馬澤慧

廣西大學法學院 廣西壯族自治區(qū) 南寧市 530000

2019年6月酷鵝用戶研究院發(fā)布的報告顯示，“2019年上半年短視頻持續(xù)保持高增長態(tài)勢，獨立用戶數已達6.4 億人”。短視頻以其碎片化的觀賞時間、方便快捷的觀賞形式、豐富多樣的觀賞內容，自2014年異軍突起，迅速打破了傳統(tǒng)的影音市場模式。憑借4G 網絡的普及，短視頻與社交媒體相結合，人們開始利用短視頻記錄自己的生活，個人由簡單的內容消費者轉化為內容生產者，短視頻成為新的娛樂以及創(chuàng)作方式。然而，由于短視頻的創(chuàng)作方式非常多樣化，通常會涉及到音樂、字幕字體、圖片、視頻等多個方面，這種在短視頻中大量使用他人作品的情況就產生了是否構成侵權的問題，尤其在短視頻的創(chuàng)作者僅為普通個人時，這種使用是否合理？對此，筆者進行了如下研究。

1 著作權合理使用的判斷標準

合理使用是指他人依據法律的有關規(guī)定而使用享有著作權的作品，不必征得著作權人的同意，也不需要向著作權人支付報酬，但是應當尊重作者的精神權利。［1］合理使用制度肇始于十八世紀英國判例法，在十九世紀發(fā)展成熟并被世界各國法律所吸收。

1.1 美國的“合理使用四要素”

1976年美國版權法形成了著名的合理使用四要素規(guī)則：“在任何特定情況下，確定對一部作品的使用是否合理使用，要考慮的因素應當包括：（1）使用的目的和性質；（2）有版權作品的性質；（3）同整個有版權作品相比所使用的部分的數量和內容的實質性；（4）這種使用對有版權作品的潛在市場或價值所產生的影響?！保?］美國合理使用的四要素被認為是較為全面合理的判斷規(guī)則，諸多國家對此進行了借鑒。

1.2 伯爾尼公約——三步檢驗法

《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（簡稱《伯爾尼公約》）制定于1886年，是關于著作權保護的國際條約，其第9 條第2款規(guī)定：“本同盟成員國法律允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益”由此產生了對著作權合理使用的“三步檢測法”。

1.3 我國的立法狀況

我國《著作權法》第22條中規(guī)定了合理使用的十二種具體情形，包括：個人學習研究欣賞、介紹評論使用、公益使用等情況；《著作權法實施條例》第21條做出了進一步的規(guī)定。此外，《信息網絡傳播權保護條例》第6條和第7 條中規(guī)定了七種信息網絡傳播權的合理使用情形，對比《著作權法》中的規(guī)定，個人使用、免費表演和對室外公共場所的藝術作品的使用三種情形被排除在外。

我國《著作權法》中對合理使用的規(guī)定采取了封閉式列舉的立法方式，除了法律明確規(guī)定的情形外，其他任何情形都不屬于作品的合理使用，這種立法方式在當前飛速發(fā)展的時代下已經很難適應。即使采取了列舉的方式，對合理使用定義解釋的欠缺以及列舉內容的模糊性也導致我國著作權合理使用制度在適用中一直存在著問題。對此，我國《著作權法（修改草案送審稿）》對這一點進行了回應，在第43 條規(guī)定了合理使用制度，并在原有的基礎上增加了第十三項其他情形作為兜底條款，吸收了《著作權法實施條例》中的內容，體現了“三步檢驗法”規(guī)則。同時，送審稿43 條在第一項個人使用中刪除了原有的“欣賞”目的，僅保留了“研究和學習”，這一規(guī)定是對我國原有合理使用范圍的限縮。學者指出個人單純的欣賞行為僅能帶來個人心靈上的滿足，而無法對社會公共利益做出貢獻，屬于純粹的個人利益行為，因而將其排除出適用范圍。但筆者認為個人在學習研究中必然包含對他人作品的欣賞，從其內容上來講，學習研究和欣賞區(qū)分的界限并非十分明確。因此，筆者認為此處的欣賞應當是指單純的復制行為，個人在本人作品中對他人作品進行了具有最低創(chuàng)造性的轉換性使用即屬于個人研究和學習。

2 短視頻中對他人作品合理使用的判斷存在的問題

傳統(tǒng)的合理使用制度誕生于印刷時代背景下，作者和版權商通過對作品復制的限制牢牢把控著其作品的傳播和使用，然而這一背景已經被數字網絡的發(fā)展打破。信息技術可以把作品輕易的復制傳播到世界各地；同時數字技術也打破了過去對作品的“只讀”模式，人們可以將不同類型的作品進行拆分、刪減、重新排列而形成新的作品。短視頻就是數字信息網絡時代下最典型的產物，正是由于傳統(tǒng)著作權合理使用制度發(fā)展環(huán)境的巨大變化，使得短視頻中對他人作品合理使用的判定產生了許多不同以往的難題。

