限制違法性的范圍，讓一些原本應該受到處罰的行為在沒有進入責任判斷時就已經(jīng)歸于無罪，比如不能犯未遂的問題。如果以客觀危險作為違法性判斷的依據(jù)，槍殺稻草人的案例是不能以故意殺人未遂予以處罰的。然而，這與公眾的一般觀念發(fā)生了沖突。這樣的結(jié)論可能會遭到質(zhì)疑，行為人并不知道其射擊的對象是稻草人，如果此時沒有產(chǎn)生認識錯誤，殺人的后果就可能發(fā)生，仿佛行為人是否受到刑事處罰并非因由行為人自己決定，而是由命運決定的。周光權教授認為，“在刑法學中，至少存在兩重意義上的結(jié)果無價值：現(xiàn)實結(jié)果意義上的結(jié)果無價值；以及行為指向未來危險，側(cè)重于積極的一般預防導向的法益保護意義上的結(jié)果無價值”。(24)周光權. 行為無價值二元論與未遂犯[J]. 政法論壇，2015，(2)：42.在他看來，應當用后一種結(jié)果無價值對現(xiàn)有的違法性判斷中的結(jié)果無價值進行修正，此時的結(jié)果無價值已經(jīng)發(fā)生異化，法益也從具體走向抽象，包含了規(guī)范評價。雅各布斯教授(Günther Jakobs)認為，法益的概念存在于人的相互聯(lián)系之中，刑法的功能不能籠統(tǒng)地宣布為保護法益，而是保護各種利益免受攻擊，只有在關系到這種保護時，這些利益才會在法律的焦點上顯現(xiàn)出來，成為法益，因此，與其說刑法是保護法益，不如說是保護利益免受攻擊這樣一種期待(25)[德]G·雅各布斯. 刑法保護什么：法益還是規(guī)范適用？[J]. 王世洲譯. 比較法研究，2004,(1)：96-98.參見劉軍， 管亞盟. 刑法擴張的法教義學反思——兼論網(wǎng)絡犯罪刑法解釋的邊界[J]. 法律方法，2016，(19)：246.。周光權教授所說的第二種法益，正是雅各布斯教授所說的“利益免受攻擊這樣一種期待”，而這樣的理論構建，是以公眾的法律關系和法律情感為出發(fā)點的。實際上，威爾澤爾提出的行為無價值論也有這樣的效用，它以社會相當性為基石，其初衷是，“讓刑法學從死氣沉沉的博物館回到富有活力的社會生活中來”。(26)陳璇. 社會相當性理論的源流、概念和基礎[J]. 刑事法評論，2010,(2)：256.在筆者看來，限制刑罰權的理念本身沒錯，但只有限制刑罰權發(fā)動的理論才是好的觀點則是令人難以接受的。純客觀的不法不應得到支持，未遂犯中所說的法益侵害的危險，也應當是考慮主觀方面的。

