(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100081)

在專利侵權(quán)訴訟中，部分侵權(quán)的技術(shù)方法、產(chǎn)品等證據(jù)掌握在被告手中，作為競爭對(duì)手的原告很難從被告的工廠處獲悉其制造方法并且固定在特定的載體上保存作為證據(jù)使用。法律不強(qiáng)人所難，為了平衡雙方當(dāng)事人的訴訟利益，更為有效的保護(hù)專利權(quán)，法律在專利侵權(quán)當(dāng)中特別規(guī)定了舉證責(zé)任倒置制度。

專利侵權(quán)舉證責(zé)任倒置適用的條件為依照專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品是新產(chǎn)品且被告依照專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品與其為相同產(chǎn)品。關(guān)于相同產(chǎn)品和新產(chǎn)品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《專利法》沒有明確規(guī)定，在具體適用中仍存在問題。本文將著重就新產(chǎn)品的認(rèn)定問題和相同產(chǎn)品的認(rèn)定進(jìn)行討論。

一、法律修改過程

1984年《專利法》第六十條第二款規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)訴訟的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其制造方法的證明。該條款規(guī)定了制造方法發(fā)明專利的侵權(quán)適用舉證責(zé)任倒置制度，沒有對(duì)制造方法生產(chǎn)的產(chǎn)品區(qū)分新產(chǎn)品與非新產(chǎn)品，而是對(duì)所有的產(chǎn)品統(tǒng)一適用舉證責(zé)任倒置。不加區(qū)分適用舉證責(zé)任倒置制度會(huì)使明明并非新產(chǎn)品的權(quán)利人卻可以利用該制度要求先生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)者承擔(dān)舉證責(zé)任，而專利權(quán)人趁此機(jī)會(huì)在舉證期間竊取其獨(dú)特的生產(chǎn)方法和技術(shù)步驟等，嚴(yán)重干擾了市場正常的競爭秩序。因此，1992年的《專利法》對(duì)此作出修改，規(guī)定“發(fā)明專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其制造方法的證明”，規(guī)定專利領(lǐng)域舉證責(zé)任倒置的適用對(duì)象為新產(chǎn)品，但是沒有限制被告人的舉證責(zé)任。

不對(duì)被告的舉證責(zé)任加以限制就意味著被告要將自己完整的生產(chǎn)方法與原告進(jìn)行一一比對(duì)，實(shí)踐中也存在被告因?yàn)闆]有完全展示自己的生產(chǎn)方法而被認(rèn)為沒有完成舉證責(zé)任的情況。為避免發(fā)生權(quán)利人通過舉證責(zé)任倒置規(guī)則強(qiáng)制獲取被告的商業(yè)秘密，應(yīng)該對(duì)被告的舉證責(zé)任進(jìn)行必要的限縮，保護(hù)被告的商業(yè)秘密。

因此，在2001年的《專利法》修改過程中對(duì)被告的舉證責(zé)任范圍進(jìn)行了限定。在之后的《專利法》修改中，舉證責(zé)任倒置的基本內(nèi)容沒有改變，只是對(duì)條文的位置進(jìn)行了變動(dòng)。2008年修改過程中，將原來的第五十七條第二款變更為第六十一條第一款，在2019年1月4日發(fā)布的《專利法(修正案草案)》將該條款的位置變更為第六十六條第一款。

因此，我國的專利侵權(quán)舉證責(zé)任倒置適用于新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，被告僅在原告充分證明生產(chǎn)的產(chǎn)品是按照制造方法方面專利生產(chǎn)的新產(chǎn)品、并且該產(chǎn)品與被告生產(chǎn)的產(chǎn)品是相同產(chǎn)品的前提下對(duì)證明自己的生產(chǎn)方法不同于原告的專利方法承擔(dān)證明責(zé)任。

二、新產(chǎn)品是直接獲得產(chǎn)品

《新專利法詳解》規(guī)定利用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品必須是直接獲得的，不能進(jìn)行二次加工。利用制造方法發(fā)明的原始產(chǎn)品多為生產(chǎn)過程中的中間產(chǎn)物，不易被直接使用和在市場上進(jìn)行交易買賣，權(quán)利人更加不容易深入被告的工廠獲取這一中間產(chǎn)物。這實(shí)際上加大了專利權(quán)的舉證難度，也使得侵權(quán)人更容易就可以通過對(duì)產(chǎn)品的簡單加工避免專利侵權(quán)。

