陳容

摘要：準確認定著作權商業(yè)維權行為的法律性質(zhì)對及時應對、規(guī)制并引導知識產(chǎn)權領域的商業(yè)維權訴訟具有積極效用。從法解釋學角度分析發(fā)現(xiàn)，著作權商業(yè)維權行為具有一定合法性且不構成知識產(chǎn)權惡意訴訟，但規(guī)?；纳虡I(yè)維權案件將會擾亂著作權市場正?；顒樱速M司法資源，同時造成法定賠償規(guī)則的泛化與異化。對此，應從提高訴訟主體的適格性審查標準、優(yōu)化訴訟合理開支的分擔規(guī)則等方面對著作權商業(yè)維權行為進行法律規(guī)制。

關鍵詞：著作權;商業(yè)維權;惡意訴訟;法定賠償

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）15-0094-04

1 問題的提出

隨著著作權市場的發(fā)展與繁榮，著作權侵權行為頻繁發(fā)生，著作權侵權糾紛案件數(shù)量呈逐年上升趨勢。2020年7月7日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布《探究圖片版權爭議成因共促糾紛源頭治理——北京互聯(lián)網(wǎng)法院關于涉網(wǎng)圖片類著作權案件的調(diào)研報告》，調(diào)研報告指出，“北京互聯(lián)網(wǎng)法院共受理案件64 473件，其中著作權案件49 855件，占比77%……，而在著作權案件中，部分圖片權利人將維權訴訟作為經(jīng)營方式之一，通過訴訟獲取商業(yè)利益……”[1]實踐中，著作權人將商業(yè)維權訴訟作為知識產(chǎn)權運營方式之一的行為屢見不鮮，比如在近年來被重點關注的“視覺中國版權門”事件中，視覺中國認為通過圖片維權訴訟獲得的賠償金比售圖獲利更大，其盈利模式也已經(jīng)從早期的售圖為主轉(zhuǎn)變到以著作權訴訟為核心。[2]大量著作權商業(yè)維權訴訟的出現(xiàn)一方面能夠打擊著作權侵權行為，創(chuàng)造良好營商環(huán)境，但另一方面也有可能擾亂現(xiàn)有文化產(chǎn)業(yè)市場秩序，影響作品正常傳播。對此，為了規(guī)范圖片著作權市場，規(guī)制著作權商業(yè)維權訴訟，2020年6月11日，國家版權局發(fā)布了《關于規(guī)范攝影作品版權秩序的通知》，該通知指出，“圖片經(jīng)營單位應該當健全版權管理機制，規(guī)范版權運營活動……不得以投機性牟利為目的實施不正當維權行為?！盵3]然而，如何認定著作權商業(yè)維權訴訟的法律性質(zhì)，厘清正當?shù)闹鳈嗑S權行為與“投機性牟利為目的的不當維權行為”乃至著作權惡意訴訟行為的關系是及時應對、規(guī)制及引導著作權商業(yè)維權訴訟的關鍵，亦是本文探索之重點。

2 著作權商業(yè)維權訴訟的理論基礎

商業(yè)維權訴訟是知識產(chǎn)權運營的主要方式之一[4]，尤其在專利領域，專利商業(yè)維權訴訟（即專利蟑螂現(xiàn)象）更是專利運營的常見情形，這一現(xiàn)象也逐漸出現(xiàn)在著作權領域，形成了版權蟑螂現(xiàn)象[5]。對于著作權商業(yè)維權訴訟行為來說，明確其認定標準、厘清行為特征及行為模式是認定著作權商業(yè)維權法律性質(zhì)的前提。

2.1 著作權商業(yè)維權訴訟的行為特征

著作權商業(yè)維權是指著作權權利人為維護自己的合法權益，以協(xié)議授權知識產(chǎn)權專業(yè)組織通過市場調(diào)查、公證取證等手段發(fā)現(xiàn)侵權行為，委托訴訟代理人依法向人民法院提起民事訴訟，由此獲得利益并按照協(xié)議進行分配。[6]對著作權商業(yè)維權的概念分析發(fā)現(xiàn)，著作權商業(yè)維權行為與一般的著作權維權訴訟行為具有共性之處：在實體法上，兩者都是著作權權利人正當行使其合法權利，均適用于《著作權法》關于保護著作權人合法權利的規(guī)定;在程序法上，權利人均享有訴權，皆適用于《民事訴訟法》第三條的規(guī)定。相反，著作權商業(yè)維權與一般著作權民事侵權案件相比，具備四類區(qū)別特征。