2.1 短視頻獨特的發(fā)展

短視頻不同于傳統(tǒng)的電影或類似作品，雖然目前行業(yè)內對短視頻的具體定義眾說紛紜，但總體概括來講一般被認為不超過5 分鐘的視頻創(chuàng)作，國內主流的短視頻平臺時長一般在1 分鐘以下。

由于短視頻內容豐富，因此內容中可能涵蓋多個音樂、影視、攝影、文字等作品；但因為短視頻時長較短，所以使用他人作品的時間也都很短，常常只有幾秒鐘。其次，短視頻一般都伴隨著傳播，觀眾可以直接通過點贊、評論、分享等功能與作者及他人進行互動，短視頻發(fā)展的空間以及產生價值的方式就在于內容的傳播。絕大部分的個人制作短視頻都是為了記錄和分享自己的生活，幾乎沒有幾個創(chuàng)作者花心思創(chuàng)作是為了“孤芳自賞”。

2.2 個人使用的原判定標準“不適于”短視頻

正當情形中合理使用中的個人使用一般都要求滿足以下兩個條件：一是僅限于使用者本人使用（包括其家庭范圍）；二是該使用不能具有商業(yè)性質。

在網絡環(huán)境下，該標準出現了“水土不服”。設想一下，某人外出旅游，拍攝了一則精美的“游記Vlog”，為讓畫面更加賞心悅目，其在網絡上下載了一首沒有采取任何技術限制的歌曲并剪輯了15秒作為背景音樂；其又將這則短視頻發(fā)布在了朋友圈，擔心侵權還設置了“僅5 位家人可見”，但其家人轉發(fā)了這則短視頻，導致了視頻傳播，音樂版權商找上門來要求賠償?？梢钥闯?，在網絡時代下短視頻的傳播有時并不是作者所能全權掌控的；并且在音樂商業(yè)化使用制度尚不完善的當下，要求個人在創(chuàng)作短視頻的過程中明確其所使用作品的授權范圍的可能性著實不高。此外即使個人創(chuàng)作者有意為其作品取得版權也不是件易事，單一首歌曲就包含作曲者版權、作詞者版權、歌曲演唱者領接權等諸多權利，聯(lián)系困難；更遑論歌曲版權的售價高昂，個人經濟能力難以負擔。因此很顯然在合理使用的個人使用中，產生了創(chuàng)作者權益和版權者權益的價值沖突。

此外，短視頻中對商業(yè)性質的判斷也存在疑問，不同于以往簡單的商品交換模式，短視頻制作者更多是通過“發(fā)布作品——積累粉絲——流量變現”的模式來進行商業(yè)運作的。短視頻作者在前期并不會因短視頻而產生收益，但優(yōu)質的內容可能為其吸引大量觀眾，當粉絲量到達一定程度時，才可能通過“推廣”、“粉絲經濟”等方式實現商業(yè)收益。那么在其前期粉絲積累的過程中所發(fā)布的作品是否屬于商業(yè)性使用值得商榷。

2.3 難以判定造成的市場影響

對他人作品的合理使用以不損害作者正當權益、不影響作品潛在收益為前提條件，具有非常重要的意義。吳漢東老師提出：“考察對著作權作品的市場影響，關鍵在于有無損害的發(fā)生，并且這種損害必須達到一定程度且真實存在”。［3］但是在作品復制與傳播輕而易舉的今日，版權人很難掌握每個作品的情況，舉證困難。并且大多數短視頻的知名度不高、影響范圍不大，經濟生命較短，雖可能會對被使用的作品造成實質損害，但這種損害的波動并不會出現明顯的曲線，損害影響的判定具有難度。另外，短視頻傳播也有可能給他人作品帶來收益，比如依靠抖音“翻紅”的歌曲，這種雖未經授權使用了他人作品，但給他人帶來了收益的個人使用的侵權責任應當如何判定存在爭議。

2.4 對他人作品使用的質量判定出現疑問

在過去，對他人作品使用的方式、數量，內容等也是法官作出判斷的重要依據，我國法律曾直接對引用他人作品的數量和比例作出嚴格限制，對他人作品的使用應當盡量的少且適當，只有在必要或不可分割的情況下才能適用合理使用制度。同時，雖然使用的部分很少，但若直接涉及作品的實質性部分則也可能構成侵權。作品的實質性部分通常被理解為是作品的精髓所在，是使該作品區(qū)別與其他作品的最突出的特征，因而對他人作品實質部分的使用常被認定為會損害作品的正常使用。