最后，在未遂犯的處罰依據(jù)中考慮主觀要素，并不會走向主觀主義刑法的立場?！耙驗槲此焓且驗榇嬖诳陀^障礙而未能達致既遂，在這種情況下，主觀的未遂論主張未遂與既遂采同等處罰主義。從刑法主觀主義的立場出發(fā)，以上結(jié)論是合乎邏輯的”。(27)陳興良. 教義刑法學[M]. 北京：中國人民大學出版社，2014.620.這反映了學界的一種擔憂情緒，也反映了學界對于主觀主義刑法的一種誤讀。近年來，客觀不法論之所以受到推崇，很大的一個原因是主觀主義刑法受到廣泛批評，但也有一個錯誤的趨勢：只要在不法判斷中包含了主觀因素，就會被劃入主觀主義刑法的陣營。實際上，主觀主義刑法與客觀主義刑法、主觀的不法與客觀的不法，完全是兩個不同的問題。正如勞東燕教授所言，“第一維度的客觀主義與主觀主義之爭涉及刑罰對象的爭論，即刑罰的對象究竟是對法益的侵害還是行為人的人身危險性；第二維度的客觀主義與主觀主義之爭乃是在不法論意義上而言，即不法的成立是根據(jù)行為的客觀面或是行為人的主觀意思進行判斷”。(28)勞東燕. 刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察[J]. 南京師大學報(社會科學版)，2013,(1)：67.不可否認，一旦將主觀因素納入不法階層，就會有主觀惡性概念的存在，但是，主觀惡性也是通過行為顯現(xiàn)出來的，畢竟在目的行為論之下，主觀要素也已經(jīng)成為行為的一部分。換句話說，犯罪行為的背后，一定存在著行為人的人身危險性，但是行為人的人身危險性，卻不僅僅是以犯罪行為為依托的。真正應當予以批判的，是不處罰行為而僅僅處罰思想，這在歐洲宗教迫害運動中屢見不鮮，現(xiàn)在也廣受批判?；氐街饔^未遂論，即便該理論認為未遂犯應當與既遂犯做相同處罰，依然是以行為作為處罰對象的?！拔此焓俏赐瓿煞缸铮蚨?，行為人自始就打算使犯罪歸于未遂的，便不是未遂。未遂犯的故意終究必須是以既遂為目標的故意。”(29)[日]松宮孝明. 刑法總論講義[M]. 錢葉六譯.北京：中國人民大學出版社，2013.231.因此，在故意的內(nèi)容上，未遂犯與既遂犯應當是相同的，也即具有了相同的主觀不法性，再加之主觀未遂論者往往認為結(jié)果的發(fā)生是一種偶然因素，便很容易得出未遂與既遂實際上是相同的行為，應當做同樣的處罰。我們可以批評主觀未遂論者沒有認識到結(jié)果發(fā)生并非完全是偶然的這一現(xiàn)象，可以批評主觀未遂論者沒有認識到不法應當從主觀和客觀兩方面進行綜合評價，但不能認為主觀未遂論就是主觀主義刑法的產(chǎn)物。在筆者看來，我國學者在對主觀未遂論的概念進行闡述時即帶有了批判的傾向，將其處罰依據(jù)總結(jié)為“犯罪人的性格危險性、與法相敵對的犯罪意思”，更是具有誤導性?？偠灾?，只要以行為作為處罰對象，就是客觀主義刑法的立場。

綜上，未遂的本質(zhì)上是行為不法，犯罪行為的主觀方面應當是未遂處罰中需要著重考慮的依據(jù)，存在主觀的不法性，也是未遂適用的前提。

(二)犯罪未遂要有明確目標

哪些犯罪存在未遂形態(tài)？我國傳統(tǒng)刑法理論認為，未遂形態(tài)僅存在于直接故意中(30)高銘暄,馬克昌. 刑法學[M]. 北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2016.145.。但是這樣的觀點也受到了質(zhì)疑。