2.1.1 維權主體具備專業(yè)性。著作權商業(yè)維權的主體通常是知識產(chǎn)權專業(yè)組織，組織內(nèi)一般具備知識產(chǎn)權專業(yè)律師或者知識產(chǎn)權代理人為其提供知識產(chǎn)權相關的服務工作，在調(diào)查取證、維權訴訟等一系列行為中有具體分工，整個訴訟活動均由知識產(chǎn)權專業(yè)人士分工合作完成。

2.1.2 侵權行為發(fā)現(xiàn)的主動性。一般的著作權維權訴訟行為是由權利人被動發(fā)現(xiàn)侵權行為后再尋求司法救濟，而著作權商業(yè)維權行為是相關主體通過市場調(diào)查、公證取證等手段主動發(fā)現(xiàn)侵權行為，積極尋找侵權主體的過程。

2.1.3 維權行為的營利性。著作權商業(yè)維權主要是以獲得損害賠償金為目的，停止侵權只是維權人達成目的的附帶效果，維權人也并不重視是否能夠有效制止侵權行為，獲得損害賠償之后，權利人、維權人之間再根據(jù)合同進行分配，以最終達到盈利目的。

2.1.4 維權訴訟的規(guī)模性與批量性。著作權商業(yè)維權訴訟一般表現(xiàn)為規(guī)模性與批量性特征，即維權主體提起訴訟時往往基于同一或者基本相似的案由針對不同被告或者相同被告發(fā)起大量的訴訟活動，這也是其區(qū)別于一般維權訴訟最顯著的特征。

綜上，著作權商業(yè)維權訴訟具備維權主體的專業(yè)性、侵權行為發(fā)現(xiàn)的主動性、維權行為的營利性以及發(fā)起維權訴訟的規(guī)模性與批量性等特征，其區(qū)別于一般的著作權維權訴訟。

2.2 著作權商業(yè)維權訴訟的行為模式

根據(jù)著作權商業(yè)維權訴訟發(fā)起的主體不同，著作權商業(yè)維權訴訟的行為模式可以分為兩種類型：一是由著作權人發(fā)起的著作權商業(yè)維權訴訟;二是第三方機構的行紀行為。

2.2.1 以著作權人的名義提起商業(yè)維權訴訟。此種商業(yè)維權訴訟中，維權人一般通過原始取得或繼受取得方式享有作品著作權，并以盈利為目的發(fā)起批量著作權商業(yè)維權訴訟。此時，商業(yè)訴訟行為屬于權利人的營利方式之一，權利人還可從事其他與作品創(chuàng)造、運用和保護相關的業(yè)務。比如，以視覺中國為例，權利人系正版商業(yè)圖片、視頻、音樂素材的交易平臺，主要從事著作權許可與轉(zhuǎn)讓等工作。但近年來該司認為，“通過圖片維權訴訟獲得的賠償金比售圖獲利更大，其盈利模式已從早期的售圖為主轉(zhuǎn)變到以著作權訴訟為核心?！盵2]同時，權利人也可以委托第三方機構，如著作權代理公司、律師事務所等作為委托代理人再以著作權人名義開展商業(yè)訴訟活動。

2.2.2 著作權代理機構、律師事務所等第三方機構的行紀行為。目前，除法定著作權集體管理組織根據(jù)著作權法等規(guī)定行使集體管理行為之外，版權代理機構、律師事務所等可接受著作權人的委托開展著作權商業(yè)訴訟活動。[7]其具體表現(xiàn)為，第三方機構受著作權人委托，通過合同約定受讓或被許可全部或部分著作財產(chǎn)權利，機構再以自己的名義提起訴訟，并將獲得的賠償金根據(jù)協(xié)議約定的標準進行分配。

