馬 康

(中國紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院，北京 100877)

2012年《刑事訴訟法》第二次修正時，對刑事二審程序的發(fā)回重審制度進(jìn)行了立法修改。為避免程序倒流等問題，《刑事訴訟法》限制了事實不清、證據(jù)不足的發(fā)回重審次數(shù)，但相關(guān)問題并未由此得到根本性解決，并在職務(wù)犯罪案件中出現(xiàn)新的弊端。國家監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察委員會作為反腐敗工作機(jī)構(gòu)，貫通執(zhí)紀(jì)和執(zhí)法，促進(jìn)了反腐敗案件中紀(jì)檢監(jiān)察工作效率的巨大提升。[1]但刑事二審程序在彰顯反腐敗工作的法治化、程序化以及維護(hù)被追訴人合法權(quán)益方面，仍然不盡如人意。比如，在多地的高級人民法院二審裁判中，可以發(fā)現(xiàn)刑事二審法院對于發(fā)回重審的理由毫無表述，多是徑行作出“事實不清，證據(jù)不足”的判斷。(1)參見(2019)粵刑終974號、1376號、(2019)陜刑終219號?；谠V訟真實觀的考慮，我國監(jiān)察程序的制度結(jié)構(gòu)主要側(cè)重于實體意義上的事實發(fā)現(xiàn)。[2]作為國家監(jiān)察體制改革的題中應(yīng)有之義，反腐敗工作的法治化迫切呼喚規(guī)則的“程序之治”。發(fā)回重審制度在實踐中的濫用，不僅沒有彌補(bǔ)訴訟當(dāng)事人的程序損傷，反而進(jìn)一步損害刑事訴訟乃至反腐敗工作的法治化、程序化。有鑒于此，本文擬對刑事二審程序進(jìn)行規(guī)范意義和實踐意義上的考察，并在充分借鑒域外司法經(jīng)驗和考慮我國刑事司法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上提出完善建議。

一、發(fā)回重審制度的學(xué)術(shù)考察

澄清問題的本身是學(xué)術(shù)研究的前提條件，否則便失去了界限和范圍。通過立法史的梳理可以看到，1979年制定《刑事訴訟法》時我國便確立了發(fā)回重審制度，當(dāng)時法律規(guī)定發(fā)回重審的條件是事實問題、證據(jù)問題，以及可能影響當(dāng)事人主要實質(zhì)性權(quán)利的程序違法問題。1996年修正的《刑事訴訟法》將1979年《刑事訴訟法》發(fā)回重審制度的條件進(jìn)一步予以細(xì)化，尤其是針對理論和實踐中存在較多解釋空間的程序性違法問題。2012年《刑事訴訟法》第二次修正時在發(fā)回重審問題上進(jìn)行了較大幅度的增刪和完善，尤其是針對司法實踐中屢屢被濫用的“多次發(fā)回重審”問題，充分吸收了學(xué)術(shù)界的研究成果和實務(wù)部門的具體意見，將以往缺乏有效規(guī)制的“發(fā)回重審次數(shù)”明確限定為一次，但這一規(guī)定是否可以解決我國發(fā)回重審制度的全部問題，對此理論界和實務(wù)部門仍是存在疑問的。近些年的研究成果主要針對發(fā)回重審的具體次數(shù)和實際效果展開。

對于發(fā)回重審的具體次數(shù)問題，有來自司法機(jī)關(guān)的研究者認(rèn)為，發(fā)回重審制度之所以存在較多的濫用問題，主要根源還在于我國刑事二審程序的法律規(guī)定不夠完善，相關(guān)立法意旨不明確，導(dǎo)致在具體司法實踐中的刑事發(fā)回重審制度缺乏明晰的標(biāo)準(zhǔn)和可操作性。不管是主張徹底重塑發(fā)回重審制度，還是主張徹底摒棄發(fā)回重審制度，抑或是主張收緊發(fā)回重審制度，這些研究結(jié)果均存在較大的局限性，其根源仍是我國法學(xué)界的研究方法和研究進(jìn)路過于粗疏，對遇到的實踐問題本能地寄希望于立法的修改，而非司法技術(shù)的適用。因此，該研究者認(rèn)為將發(fā)回重審制度的具體適用限定為一次，會在司法實踐中嚴(yán)重影響該制度的實際效果和功能作用，甚至可能引起發(fā)回重審制度和其他相關(guān)程序制度的不協(xié)調(diào)。因而，解決方法為司法實踐中產(chǎn)生的問題仍需要回歸司法實踐，即借助既存法律體系的框架，建立法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的實際監(jiān)督機(jī)制，以此來規(guī)范和制約司法機(jī)關(guān)濫用發(fā)回重審制度。[3]