許玉秀教授認為，“過失有未遂形態(tài)，不僅僅根據(jù)客觀歸責理論，根據(jù)主觀不法理論，過失也有未遂的形態(tài)”。在她看來，客觀歸責的前提是行為實現(xiàn)了法所不容許的風險，這一風險有實現(xiàn)的可能，如果該風險沒有實現(xiàn)，就是未遂。而且根據(jù)主觀不法論，“有認識危險能力的人，行為逾越安全界限，即已構成不法，并不待結(jié)果發(fā)生”，因而肯定了過失的未遂形態(tài)(31)許玉秀. 當代刑法思潮[M]. 北京：中國民主法制出版社，2005.357.。但是，這樣的觀點是難以說服大部分學者。柏浪濤博士認為，“過失行為的危險與故意行為的危險均是法不允許的危險。但是，法不允許的危險不一定是值得刑法處罰的危險。過失行為的危險雖然是法不允許的危險，但不是值得刑法處罰的危險，該危險只有導致實害結(jié)果時，才值得刑法處罰”。(32)柏浪濤. 未遂的認定與故意行為危險[J]. 中外法學，2018，(4)：1018.張明楷教授認為犯罪未得逞是未實現(xiàn)“行為人所希望或者放任的、實行行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果”，只承認故意犯罪可以成立犯罪未遂(33)張明楷. 刑法學[M]. 北京：法律出版社，2016：345.。他同時又認為，“對法益侵害的危險并不因故意與過失有所區(qū)別”。(34)張明楷. 行為無價值論與結(jié)果無價值論[M]. 北京：北京大學出版社，2012.88.按照他所主張的階層式犯罪論體系，故意和過失屬于責任要素，故意犯罪未遂要受到處罰，過失犯罪未遂則不應受到處罰，只能是因為犯罪未遂時僅有故意具有可譴責性。然而，前述觀點值得商榷。柏浪濤博士一方面承認過失行為創(chuàng)造了法所不容許的危險，一方面又認為該危險不值得刑法評價，那么他所說的“法”究竟是什么法？在后續(xù)的論述中，柏浪濤博士舉例違章價值只要不造成“一死或三重傷”的結(jié)果，就只會受到行政處罰，由此可見，他所說的“法”包含了行政法。不過，這樣的概念未免太過抽象了，是否在另一個事例中，“法”的范圍可以更加擴大呢？既然如此，為何不直接論證不值得刑法評價，該危險就是法所容許的呢？張明楷教授的主張也是有邏輯缺陷的，為何在犯罪未遂時僅故意具有可譴責性，他也沒有給出一個令人信服的答案。

許玉秀教授在后續(xù)的論述中指出，“有無未遂形態(tài)，其實必須視未遂定義如何而定。一個能涵蓋主、客觀理論的未遂定義是：未完全實現(xiàn)構成要件。如果先把未遂定義成未實現(xiàn)犯罪意志，則當然過失即無未遂”。(35)許玉秀. 當代刑法思潮[M]. 北京：中國民主法制出版社，2005.357.我們看到，如果以“未實現(xiàn)構成要件”為標準來判斷犯罪有無未遂形態(tài)，故意和過失犯罪當然都具有未遂形態(tài)。前述張明楷教授對犯罪未得逞的定義也反映了他在討論犯罪未遂時是以此概念為出發(fā)點的。因此，即便此類學者否認過失犯罪具有未遂形態(tài)，他們的理由實際上是在否定過失犯罪未遂的可罰性。筆者認為，這一論述過程不僅會受到學者心中樸素正義觀念的影響而喪失客觀性，也與立法現(xiàn)狀相背離。大陸法系國家的主流觀點還是將未遂適用限制在故意犯罪內(nèi)。如《德國刑法典》第22條規(guī)定，行為人已直接著手實現(xiàn)構成要件，而未發(fā)生行為人所預期的結(jié)果的，是犯罪未遂。《日本刑法典》雖然沒有規(guī)定故意要件，但在其舊法第112條規(guī)定中，卻使用了“意圖犯罪”的字樣。不過，明治34年草案的改正理由書指出，做出上述改正只是為了不區(qū)分舊《刑法》規(guī)定的造成未遂的兩種原因，即意外障礙與錯誤，除此之外現(xiàn)行規(guī)定與舊《刑法》第112條是相同的(36)張明楷. 未遂犯論[M]. 北京：法律出版社，1997.14-15.。而我國刑法則更為明確，直接在未遂概念中強調(diào)了“犯罪分子意志”，司法實踐中往往也只對故意犯罪適用未遂。

筆者認為應當用“犯罪意志”來判斷是否存在未遂形態(tài)，這樣既可以與現(xiàn)行法律規(guī)定相一致，也可以回避哪些未遂形態(tài)不值得處罰的浩大工程。當然，這里的犯罪意志與故意過失判斷中的意志因素不同，主要是指犯罪目標的明確性。過失犯罪往往沒有明確的犯罪目標，因為過失行為造成的危險往往是抽象危險，例如交通肇事行為，該行為的危險后果可能是造成人員傷亡，也有可能造成財產(chǎn)損失，行為人自己也很難判斷該行為具體會造成哪種危害結(jié)果。故意犯罪則不同，在大多數(shù)情況下有明確的犯罪目標，但有時目標的明確與造成結(jié)果的程度并不存在直接關聯(lián)，至于是否存在未遂，則要根據(jù)具體的構成要件進行判斷。