2.3 著作權商業(yè)維權訴訟的行為性質(zhì)

2.3.1 著作權商業(yè)維權訴訟的合法性。我國法律和司法解釋為商業(yè)維權行為提供了法律依據(jù)。根據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定，著作權人可以將財產(chǎn)性權利許可或者轉(zhuǎn)讓給他人使用。在商業(yè)維權案件中，著作權人以轉(zhuǎn)讓方式將財產(chǎn)權利讓渡給委托人或者以獨占、排他許可等方式將權利授予委托人行使，委托人同時取得訴權，可以自己的名義提起著作權商業(yè)維權訴訟。

2.3.2 著作權商業(yè)維權訴訟的非惡意性。著作權商業(yè)維權訴訟不構成知識產(chǎn)權惡意訴訟。知識產(chǎn)權惡意訴訟是指當事人故意以獲取非法或者不正當利益為目的，在缺乏實體權利或者無事實和法律依據(jù)的情形下，提起知識產(chǎn)權訴訟，致使相對人遭受損失的情形。[8]知識產(chǎn)權惡意訴訟與誠實信用原則相悖，要判斷著作權商業(yè)維權行為是否構成惡意訴訟，則必須充分明確惡意訴訟的構成要件。在知識產(chǎn)權訴訟案件中，法院在認定該訴訟行為是否構成惡意訴訟，應該從惡意訴訟的構成要件方面充分進行考慮。申言之，惡意訴訟的構成要件包括以下四個方面：第一，行為人存在主觀惡意;第二，行為人實施了惡意訴訟行為;第三，致使相對人產(chǎn)生了損害后果;第四，惡意訴訟行為和損害后果之間存在因果關系。法院依據(jù)社會經(jīng)驗和案件具體情況即可進行判斷惡意訴訟行為和損害后果之間是否存在因果關系。[9][10]

2.3.3 審視著作權商業(yè)維權訴訟行為發(fā)現(xiàn)，著作權商業(yè)維權訴訟不構成知識產(chǎn)權惡意訴訟。商業(yè)維權的主體具有正當?shù)臋嗬A，享有合法的著作權權利，是基于相對人侵犯了著作權人的權利而提起的維權訴訟活動，這不屬于惡意訴訟中行為人明知其缺乏實體權利或者無事實和法律依據(jù)仍然向法院提起訴訟的行為，即商業(yè)維權人提起維權訴訟時主觀上并非是出于惡意。再者，有學者曾總結了實踐中幾種常見的知識產(chǎn)權惡意訴訟類型，包括權利瑕疵型、虛構事實型、惡意保全型、和重復訴訟型等。[5]據(jù)此劃分標準分析，著作權商業(yè)維權行為并不屬于以上任何一種惡意訴訟情形。相反，從國家版權局的認定來看，該行為更多構成“投機性牟利為目的不正當維權行為”。[3]

綜上所述，著作權商業(yè)維權行為在一定程度上具有合法性，且不屬于知識產(chǎn)權惡意訴訟。

3 著作權商業(yè)維權訴訟引致的司法困境

盡管著作權商業(yè)維權不構成知識產(chǎn)權惡意訴訟，且對打擊市場著作權侵權行為具有一定的幫助，但大量商業(yè)維權案件的產(chǎn)生將會造成一系列司法問題，如浪費有限的司法資源，容易催生知識產(chǎn)權惡意訴訟行為等。

3.1 浪費知識產(chǎn)權訴訟的司法資源

大量的著作權商業(yè)維權訴訟案件將造成司法資源浪費。現(xiàn)有研究表明我國的知識產(chǎn)權侵權案件中大部分案件為批量案件[6]，而這類批量案件主要來自于著作權侵權范疇，其中具備批量性與規(guī)模性特征的著作權商業(yè)維權案件占比頗重。這將引起大量的案件量與有限的司法資源間的緊張關系，且造成法院司法資源對該類案件的關注與傾斜。同時，基于此類案件的事實一般都較為簡單清楚，法律關系相對明了，法官一旦纏身于這些重復、簡單的司法裁判工作之中，難免無暇顧及其他知識產(chǎn)權領域的重點疑難案件。相反，權利人提起著作權商業(yè)維權訴訟具有正當法律依據(jù)，而是否提起著作權商業(yè)維權訴訟又完全取決于維權人在考慮訴訟經(jīng)濟成本后的意思自治，公法層面難以進行干預，對此，這將造成知識產(chǎn)權訴訟的司法資源浪費問題。