也有論者認(rèn)為，現(xiàn)有研究因過度關(guān)注發(fā)回重審制度的具體技術(shù)而存在一定的局限性，這就導(dǎo)致了相關(guān)學(xué)術(shù)研究和立法建議多著眼于實體層面，而較少從程序角度予以完善。該論者基于此點(diǎn)，認(rèn)為發(fā)回重審制度的具體原因和準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)予以明確和完善，否則的話，將造成無限制地違反法定程序的案件再次重新審理，導(dǎo)致訴訟程序不必要的拖延和寶貴司法資源的浪費(fèi)，進(jìn)而有損程序公正中的及時原則，因而應(yīng)當(dāng)在考慮發(fā)回重審制度時從治愈程序違法和確保程序公正的角度全面審視發(fā)回重審制度。[4]

上述研究不乏真知灼見，但發(fā)回重審制度作為我國刑事上訴程序中的重要程序，具有其內(nèi)在的法律文本規(guī)范和實踐運(yùn)行邏輯，甚至同歷史上的發(fā)回重審制度存在延續(xù)?；诖?，有必要對發(fā)回重審制度作進(jìn)一步的考察。

二、發(fā)回重審制度的規(guī)范考察

過于粗疏的法律規(guī)定往往導(dǎo)致其在司法實踐中的理解存在一定的隨意性，而我國發(fā)回重審制度在實體上和程序上均存在較大的不足，并進(jìn)而對被追訴人的訴訟權(quán)利形成了損害。對于被追訴人而言，通過上訴獲實體性滿足和程序性滿足是其提起刑事二審程序的內(nèi)在動力。被追訴人希望通過刑事二審程序的審理，糾正一審裁判來滿足其權(quán)利訴求，具體表現(xiàn)為定罪的有無和量刑的輕重。被追訴人通過提起刑事二審程序表達(dá)其對初審程序及裁判的不滿，而由更高級別的審判組織所參與的刑事二審程序，無論是審判組織的構(gòu)成還是審判人員的專業(yè)素質(zhì)，都讓被追訴人感受到了上訴后的裁判程序是權(quán)威和理性的，即使裁判的最終結(jié)果不能完全滿足被追訴人的訴求，但也可以強(qiáng)化被追訴人對裁判的接受程度。這種程序滿足的意義在于，刑事二審程序的權(quán)利救濟(jì)功能是過程性而非結(jié)果性的，即使刑事二審程序的最終結(jié)果沒有達(dá)到被追訴人提出上訴的全部要求，也已經(jīng)通過刑事二審程序及其裁判的逐步展開，滿足了當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)需求。

(一)發(fā)回重審制度的實體性缺陷

《刑事訴訟法》將事實不清、證據(jù)不足作為發(fā)回重審的理由之一，但發(fā)回重審的立法初衷并非是為管轄錯誤等程序性問題的例外考慮，而是在條文內(nèi)容上和其他裁判方式屬于并列的選項。這一過于粗疏的規(guī)定造成刑事司法實踐中發(fā)回重審成為刑事二審裁判的首選，只要存在事實不清或者證據(jù)不充分的情況幾乎都傾向于發(fā)回初審法院重新審判。