但是，短視頻中對他人作品使用的時間都很短并且使用的往往是被認為是音樂的高潮部分或影視作品的經典片段，這種使用是否是對他人作品實質部分的使用一時難以確定。

3 短視頻中對他人作品合理使用的判定

在就短視頻中對他人作品的合理使用問題作出判斷之前，需要對合理使用存在的價值進行明確，合理使用的制度目標是作出制度設計的基礎，其判斷標準應緊緊圍繞實現其價值而展開。

3.1 實現利益平衡

利益平衡是知識產權永恒追求的目標，著作權人、傳播者和使用者三者之間的利益就像三角形的三邊，實現了此三方面的利益平衡也就實現了著作權領域中社會利益與個人利益的平衡。著作權法要求使用者為著作權人的智力成果付費，作者基于其創(chuàng)造性的勞動成果獲得收益；著作權法也對作品的傳播者在傳播過程中付出的時間、金錢予以肯定。但是，版權的根本目的不在于獎勵作者，而是通過獎勵作者鼓勵創(chuàng)作從而實現整個社會智慧財富的積累和傳承。因此，著作權人的權利不是不可侵犯的，當其權利大到影響其他主體的創(chuàng)作自由時，著作權的利益就出現了失衡。個體總是希望自己的利益達到最大化，無論是作者還是渴望利用作品進行再創(chuàng)作的使用者都希望能夠在著作權的利益之爭中占據上風，合理使用制度就是要實現這些利益沖突的平衡。一方面，為了防止著作權人過度壟斷其作品、維護社會利益，合理使用制度通過限制著作權人的專有權，允許他人未經許可且不付費的使用，保障作品的傳播和再創(chuàng)作。另一方面，為了防止使用者過分的使用作品，合理使用制度又要求使用者的使用無論如何都不能影響作品的正常使用、不能對作者權益造成侵害。合理使用制度經過幾百年的發(fā)展，成為處理著作權領域各個利益主體利益糾紛的有力工具。

3.2 調節(jié)市場失靈

1982年，溫迪戈登提出合理使用原則的適用是以市場失靈為基礎的，著作權應當被正常交易，只有當交易雙方之間的交易成本極高，或著作權人不可能能夠阻止或追索所有未經授權的使用行為時，銷售無法進行，免費復制才可能被允許。在經濟學分析中，知識產權被認為是一種對個人創(chuàng)作的獎勵，通過知識產權，作者才能夠在市場中獲得收益，從而促使大眾進行創(chuàng)造活動，但是，這一獎勵不能與其制度實施的目的相悖。當取得他人知識產權的成本過高不可能實現時，公眾可能會直接放棄使用甚至侵權使用，合理使用制度便是在市場失靈時通過嚴格的條件，為使用者的使用行為進行豁免，從而達到其制度設計者鼓勵創(chuàng)作的最終目標。

綜合以上，在對短視頻中對他人作品的合理使用作出判斷時，應注意保證作者版權與社會利益的平衡以及對市場利益的調整。筆者認為當前我國網絡環(huán)境下，市場失靈雖然在逐漸消失，但是短期內依然存在，個人想要獲得他人作品的授權仍然是非常困難的，要求個人為短視頻中使用了幾十秒甚至幾秒鐘的作品支付高昂的費用也不是個人所能承受的。在這種交易成本問題被徹底解決之前，為了保護短視頻創(chuàng)作者的創(chuàng)作空間仍需要合理使用制度來進行調整。

此外，由于過去盜版情況十分嚴重，為打擊盜版，著作權法采取了一系列的措施。數字網絡中“首次銷售原則”被取消，合理使用制度適用范圍縮小、對規(guī)避技術措施的懲罰等等；同時在社會上也加強版權知識宣傳、加大對公民版權意識的培養(yǎng)，在這樣的努力下，盜版的趨勢得到了遏制。然而，伴隨著相關制度的實施以及當今技術發(fā)展的完善，版權者和使用者之間出現了失衡，著作權人及傳播者牢牢把控著作品，個人在網絡空間的行為變得戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、束手束腳。這意味著個人即使在網絡中使用了他人采取技術措施的作品的一句話、一段旋律都可能造成侵權。網絡的發(fā)展本應帶給人們信息的連通和分享，沒有人能夠禁止個人在其空間內合理的使用作品，這一原則在網絡世界應當同樣適用。

3.3 對他人作品合理使用的判斷標準

根據前文分析可以看出在利用合理使用的四要素作出判斷時，使用作品的數量與質量的判斷主觀性較大，被使用作品的性質一般為獨創(chuàng)性較高的藝術作品，差異性不大，不具有參考價值。因此，判斷的關鍵就在于使用的目的、性質以及對被使用作品的市場價值的影響兩點。