3.2 著作權法定賠償制度的泛化與異化

著作權商業(yè)維權訴訟有肇致著作權法定賠償制度的泛化甚至功能異化之嫌。法定賠償作為我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償規(guī)則的計算方法之一，其制度設計之初衷在于當實際損失、侵權獲利、合理許可費等計算規(guī)則難以適用時，將法定賠償規(guī)則作為兜底制度以幫助權利人獲得救濟。該制度設計之初衷是出于提高訴訟效率、減少訴訟成本的訴訟經(jīng)濟問題的考量。[11-12]而在著作權商業(yè)維權訴訟中，法定賠償制度被泛化使用，原告通常為了節(jié)約訴訟成本和時間成本而怠于舉證，要求法院直接適用“法定賠償”，由法官判定賠償數(shù)額。即使在有的案件中當事人對損害賠償數(shù)額進行了舉證，法院由于案件審理負擔過重大多也沒有采信當事人的證據(jù)而是直接依據(jù)法定賠償制度確定賠償數(shù)額，但是數(shù)額往往不高，這一行為現(xiàn)象對我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償造成了一定影響。現(xiàn)有研究也指出，我國的知識產(chǎn)權侵權案件中大部分案件為批量案件，其中著作權商業(yè)維權案件又占據(jù)一定比例，這些案件判賠數(shù)額通常很低，常適用法定賠償規(guī)則[13];類似地，北京互聯(lián)網(wǎng)法院的《調(diào)研報告》也指出，“在圖片類著作權侵權案中常由于當事人對損害賠償舉證不足，導致法定賠償適用較為普遍?！盵1]

進一步地，大量的著作權商業(yè)維權案件適用法定賠償制度還造成法定賠償制度功能異化，使得法定賠償制度在知識產(chǎn)權損害賠償中從僅處于輔助裁判功能的地位轉(zhuǎn)向司法實踐中主要使用方法[14]——這最終導致我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償呈現(xiàn)數(shù)額低等現(xiàn)象。

3.3 著作權惡意訴訟行為的促成與衍生

著作權商業(yè)維權訴訟容易進一步促成與衍生出著作權惡意訴訟行為。商業(yè)維權主體一般重點關注作品的經(jīng)濟價值，在法定賠償制度的兜底下，訴訟成為了一種商業(yè)化獲利的手段，容易產(chǎn)生利益至上的訴訟傾向。[15]對此，權利人或委托人為了通過訴訟獲得更多的賠償金，容易發(fā)生“放水養(yǎng)魚維權”“釣魚維權”“碰瓷維權”等著作權濫訴的行為[6]。例如，某些維權主體在發(fā)現(xiàn)侵權伊始并未阻止，而待到侵權行為形成一定規(guī)模后，再提起侵權之訴以謀取較大利益。此種維權訴訟行為難以認定是單純的著作權維權，相反具有一定的投機牟利目的，甚至主觀上還存在一定的惡意。

4 著作權商業(yè)維權行為的法律規(guī)制路徑

如前文所述，盡管著作權商業(yè)維權訴訟符合法律的規(guī)定，但其也造成了一定的不利影響，針對這一司法裁判實踐面臨的問題，可以通過強化著作權商業(yè)維權訴訟主體審查資格、優(yōu)化訴訟合理開支的分攤規(guī)則以及嚴格規(guī)范著作權代理機構行為等方面進行規(guī)制。