首先，事實不清、證據(jù)不足在理論和實務(wù)中均缺乏相應(yīng)的解釋。有的研究者認(rèn)為，事實不清、證據(jù)不足是關(guān)于被追訴人刑事責(zé)任的罪名認(rèn)定，只要對于被追訴人指控的犯罪達(dá)到事實清楚、證據(jù)充分即可，而關(guān)于被追訴人量刑等不影響定罪的情況則不存在事實是否清楚、證據(jù)是否充分的問題，也即被追訴人量刑等不影響定罪的情況則在事實不清、證據(jù)不足時不能發(fā)回初審法院重審。有的研究者傾向于擴(kuò)大解釋，認(rèn)為事實不清、證據(jù)不足在《刑事訴訟法》中沒有被限定為被追訴人的定罪問題，無論是指控的罪名認(rèn)定還是量刑等情況只要存在事實不清、證據(jù)不足的問題，刑事二審法院都可以發(fā)回初審法院重審。有實務(wù)部門的工作者從折中角度出發(fā)，認(rèn)為事實不清、證據(jù)不足發(fā)回初審法院重審的案件在原則上只能是被追訴人的罪名認(rèn)定問題，但是在特殊情況下也可以將被追訴人量刑等事實不清、證據(jù)不足的案件發(fā)回初審法院重審。

其次，可選擇裁判方式導(dǎo)致了操作中的隨意性。《刑事訴訟法》規(guī)定，刑事二審法院可以主動查明事實和證據(jù)問題，并在此基礎(chǔ)上逕行裁判，也可以發(fā)回初審法院重新審理以查明事實和證據(jù)問題。這種任意選擇模式導(dǎo)致發(fā)回重審的程序機(jī)制缺乏應(yīng)有的穩(wěn)定性，也為司法實踐中的隨意發(fā)回重審留下了制度的漏洞。對于刑事二審法院而言，由于上訴的案件已經(jīng)經(jīng)過一段時間，這就導(dǎo)致了客觀上查明案件事實真相形成了不小的阻礙。而囿于我國現(xiàn)有的績效考核機(jī)制和信訪壓力，刑事二審法院在主觀上也不愿意直接對某些疑難復(fù)雜案件進(jìn)行處理，所以通過頻繁的發(fā)回重審來規(guī)避可能的現(xiàn)實壓力。

(二)發(fā)回重審制度的程序性缺陷

在實體性規(guī)定的缺陷之外，《刑事訴訟法》的程序規(guī)定也仍然存在不足之處?！翱赡苡绊懝龑徟小边@一標(biāo)準(zhǔn)存在較多的解釋空間。比如，此處的“審判”是指法庭審理程序還是整個刑事二審程序？此處的“公正”是指程序公正還是實體公正？此處的“影響”是指對被追訴人的實體性結(jié)果產(chǎn)生了不利影響，還是只對被追訴人的若干訴訟權(quán)利造成了影響？這些具體而又重要的語義解釋，顯然存在不同的理解方式。如果將這些規(guī)定付諸審判者的自由裁量，那么將會導(dǎo)致不同的審判者對于同樣的語義產(chǎn)生不同的理解，甚至同一個審判者在不同的訴訟案件當(dāng)中也會產(chǎn)生不同的理解?！翱赡苡绊懝龑徟小边@一規(guī)定過于粗疏和模糊，致使刑事司法實踐中的理解和適用存在一定的任意性，更為現(xiàn)實的是當(dāng)前我國法治水平仍有待提升，部分司法人員和律師的法學(xué)素養(yǎng)仍然不足。其主要表現(xiàn)是部分司法人員和律師的法學(xué)理論素養(yǎng)，尤其對法律解釋方法的運(yùn)用仍不夠科學(xué)，理解和適用較為模糊的規(guī)定仍具有一定的難度，相關(guān)語句的解釋不僅是細(xì)節(jié)和技術(shù)問題，而且對被追訴人的人權(quán)保障和刑事二審程序功能的實現(xiàn)也具有重要影響。比如“影響公正審判”中的公正應(yīng)當(dāng)被解釋為實體公正還是程序公正？一般認(rèn)為，我國刑事司法實踐中的公正是對于被追訴人的實體性裁判結(jié)果產(chǎn)生影響。如果將“公正”理解為被追訴人的實體裁判結(jié)果，那么也就意味著被追訴人的訴訟權(quán)利如法定的律師援助權(quán)、回避權(quán)利等即使被剝奪或者侵害，刑事二審法院也就不能夠通過發(fā)回重審方式來糾正初審程序的錯誤。這種理解顯然不符合刑事二審程序的功能定位。刑事二審程序的首要功能是糾正初審程序的裁判錯誤，這種錯誤既包括實體錯誤，也包括程序錯誤。刑事二審程序的第二功能是權(quán)利救濟(jì)，為被追訴人提供了實體救濟(jì)和程序救濟(jì)兩個層面。單純將實體公正納入“公正”審判的范圍，是重實體、輕程序的傳統(tǒng)觀念的延續(xù)。如果以被追訴人的實體裁判結(jié)果作為衡量公正審判和發(fā)回重審的尺度，那么勢必導(dǎo)致初審法院在審理過程中更加注重實體規(guī)則的運(yùn)用，而忽視程序甚至漠視程序。這種以實體處理結(jié)果為導(dǎo)向的思維和機(jī)制，將間接地從審判階段逐漸延伸到審前階段。公安司法機(jī)關(guān)在審查起訴階段和偵查階段，對于被追訴人的權(quán)利保護(hù)將會更加的淡化，更加著眼于被追訴人的行為和相關(guān)證據(jù)材料是否符合刑法的犯罪構(gòu)成要件，能否達(dá)到法定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。顯然，這種理解和做法都是對程序公正的極大傷害，也不符合我國以審判為中心和貫徹非法證據(jù)排除等倡導(dǎo)程序正義的刑事司法改革理念。