在張喜田案中，一、二審法院認(rèn)為藥品制劑只有經(jīng)過成鹽處理之后才是可以作為認(rèn)定直接產(chǎn)品的對(duì)象，中間形成的化合物不能被直接使用便不能夠認(rèn)定為依照制造方法發(fā)明專利“直接獲得的產(chǎn)品”。再審中，最高院則認(rèn)為只有使用專利制造方法直接生產(chǎn)的最原始的產(chǎn)品才是直接生產(chǎn)的產(chǎn)品，不能進(jìn)行進(jìn)一步加工。所以，最高院認(rèn)為依照制造方法發(fā)明專利直接獲得的中間產(chǎn)品化合物才是判定是否是新產(chǎn)品的對(duì)象。制造方法發(fā)明專利直接獲得產(chǎn)品是中間產(chǎn)品化合物而非經(jīng)過成鹽處理獲得的藥品，而涉案中間產(chǎn)品化合物在制造方法發(fā)明專利申請(qǐng)之前不為國內(nèi)外公眾所知，所以依照涉案專利生產(chǎn)的產(chǎn)品才是新產(chǎn)品。最高院與一、二審法院的最終結(jié)論相同，但是判斷方法并不相同。

通過一、二審法院和最高院的判決可以看出，對(duì)于什么是直接產(chǎn)品存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為直接獲得的產(chǎn)品是通過制造方法生產(chǎn)的產(chǎn)品，包括不改變產(chǎn)品“本性”的進(jìn)一步加工后獲得的產(chǎn)品；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為直接獲得的產(chǎn)品是通過制造方法發(fā)明專利得到的原始產(chǎn)品，不能進(jìn)一步處理。

大多數(shù)專利制造方法獲得產(chǎn)品都是中間化學(xué)產(chǎn)品，必須經(jīng)過后續(xù)的工業(yè)處理才可以成為市場上流通的產(chǎn)品。而其中的后續(xù)處理，有些只是簡單的物理處理過程，有的只是簡單的添加了化學(xué)添加劑，并不改變產(chǎn)品本來的性質(zhì)。如果對(duì)這些后續(xù)加工過程不加以區(qū)分，許多領(lǐng)域的制造方法專利就可以輕易地被繞開，其保護(hù)就形同虛設(shè)。因此，可以采用“本性損害檢驗(yàn)法”來判定什么是直接獲得產(chǎn)品。如果后續(xù)處理步驟是物理上或是簡單的化學(xué)反應(yīng)的，并沒有改變產(chǎn)品的本性，并且這一步驟并不需要經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就可以施行，則是“直接獲得”；相反，則不構(gòu)成“直接獲得”。

三、新產(chǎn)品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合我國法院的規(guī)定以及司法案例，關(guān)于新產(chǎn)品的認(rèn)定存在兩種標(biāo)準(zhǔn)，即：認(rèn)定在國內(nèi)第一次出現(xiàn)的產(chǎn)品為新產(chǎn)品和認(rèn)定在國內(nèi)第一次生產(chǎn)的產(chǎn)品為新產(chǎn)品。

(一)以國內(nèi)第一次生產(chǎn)出為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在北京毒藥研究所訴北京四環(huán)制藥公司案中，原告認(rèn)為雖然醋酸奧曲肽產(chǎn)品是早已存在于國內(nèi)的藥品，但是由于受到我國藥品行政保護(hù)而沒有一家國內(nèi)企業(yè)獲得授權(quán)可以生產(chǎn)該藥品。國家藥監(jiān)局2003年開始批準(zhǔn)該類藥品在國內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)后，原告是第一家獲得授權(quán)生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)，因此應(yīng)當(dāng)判定原告生產(chǎn)的該類產(chǎn)品是新產(chǎn)品。一審法院認(rèn)為通過進(jìn)口第一次在大陸銷售的產(chǎn)品并非新產(chǎn)品，對(duì)新產(chǎn)品定義的界定提出了在國內(nèi)第一次制造出的產(chǎn)品的觀點(diǎn)。按照此種觀點(diǎn)，如果我國已經(jīng)進(jìn)口該產(chǎn)品并且廣泛銷售，但是國內(nèi)并沒有生產(chǎn)者在國內(nèi)實(shí)際進(jìn)行生產(chǎn)，那么在國內(nèi)第一次實(shí)際制造生產(chǎn)出來的產(chǎn)品仍舊可以構(gòu)成專利法上的新產(chǎn)品。因此，法院最終認(rèn)定雖然在原告生產(chǎn)醋酸奧曲肽之前國內(nèi)早已經(jīng)存在該進(jìn)口產(chǎn)品，但是由于原告是第一次在國內(nèi)生產(chǎn)該產(chǎn)品，所以原告的產(chǎn)品仍舊是新產(chǎn)品。