3.4 以使用目的的正當性代替商業(yè)性

過去判斷標準一直以是否具有商業(yè)性來判斷個人使用的目的，然而短視頻的商業(yè)變現是一個累積的過程，創(chuàng)作者前期可能并沒有收益，那么此時是否屬于商業(yè)使用呢？為了避免這種界定的混淆，筆者認為在合理使用中可以以使用目的的正當性代替商業(yè)性。［4］使用目的的正當性是指個人在短視頻中使用他人作品的意志是僅為個人使用而不以獲利為目的的，具體又包括以下三點。

3.4.1 個人應當盡到合理的注意義務

首先，個人應當盡自己最大努力確定所使用作品的授權范圍。技術措施使作者可以對其作品使用的方式和范圍作出限制，作者也可以在作品的頁面中明確授權范圍。比如：他人在網絡上發(fā)表音樂并注明：“只可收聽不可使用”或對其音樂作品采取了付費下載的技術措施，那么此時短視頻的創(chuàng)作者應當認識到使用他人作品可能構成侵權。若個人沒有盡到合理的注意義務而使用他人作品，那么可以推定其使用不具有正當性，不是合理使用。

3.4.2 注意使用者個人身份的劃分

在短視頻中能夠適用合理使用的個人必須是純粹的個人生產者。受網絡影響，過去單純消費作品的個人開始成為內容的生產者，并且可能通過在網絡上的創(chuàng)作獲得流量分成等收入。筆者認為短視頻的個人生產者可以劃分為純粹的個人生產者和專業(yè)的個人生產者。前者創(chuàng)作僅為個人的記錄、學習和研究，沒有通過短視頻創(chuàng)作產生收益的目的也沒有獲得收益；而后者是希望通過拍攝短視頻獲得收益，尤其是與短視頻機構形成管理或加盟關系的專業(yè)內容生產者，理所應當的屬于后者。個人在網絡上發(fā)表短視頻，無論從什么途徑，只要個人通過短視頻獲得了收入就不再具有純粹的個人生產者的身份，此時個人在網絡上發(fā)表的包括其此前未營利的所有短視頻中對他人作品的使用都不能再構成合理使用。專業(yè)的個人生產者有對其短視頻中使用他人作品是否構成侵權進行審慎篩查的義務。

3.4.3 短視頻傳播不會必然導致其不屬于合理使用

前文已經指出，短視頻的發(fā)展在于分享，而網絡環(huán)境下的信息傳播又難以控制，如果認為所有超出個人及家庭范圍的短視頻都構成侵權的話，那么短視頻生存的土壤將蕩然無存。但是短視頻的傳播依舊是要受到限制的，其使用以及傳播的范圍不能超出作者原有限制的范圍，不能對作者作品的正常使用以及潛在市場造成不利影響。短視頻作者應當對自己作品的傳播范圍予以注意，必須在其作品頁面或短視頻中顯著標明其中使用的他人作品、作者和出處，若超出了他人作品的授權范圍或對他人造成不利影響則應當及時采取刪除短視頻、通知網絡服務商等措施，否則就其傳播超出的部分不能認定為是合理使用。

這樣的規(guī)定會不會對版權人的利益造成損害呢？筆者認為在如今“流量時代”下的答案是不一定。個人對作品的使用能夠帶來關注度和點擊率，從而轉化為其作品以及作者本人商業(yè)價值的提升。短視頻創(chuàng)作者合理的使用他人作品，也是對他人作品的宣傳，很多蒙塵的優(yōu)秀作品通過短視頻的方式得到人們的關注，這無疑是一種雙贏。如果版權人排斥他人使用其作品則可以通過技術措施、授權聲明等方法保護自己的作品。制約的關鍵在于對他人作品的合理使用不能對版權作品的市場和價值產生不利影響。

3.5 以對被使用作品的市場需求的影響來判斷市場價值

根據前文分析，短視頻使用他人作品是否會對其市場價值造成不利影響的判斷存在難度，筆者認為在這種情況下，可以分析短視頻是否會對所使用的作品的市場需求造成影響。根據經濟學的觀點，商品價格由商品本身價值以及市場需求所決定，商品價值一定的情況下，短視頻創(chuàng)作者使用他人作品對其商品需求造成不利影響會損害他人作品的市場價值。影響商品需求的因素包括“價格、偏好、收入、預期、相關商品價格”，對于視聽作品市場來講，短視頻與被使用作品之間若產生替代性使用關系則很有可能對他人作品市場價值造成影響。也就是說，若觀眾通過觀看短視頻即可滿足對他人作品的觀賞，則必然會降低對其的市場需求，從而影響其價格。短視頻與其所使用的作品之間的替代性越強則越易被認定為是侵權。［5］

結 語

短視頻在人們的生活中所占的分量已經越來越重，我們應當尊重他人的短視頻創(chuàng)作，給個人在網絡世界的合理使用留有一定的空間，保護版權者利益的同時促進短視頻的創(chuàng)作和發(fā)展。