如果將公正理解為絕對的程序公正，也不利于我國的刑事司法實踐。雖然程序違法行為侵害被追訴人的權(quán)利，但刑事二審程序的功能在于糾正出場程序的裁判錯誤，而且上訴法庭的目的并不在于提供一個完美無缺的審判程序。美國的相關(guān)判例也明確地表示出了對于被追訴人權(quán)利保護(hù)和尋求案件程序之間平衡的努力。正如聯(lián)邦最高法院在Delaware v. Van Arsdall案件中解釋“公平審判權(quán)”時指出的：“憲法雖然賦予了刑事被追訴人公正審判的權(quán)利，但這一權(quán)利并不意味著完美無缺的審判?！?2)475 U.S. 673，681 (1986)如果過分追求絕對的程序公正，導(dǎo)致任何違反法定審判程序的程序瑕疵一律發(fā)回重審。這不僅是對司法資源的極大浪費(fèi)，而且也恰恰表現(xiàn)出了對程序的不尊重，漠視了初審程序在合法部分已經(jīng)進(jìn)行審理的努力。

三、發(fā)回重審制度的實踐考察

根據(jù)最高司法機(jī)關(guān)的要求，刑事二審法院原則上應(yīng)當(dāng)寫明發(fā)回重審的理由，而不再向初審法院通過內(nèi)部信息系統(tǒng)進(jìn)行說明。然而，這一規(guī)定在刑事司法實踐中只是得到了部分貫徹落實。從表面上看，刑事二審程序發(fā)回重審裁定都指出該案件事實不清、證據(jù)不足、某某程序違法等程序或者實體的問題，但是對于這些違法行為的具體原因則往往語焉不詳，并且缺乏發(fā)回重審的具體理由和依據(jù)?；诶硇越?jīng)濟(jì)人的假設(shè)，判決書中清晰的裁判意見有助于減少案件的上訴可能，每一個當(dāng)事人都是根據(jù)勝訴的可能性來指引自己的訴訟行為的。案件裁判理由的不明確導(dǎo)致了不確定性，這使得當(dāng)事人更加傾向于通過上訴來獲得勝訴。[5]此外，裁判文書的說理對上訴法庭的兩個功能，即正確性和機(jī)構(gòu)性具有關(guān)鍵作用。裁判理由的公開宣布可以使得社會公眾直觀感知上訴法庭的程序公正，進(jìn)而增進(jìn)社會公眾對于上訴法庭的信賴。一項幾乎沒有理由的裁判尤其會讓敗訴的一方當(dāng)事人難以接受，并進(jìn)而幾乎不可能實現(xiàn)上訴法庭的功能。進(jìn)一步而言，裁判文書的說理可以使得當(dāng)事人信服事實和法律的爭議已經(jīng)在理性考慮的基礎(chǔ)上被合理合法解決，裁判文書的不充分說理則使這些復(fù)雜而又繁瑣的問題再次呈現(xiàn)。[6]