當(dāng)前，我國很多藥物是從國外進(jìn)口來的，這些藥品中有部分是在國內(nèi)尚且沒有技術(shù)可以實(shí)際生產(chǎn)的，或者是沒有在國內(nèi)獲得行政審批條件授權(quán)生產(chǎn)的。雖然這些產(chǎn)品在國內(nèi)沒有進(jìn)行生產(chǎn)，但是確實(shí)是在國內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)且被大部分人所知的，如果仍舊以在國內(nèi)第一次進(jìn)行制造生產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)界定是否為新產(chǎn)品，會(huì)將所有進(jìn)口銷售的產(chǎn)品籠統(tǒng)的判定為一類，從而使得很多在國內(nèi)出現(xiàn)了很多年的進(jìn)口產(chǎn)品成為國內(nèi)的“新產(chǎn)品”。這樣的判定標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不免造成對(duì)專利權(quán)過度保護(hù)的現(xiàn)象。

(二)以第一次為國內(nèi)外公眾所知為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

張喜田訴石家莊制藥集團(tuán)等專利侵權(quán)案件中，張喜田認(rèn)為石家莊制藥集團(tuán)等生產(chǎn)、銷售左旋氨氯地平藥品侵犯了自己專利權(quán)，并且因自己的產(chǎn)品為新產(chǎn)品，要求其承擔(dān)舉證責(zé)任。一、二審法院認(rèn)為，目前國內(nèi)市場上只有原被告生產(chǎn)涉案產(chǎn)品，且在張喜田之前沒有相同產(chǎn)品出現(xiàn)，應(yīng)該認(rèn)為張喜田生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品為新產(chǎn)品。最高院則認(rèn)為在涉案專利申請(qǐng)前，依據(jù)專利制造方法直接獲得的涉案中間產(chǎn)物并沒有被國內(nèi)外公眾所知，因此就能夠認(rèn)為該中間產(chǎn)品為新產(chǎn)品。最高院所持觀點(diǎn)與一、二審相反，對(duì)于新產(chǎn)品的認(rèn)定不同于以往法院以國內(nèi)市場為地域范圍而是擴(kuò)大到國內(nèi)外，并且否定了“新產(chǎn)品是第一次在國內(nèi)市場上市”的觀點(diǎn)，采用了公開出現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院在2009年12月公布的解釋中曾明確將新產(chǎn)品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)界定為國內(nèi)外公眾，該觀點(diǎn)目前為大多數(shù)法院所采納。將地域范圍界定為國內(nèi)外有助于我國的專利標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步與國際接軌，以國內(nèi)公眾所知替代第一次在國內(nèi)出現(xiàn)或者第一次在國內(nèi)生產(chǎn)也有助于提高專利的審查標(biāo)準(zhǔn)，從整體上推動(dòng)專利制度的發(fā)展。

(三)新產(chǎn)品與新穎性的關(guān)系

廣東冠豪訴天盛紙業(yè)案中，冠豪公司是“防偽纖維無碳復(fù)寫紙及其生產(chǎn)方法”的專利權(quán)人，主張依照專利生產(chǎn)方法獲得的產(chǎn)品為新產(chǎn)品。二審法院認(rèn)為產(chǎn)品的發(fā)明專利證書可以作為證明依照制造方法發(fā)明專利生產(chǎn)的產(chǎn)品是新產(chǎn)品的初步證據(jù)，因?yàn)槿绻鶕?jù)制造方法生產(chǎn)的產(chǎn)品獲得了專利產(chǎn)品的證書，說明該產(chǎn)品已經(jīng)被認(rèn)可具有新穎性，在專利申請(qǐng)日以前并沒有被國內(nèi)外公眾所知曉。在此，對(duì)于新產(chǎn)品采用了類似于新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在荷蘭解決方案公司訴河北四友公司案中，法院則認(rèn)為“方法具備創(chuàng)造性并不必然意味著依據(jù)該方法得到的產(chǎn)品具備新穎性、創(chuàng)造性”，方法新穎與產(chǎn)品新穎不能劃等號(hào)。不能簡單的認(rèn)為方法具有新穎性，由此生產(chǎn)的產(chǎn)品一定具有新穎性，具有新穎性的方法可以是對(duì)以往舊產(chǎn)品生產(chǎn)方法的改進(jìn)。