綜上，犯罪未遂是以行為的危險性為處罰依據(jù)的，危險的判斷必然要考慮行為人的主觀方面。只有目標明確的前提下，犯罪才具有未遂形態(tài)。

三、解決方案：犯罪未遂適用的具體條件

以前述理論建構為指導，筆者認為，應當遵循如下適用規(guī)則：

(一)區(qū)分構成要件要素與事實評價

犯罪未遂必須依附于構成要件才有意義，因此，如果僅僅是事實評價，是不存在未遂適用的可能性的。在我國刑法規(guī)定的加重罪狀中，“情節(jié)(特別)嚴重”“首要分子”“多次”屬于事實評價。張明楷教授認為，“不可否認，從表面上看，‘某人盜竊數(shù)額巨大未遂’的說法，似乎沒有不合理之處。但是‘某人盜竊情節(jié)嚴重未遂’的說法，是不成立的”。筆者認同此觀點，但是，張明楷在隨后的論述中又指出，“數(shù)額(特別)巨大實際上也只是情節(jié)嚴重的一種表現(xiàn)形式…既然如此，說‘某人盜竊數(shù)額巨大未遂’就是難以成立的。否則，就會出現(xiàn)如下令人難以思議的現(xiàn)象：不存在情節(jié)嚴重未遂，但當司法解釋將情節(jié)(特別)嚴重量化為數(shù)額(特別)巨大時，則存在數(shù)額巨大未遂”。(37)張明楷. 加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J]. 清華法學， 2011，(1)：11-12.筆者認為，這是因為沒有區(qū)分構成要件要素與事實評價才得出的結(jié)論。

首先，在司法解釋中存在的情節(jié)嚴重具體化的規(guī)則，當其為解釋情節(jié)服務時，也便不具有構成要件要素的性質(zhì)。比如，最高人民法院、最高人民檢察院在2014年發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條第3款規(guī)定，“具有下列情形之一的，應當認定為刑法第151條第1款規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重’：(一)走私數(shù)額在二十萬元以上，或者數(shù)量在二萬張(枚)以上的……”。但在司法解釋中，這已經(jīng)成為解釋“情節(jié)特別嚴重”這一概念的解釋依據(jù)，因此，此處的數(shù)額也就不具備構成要件要素的性質(zhì)。與此相對應的是，我國《刑法》第264條關于盜竊罪數(shù)額的規(guī)定，則是與“情節(jié)嚴重”相并列的，“盜竊數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。最高人民法院、最高人民檢察院在2013年發(fā)布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，也對“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“數(shù)額特別巨大”做出了解釋。由此我們也可以看出張明楷教授區(qū)分說的缺陷：同樣是數(shù)額罪狀，不能將其簡單看作犯罪構成或量刑規(guī)則，在具體的法律規(guī)定中，可能會有不同的性質(zhì)。根據(jù)前述司法實踐中的觀點，作為構成要件要素的數(shù)額罪狀與基本罪狀一道，是可能適用未遂的，而作為解釋性規(guī)則的數(shù)額罪狀，則應當以事實的有無作為衡量標準，不存在張明楷教授所說的：當司法解釋用具體數(shù)額對“情節(jié)嚴重”進行解釋時，還存在“數(shù)額巨大未遂”的現(xiàn)象。