雖然判決意見的撰寫不需要達(dá)到法學(xué)教授撰寫論文的要求，聯(lián)邦第五巡回上訴法庭的魯賓(Rubin)法官也指出，案件的裁判意見因其本身的決定(正確性)而獲得了充分性。[7]但這種正確性的基礎(chǔ)仍是基本的裁判文書說理，而非令被追訴人無所適從的模糊語句。司法實踐中，刑事二審法院主要采用內(nèi)部信息交流制度對下級法院說明發(fā)回重審的具體理由和重點(diǎn)，而這種秘密的非正常指示顯然也是受到了現(xiàn)實影響的結(jié)果。一方面表現(xiàn)為我國上下級法院之間的關(guān)系。雖然從法律規(guī)定來看，我國刑事二審法院和初審法院之間是審判監(jiān)督的關(guān)系，但是在司法實踐當(dāng)中更多體現(xiàn)為行政色彩的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。這具體表現(xiàn)為刑事二審法院對于初審法院的人力、物力、財力等，均具有直接或者間接的影響力，而且初審法院的法官與刑事二審法院的法官在司法審判和日常生活當(dāng)中也存在不同程度的交流溝通。這些因素導(dǎo)致刑事二審法院和初審法院在發(fā)回重審問題上難以做到完全以法律規(guī)定為依據(jù)。另一方面是信訪制度和績效考核的壓力。信訪制度是我國人民民主制度的重要體現(xiàn)和組成部分，對于我國人民民主事業(yè)的發(fā)展起到了重大推動作用。但不可否認(rèn)的是，隨著近年來社會轉(zhuǎn)型速度的逐漸加快，社會矛盾和利益沖突逐漸加深，部分因法律問題所產(chǎn)生的矛盾，逐漸演變激化為涉法涉訴的信訪活動。而各級法院將涉及的信訪活動與績效考核制度直接掛鉤，甚至在部分時期具有“一票否決”的效力，這就導(dǎo)致各級法院在正常審判業(yè)務(wù)之外不得不盡量避免信訪活動的發(fā)生。但這種信訪活動往往與司法裁判密切相關(guān)，一旦刑事二審法院作出了不同于初審程序的裁判，被追訴人或者被害人一方就可能以信訪的方式表達(dá)不滿。比較典型的如河南李懷亮案件中，刑事二審法院為了避免被害人的上訪而簽署了保證判處死刑的協(xié)議。在此種信訪的壓力之下，刑事二審法院往往為了規(guī)避自己卷入其中，傾向于以發(fā)回重審的方式將壓力轉(zhuǎn)移給刑事初審法院，避免自己成為信訪活動的對象。

四、發(fā)回重審制度的歷史考察

任何社會組織都是在整體環(huán)境中形成的，我國在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)所實施的計劃經(jīng)濟(jì)體制同樣深刻地影響了各級法院系統(tǒng)以及刑事二審法院與初審法院的關(guān)系，注重上下級法院整體性的特點(diǎn)和以審判監(jiān)督為職責(zé)的工作內(nèi)容，使得我國刑事二審法院與初審法院在新中國成立初期的發(fā)回重審中出現(xiàn)了以下現(xiàn)象。

(一)注重程序錯誤的發(fā)回重審

基于監(jiān)督和糾正初審法院的職責(zé)，刑事二審法院對于初審法院的裁判結(jié)果及其形成過程均較為重視。新中國成立初期的刑事二審程序在發(fā)回重審實踐中，較為重視初審裁判的程序錯誤。根據(jù)相關(guān)資料顯示，基于第一審在程序上有重大違法而給以撤銷原判發(fā)回重審的，大體上有如下幾種情況：一是法庭組織不合法，應(yīng)當(dāng)實行陪審制的案件而不實行陪審制，或者雖然有陪審員參加而法庭的其他成員并非法定的審判人員，或者根本未經(jīng)過審判員進(jìn)行審理而作出判決，或者陪審員僅有其名而實際上沒有參加審判；二是案件未經(jīng)過公開審理便作出判決；三是應(yīng)當(dāng)有辯護(hù)人出庭辯護(hù)而沒有辯護(hù)人出庭辯護(hù)；四是案件應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)偵查起訴而由無權(quán)起訴的機(jī)關(guān)移送法院處理。有的案件在審理過程中違反程序的情況不是違反了某一項重要的程序而是同時違反了幾項重要的程序。如某些判處被告人長期徒刑的案件，既不實行陪審制，又不公開審理，也沒有告知被告人應(yīng)當(dāng)擁有的各項訴訟權(quán)利。至于對原審的一般的違反程序，現(xiàn)在都不予發(fā)回更審(3)當(dāng)時將重審稱為更審，本文除引用的歷史文獻(xiàn)外，有關(guān)表述均改為重審。，即使有的也因結(jié)合原審認(rèn)定事實不清楚的情況下發(fā)回。[8]