4.1 強化訴訟主體的適格性標準

嚴格審查訴訟主體的適格性是規(guī)制著作權商業(yè)維權訴訟的有效途徑。著作權商業(yè)維權訴訟中，大多數(shù)原告并非原始權利人，而是通過著作權授權而取得訴訟資格的繼受權利人，甚至部分原告并未獲得授權，亦不具有訴訟主體資格。對此，法院在審理此類案件時要嚴格審查訴訟主體的資格，謹慎認定商業(yè)維權主體的原告標準。根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百一十九條第一款的規(guī)定，“原告提起訴訟必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織?！狈ㄔ涸趯彶橹黧w資格時，對于以原告的名義直接提起的商業(yè)維權訴訟，要嚴格審查權利人的權利是否真實有效;對于以委托人名義提起的訴訟，既要嚴格審查原始權利狀態(tài)，也要嚴格審查主體之間的授權狀態(tài)。提起訴訟的主體應是獲得授權的主體，禁止權利人轉(zhuǎn)委托或者層層轉(zhuǎn)包訴權，對于不符合法定條件的主體，應當及時駁回。

4.2 優(yōu)化訴訟合理開支的分擔規(guī)則

法院可以通過在訴訟雙方之間合理分配著作權商業(yè)維權案件的訴訟合理開支，以減少商業(yè)維權主體的訴訟收益，達到規(guī)制商業(yè)維權行為的效果。我國《著作權法》規(guī)定了侵權損害的賠償數(shù)額應該包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。原告進行商業(yè)維權訴訟時，通常會在訴訟請求中請求法院判決被告承擔案件的訴訟費用，其中就包括律師費用等。在著作權商業(yè)維權訴訟中，這一傳統(tǒng)訴訟合理費用分擔規(guī)則降低了原告一方的訴訟成本，一旦勝訴，被告方不僅需要承擔訴訟費用，還需要承擔原告一方的訴訟合理開支。從政策科學領域的成本收益分析角度分析，將訴訟合理開支費用分配于敗訴一方將減少商業(yè)維權主體的成本并提高收益，不當鼓勵著作權商業(yè)維權行為發(fā)生。對此，應當重新審視訴訟合理開支規(guī)則在著作權商業(yè)維權訴訟案件中的應用，申言之，法院在審理著作權維權案件時，首先應該識別原告進行的著作權維權活動是否屬于商業(yè)維權行為，如果屬于商業(yè)維權，則不應該直接決定由敗訴一方承擔維權人的訴訟合理開支，相反，優(yōu)化訴訟合理開支分擔規(guī)則，探索由商業(yè)維權主體承擔訴訟合理開支或者在原被告雙方之間按一定比例分攤訴訟合理費用，以此減少商業(yè)維權主體的訴訟收益，從而發(fā)揮規(guī)制著作權商業(yè)維權行為的效用。

4.3 嚴格規(guī)范著作權代理機構行為

著作權代理機構是著作權商業(yè)維權的重要主體之一，應當嚴格規(guī)范著作權代理機構的行紀行為或代理行為，減少以投機牟利為目的的著作權商業(yè)維權訴訟發(fā)生。對此，國家版權局針對著作權代理機構的商業(yè)維權行為可以進行合理的規(guī)制，避免大量商業(yè)維權案件發(fā)生以擾亂文化產(chǎn)業(yè)市場秩序。具體地，可以借鑒商標領域規(guī)制商標惡意注冊行為經(jīng)驗，即一方面在《商標法》上規(guī)定商標代理機構的負有不接受惡意商標注冊委托的義務與行政責任[1]，另一方面，由國家知識產(chǎn)權局發(fā)布《關于規(guī)范商標申請注冊行為的若干規(guī)定》以明確商標惡意注冊行為的認定標準及其責任后果等。他山之石，可以攻玉，關于著作權商業(yè)維權訴訟問題，一方面在修改《著作權法》之際可對著作權代理機構的商業(yè)維權行為進行一定的限制，以期在其他法規(guī)或規(guī)范性文件對該行為進行規(guī)制時提供法律依據(jù)，另一方面，國家版權局亦須通過制定規(guī)章或規(guī)范性文件的方式，明確需要規(guī)制的著作權商業(yè)維權訴訟的行為類型、認定標準及其責任承擔，此外，國家版權局也應當有效履行版權執(zhí)法監(jiān)督職能，對違反相關規(guī)定的著作權代理機構進行有效處理。

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