其次，不存在“情節(jié)嚴重未遂”，卻存在“未遂，但是情節(jié)嚴重”。我們還應當注意一種立法模式，即將情形與情節(jié)嚴重并列，但在具體情形當中，也存在事實評價與構成要件要素。例如，我國《刑法》第240條關于拐賣婦女、兒童罪規(guī)定，“有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”。在具體情形規(guī)定中，有“首要分子”這類的事實評價，也有“偷盜嬰幼兒”之類的改變行為類型的構成要件要素。此時我們應當注意，“情節(jié)特別嚴重”與規(guī)定的情形并非解釋與被解釋的關系，但是上述情形卻可以為“情節(jié)特別嚴重”提供參考，與司法解釋不同的是，在這樣的情形下，法官擁有更大的自由裁量權。這樣的規(guī)定與德國的相關立法有一定的相似性，即規(guī)定了“情節(jié)嚴重”與相關范例?！胺独奶厥庑杂袃蓚€方面，其一是：具備范例要素只是說明具備了情節(jié)特別嚴重的標志，如果對行為和行為人的總體評價表明，盡管實現(xiàn)了范例要素，但行為的不法內(nèi)容與罪責內(nèi)容并沒有明顯地偏離相關犯罪種類的一般情況，那么法官可以否定這種標志作用；其二是：如果沒有范例要素被實現(xiàn)，法官同樣可以認定具有情節(jié)特別嚴重的情況”。(38)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書[M]. 徐久生譯. 北京：法律出版社， 2017.368-370.因而在這樣的情形下，法官原則上不必因為列舉情形存在與否和既遂與否判斷是否是“情節(jié)嚴重”。這一番論證要說明的是，情節(jié)的嚴重性應當立足于客觀事實，而行為以及行為的樣態(tài)應當是客觀事實的一部分。正如王彥強博士所言，“行為既遂、未遂是行為的一種終極形態(tài)，是事實情狀，是‘是否屬于情節(jié)嚴重評價’的素材和基礎?？梢?，所謂的‘某人盜竊情節(jié)嚴重未遂’本來就是錯誤的表述，它顛倒了作為評價前提的事實——未遂‘情節(jié)’與對情節(jié)事實的評價——情節(jié)‘嚴重’之間的邏輯順序?！楣?jié)嚴重未遂’不成立，但‘××未遂’卻可以評價為情節(jié)‘嚴重’”。(39)王彥強. 區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則——罪量加重構成概念之提倡[J]. 現(xiàn)代法學，2013，(3)：122.在前面的論述中，張明楷教授混淆了事實評價和構成要件要素，將其放置于同一個平面進行討論，是不可取的。

同理，“首要分子”“多次”也屬于事實評價。關于“首要分子”，不存在某人成為首要分子未遂，而需要法官結(jié)合其全部犯罪行為，評價其在犯罪團伙中發(fā)揮的作用，判斷某人能不能劃歸首要分子的行列；關于“多次”，也需要法官根據(jù)案件事實得出結(jié)論，例如某人多次盜竊，不能因數(shù)次盜竊全部既遂而認定其屬于“多次盜竊”既遂，也不能因為數(shù)次盜竊全部未遂而認定為“多次盜竊”未遂。否則，會面臨一個尷尬局面，如果某人多次盜竊中有未遂同時又有既遂應當如何判斷？明確了其事實評價的性質(zhì)，只要是存在“多次”這一事實，就可以適用相應的法定刑幅度，此時總盜竊數(shù)額、歷次盜竊既遂與否都是作為具體量刑中應當考慮因素，不會對“多次”這一事實產(chǎn)生影響。

(二)以犯罪目標是否明確作為判斷標準

改變行為類型的加重罪狀，從本質(zhì)上講是一個新的犯罪構成，只是因為我國刑法沒有將其規(guī)定為獨立的犯罪，才產(chǎn)生了這樣的問題。因此，對于此類情形，只要不是行為一經(jīng)作出就達到既遂，例如持有型犯罪，一般認為是行為犯，不存在未遂適用的情況。在其他情況下，只要犯罪目標是明確的，都可以適用未遂。有所爭議的是，所謂的罪量加重要素，例如數(shù)額罪狀、傷害級別的罪狀等，是否具有未遂適用的可能。