當(dāng)時的實務(wù)部門認(rèn)為，根據(jù)以上所述情況而被認(rèn)為原審有重大違法程序給以發(fā)回重審的做法是正確的。需要著重加以解決的問題是，不由審判員與陪審員組成合議庭進(jìn)行審理的何種刑事案件，可以被認(rèn)為是重大程序違法而撤銷原判發(fā)回重審。根據(jù)《人民法院組織法》第9條第2款規(guī)定的精神，刑事案件可以不實行陪審的范圍并不廣泛。未經(jīng)實行陪審的刑事案件可以不予撤銷原判發(fā)回重審的范圍，一般應(yīng)當(dāng)以犯罪情節(jié)輕微、事實簡單明了、社會影響不大，而且刑罰在判處有期徒刑以下的案件為限制。在具體掌握上應(yīng)當(dāng)從案件的性質(zhì)、情節(jié)上考察，任意地認(rèn)為案件輕微或者不輕微都是不對的。[9]

對于發(fā)回重審中所涉及的實體問題，新中國成立初期的司法實踐主要關(guān)注于事實不清中“事實”的理解問題。在《檢查高級人民法院、中級人民法院審理上訴中發(fā)回更審的案件的總結(jié)》中，時任北京市高級人民法院院長的王斐然指出，對于事實不清的理解必須堅持判決基礎(chǔ)的事實，刑事案件必須是有關(guān)被追訴人被指控的犯罪事實是否確實、是否構(gòu)成犯罪、應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任、從輕減輕從重加重的條件等事實。[10]

(二)發(fā)回重審中的內(nèi)部指示

刑事二審法院發(fā)回重審的理由模糊、公開裁判文書過于簡略等問題和上下級法院之間的非公開交流溝通等我國司法實踐中發(fā)回重審的種種弊端，在新中國成立初期就已經(jīng)出現(xiàn)并較為常見。

根據(jù)歷史資料的記錄，彼時刑事二審法院決定發(fā)回重審時，所寫的裁定書有不少是過分簡單的，大都是事實沒有調(diào)查清楚而發(fā)回重審的。裁定書上只簡單地寫明：某某一案，經(jīng)審查原審卷宗，事實不清，沒有作深入調(diào)查，證據(jù)不足，應(yīng)發(fā)回更審。這樣既沒有具體指明哪個地方不清楚，也沒有說明為什么不清楚，不但使下級法院很為難，也不能起到指導(dǎo)監(jiān)督的作用。[11]刑事二審法院一方面以較為模糊的理由來制作發(fā)回重審的裁判，另一方面又通過內(nèi)部指示來指導(dǎo)下級法院發(fā)回重審的具體理由。當(dāng)時的資料顯示，案件經(jīng)過二審撤銷原判、發(fā)回重審的，除裁定之外內(nèi)部往往加發(fā)一個指示，發(fā)揮重審的理由都在指示上指出，而裁定書則很簡單。這種做法不利于當(dāng)事人為自己利益在重審時候提出適當(dāng)?shù)闹鲝?，群眾已?jīng)有不滿的反映?！拔覀兊囊庖娛浅且驗樯婕爸纻刹槲幢粰z舉的犯罪問題而有必要加以保密或者在調(diào)查方法上對下級法院提供意見可以加發(fā)指示之外，其余的一般不必要加以指示，而在裁定上具體指明發(fā)揮更審的理由?！盵12]

上述梳理可以清晰地看到我國歷史時期內(nèi)的刑事發(fā)回重審制度的弊病。但應(yīng)當(dāng)看到，刑事訴訟中的發(fā)回重審不僅受制于計劃經(jīng)濟(jì)下司法機(jī)關(guān)的行政色彩較為明顯，也同樣受到法律規(guī)范的制約和影響。時至今日的長期法治建設(shè)和持續(xù)司法改革已經(jīng)極大地弱化了司法機(jī)關(guān)的行政色彩，制度變革的可能性多種多樣，對于發(fā)回重審制度而言，以法律規(guī)范的完善來彌補(bǔ)制度濫用的漏洞則是更為迫切的方式，需要“超越法律的法的續(xù)造”[13]。

五、發(fā)回重審制度的立法完善

審理和程序的再次運(yùn)行可以糾正受到損害的刑事訴訟程序，但這一功能得到發(fā)揮的前提條件是發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)的建立和科學(xué)運(yùn)行。我國《刑事訴訟法》對于發(fā)回重審程序性事由的規(guī)定較為模糊，標(biāo)準(zhǔn)分類也不甚科學(xué)，這嚴(yán)重影響了發(fā)回重審制度在初審程序違法時的適用。

美國刑事訴訟將初審裁判違反程序的錯誤進(jìn)行分類，并在公正和效率之間進(jìn)行了較好的平衡，據(jù)此樹立了不同的標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否發(fā)回重新審判。聯(lián)邦最高法院在1986年Rose v. Clark的判決書中，具體列出了原審錯誤情形。(4)Rose v. Clark, 478 U.S. 570 (1986).聯(lián)邦與州對此有不同的規(guī)定，有學(xué)者將各州的規(guī)定總結(jié)為兩種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)：“實質(zhì)權(quán)利判斷”(substantial right test)和“最終結(jié)果判斷”(outcome-impact test)?！皩嵸|(zhì)權(quán)利判斷”以被追訴人的相關(guān)權(quán)利是否受到初審程序錯誤的實質(zhì)損害作為標(biāo)準(zhǔn)，決定是否將案件發(fā)回初審法院。這是為了確保刑事訴訟的基礎(chǔ)不被動搖和被追訴人的基本人權(quán)得到保障，不論其結(jié)果如何都將被視為有害錯誤。[15]“最終結(jié)果判斷”以初審程序錯誤侵犯被追訴人的權(quán)利是否達(dá)到影響最終裁判結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)，即使初審程序錯誤屬于侵犯被追訴人的權(quán)利，只要該錯誤并不影響最終裁判結(jié)果則不必發(fā)回初審法院。

根據(jù)上述內(nèi)容，我國刑事二審程序發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)可以采用“絕對性標(biāo)準(zhǔn)”和“相對性標(biāo)準(zhǔn)”相結(jié)合的方式?！敖^對性標(biāo)準(zhǔn)”就是不論程序的違反是否對被追訴人的裁判結(jié)果造成影響，這是因為違反程序的行為危及了刑事訴訟程序本身存在的價值和意義，主要包括初審程序違反公開審判、回避制度或者審判組織不合法等。“相對性標(biāo)準(zhǔn)”則需要結(jié)合初審裁判結(jié)果予以認(rèn)定，并不僅僅考慮被追訴人的訴訟權(quán)利問題。這是因為 “絕對性標(biāo)準(zhǔn)”所涉及的權(quán)利已經(jīng)獲得了高強(qiáng)度的單獨(dú)保護(hù)，而“相對性標(biāo)準(zhǔn)”所涉及的權(quán)利則是兼顧了實體公平，再從獨(dú)立程序的角度進(jìn)行價值考量。從目前的刑事司法實踐來看，“相對性標(biāo)準(zhǔn)”可能包括但不限于非法證據(jù)在初審裁判中的采用等可能直接影響訴訟權(quán)利的程序違法行為。如果被追訴人的此種非自愿供述被初審程序采納，則可以認(rèn)定為“影響公正審判”，被追訴人的訴訟權(quán)利受到侵犯導(dǎo)致相關(guān)裁判結(jié)果的不公正。