這類罪狀的特點是，如果嚴重結(jié)果沒有發(fā)生，則可能滿足次嚴重的結(jié)果，因此，部分學者認為該情形不存在加重適用的可能性，因為在一個量刑幅度未遂的情況下，必然有另一個既遂的量刑幅度是滿足的。當然，也有學者提出了不同看法，如同前面周銘川教授的看法。筆者在文中已經(jīng)分析了原因，并以此為基礎對未遂犯的本質(zhì)進行了研究。本文認為，如果侵犯的目標是明確的，例如以重傷為目標、以數(shù)額特別巨大的財物為目標，都可以適用加重罪狀的未遂，以相應的量刑幅度為量刑起點。因為在這種情形下，目標決定了主觀惡性的大小，也就影響了行為危險性的大小。雖然犯罪行為的類型不會發(fā)生改變，但行為的性質(zhì)卻有了變化。然而，當犯罪目標不確定時，則不存在未遂適用，此時所謂的罪量加重要素才能顯現(xiàn)出其意義。例如我國《刑法》第140條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”，也用了數(shù)額罪狀來劃分量刑幅度。但在實踐中，該類犯罪的行為人往往不會設定一個具體的數(shù)額目標，而執(zhí)法機關如果放任其生產(chǎn)，也一般會達到最重的法定刑幅度。如果以客觀的危險作為處罰依據(jù)，我們也可以認為生產(chǎn)、銷售偽劣商品獲益都有達到數(shù)額“二百萬元以上”的危險，而適用最重的量刑幅度，這才是具有災難性的解釋方法。恰恰在這種情況下，我們才可以說數(shù)額加重罪狀僅僅是量刑規(guī)則，因為其沒有對行為性質(zhì)產(chǎn)生根本性的改變。而之所以說它沒有改變行為的性質(zhì)，是因為主觀惡性沒有發(fā)生改變。同理，在多次盜竊時，由于行為人往往不會以一個總的金額作為犯罪目標，也可以將數(shù)額僅僅認定為量刑規(guī)則。

還需要說明的是，在改變基礎行為和未改變基礎行為兩種情形下，對犯罪目標解釋也是不同的。改變基礎行為時，只需要以原基礎犯罪行為的實現(xiàn)為目標即可，例如“入戶盜竊”未遂，行為人僅僅以盜竊行為的實現(xiàn)為目標即可，不必以盜竊具體財物為目標。而在后一種情形下，由于立法已經(jīng)對犯罪結(jié)果做了具體的規(guī)定，需要更明確的目標，如以具體數(shù)額的現(xiàn)金為目標，或以某具體物件為目標。在以具體物件為目標時，并不要求行為人對其價值有明確的認識，但要符合社會相當性，例如，行為人應該知道汽車的價值是高于自行車的，因此這可以反映出主觀惡性的不同；但是，誤認為科學院試驗田中培育的“天價蘋果”是一般的蘋果，則有可能存在認識錯誤的問題，不能認為其具有盜竊巨大數(shù)額財物的主觀惡性，行為的危險性也較低，應當選擇較低的法定刑幅度。

四、余論

本文的觀點具有明顯的行為無價值論傾向，在特殊情形下會加重對行為人的處罰，可能會受到罔顧刑法謙抑性的批評。但是，刑事司法實踐所要面臨的不僅僅是法律適用的問題，還必須準確地還原事實，不像論文寫作中可以“隨心所欲”地建構事實類型。因此，即便可以適用加重罪狀的法定刑幅度，也不會導致刑罰權運用的泛濫。畢竟當事人的心理因素需要透過行為去認識，而當無法認識時，也只能根據(jù)現(xiàn)有的結(jié)論定罪處罰。例如，幾乎沒有當事人在故意傷害造成對方輕傷時招認自己有致其重傷的犯罪目標，因此，罪量加重要素在司法實踐中更多地只具備量刑規(guī)則的性質(zhì)。但是，刑法條文的適用不能只著眼于表象的事實結(jié)果，還要兼顧對法秩序的維護，這是實現(xiàn)正義的必由之路，也是踐行法治的基本要求。