通過對(duì)比上述兩個(gè)案例，新產(chǎn)品與新穎性的關(guān)系究竟是否可以劃等號(hào)，本文認(rèn)為還需要看具體案情。專利權(quán)人為了獲得更多法律保護(hù)，一般會(huì)對(duì)產(chǎn)品制造方法和依該制造方法直接獲得的產(chǎn)品同時(shí)申請(qǐng)專利。在這種情況下，如果產(chǎn)品能夠獲得發(fā)明專利，則證明該產(chǎn)品具有新穎性，可以依據(jù)專利產(chǎn)品的證書認(rèn)定新產(chǎn)品，除非侵權(quán)人提出有力的反證證明。如果產(chǎn)品未獲得發(fā)明專利的情況下，不能直接依據(jù)方法專利具有新穎性認(rèn)定產(chǎn)品具有新穎性，對(duì)于非新產(chǎn)品也可以改進(jìn)生產(chǎn)方法進(jìn)而獲得制造方法發(fā)明專利。

是否是新產(chǎn)品，專利權(quán)人很難窮盡國內(nèi)外的情況進(jìn)行舉證，否則專利權(quán)人的權(quán)利無法保障。在此種情況下，對(duì)于專利權(quán)人的舉證責(zé)任不宜規(guī)定過重，專利權(quán)人只需要提供初步的相關(guān)證據(jù)、足以證明涉案產(chǎn)品有很大的可能性是新產(chǎn)品就可以。在司法實(shí)踐中，專利產(chǎn)品證書、查新報(bào)告等都可以做為初步證據(jù)證明依據(jù)制造方法發(fā)明專利生產(chǎn)的產(chǎn)品為新產(chǎn)品，侵權(quán)人對(duì)此有不同意見的可以提出反證。

因此，新產(chǎn)品的認(rèn)定具有以下四個(gè)要點(diǎn):①時(shí)間范圍為專利申請(qǐng)日之前；②地域范圍為國內(nèi)外；③形式為公眾所公知，具體包括國內(nèi)外刊物發(fā)表、生產(chǎn)、銷售以及使用等種種形態(tài)；④與已知產(chǎn)品相比不相同也不等同，在功能、結(jié)構(gòu)等方面具有明顯的區(qū)別。

四、相同產(chǎn)品的認(rèn)定分析

被告需要證明自己生產(chǎn)的產(chǎn)品與專利權(quán)人按照專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品不同，若被告生產(chǎn)的產(chǎn)品與專利權(quán)人生產(chǎn)的產(chǎn)品是相同的產(chǎn)品，則專利侵權(quán)很可能成立。在認(rèn)定是否構(gòu)成相同產(chǎn)品的過程中，首先需要該產(chǎn)品為專利方法直接獲得的原始產(chǎn)品。這一認(rèn)定，使得方法專利權(quán)人無法證明侵權(quán)人生產(chǎn)了“相同產(chǎn)品”。因?yàn)榉椒▽＠d明的原始產(chǎn)品往往是生產(chǎn)環(huán)節(jié)中的中間產(chǎn)物。這些產(chǎn)物并不直接出現(xiàn)在市場流通領(lǐng)域中，被侵權(quán)方也不太可能深入對(duì)方廠區(qū)內(nèi)部找出證據(jù)，這實(shí)際上增加了方法專利權(quán)人的舉證難度。其次，方法專利所得產(chǎn)品與“相同產(chǎn)品”比較過程本身也存在障礙。對(duì)于方法專利權(quán)來說，權(quán)利要求只記載了得到產(chǎn)品的各個(gè)工藝步驟不記載產(chǎn)品本身的特征，當(dāng)判斷兩個(gè)產(chǎn)品是否為同樣產(chǎn)品時(shí)，只能將被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)人實(shí)施其專利方法所獲得的產(chǎn)品進(jìn)行比較。而一件具體的實(shí)物產(chǎn)品往往包含了無窮多個(gè)“技術(shù)特征”，其比較的困難程度很高且比較結(jié)果極易產(chǎn)生不確定性。

(一)相同產(chǎn)品并非“同類產(chǎn)品”

舉證責(zé)任倒置適用的前提是相同產(chǎn)品，而非同類產(chǎn)品。同類產(chǎn)品的概念范圍較相同產(chǎn)品大得多，以同類產(chǎn)品的概念判斷案件無疑擴(kuò)大了舉證責(zé)任倒置適用的范圍。

恒瑞醫(yī)藥股份有限公司與阿文—蒂斯藥物股份有限公司專利侵權(quán)案中，該案一審判決中誤將“同樣”的產(chǎn)品理解為“同類產(chǎn)品”，從而判定被告制作的產(chǎn)品與原告的產(chǎn)品屬于同類產(chǎn)品，因而符合專利法規(guī)定的舉證責(zé)任倒置的適用條件，由被告承擔(dān)舉證自己產(chǎn)品的制造方法不同于原告專利方法的證明，從而將敗訴的風(fēng)險(xiǎn)不適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移給了被告，這對(duì)被告來講是不公平的。本案在二審判決中及時(shí)糾正了這個(gè)錯(cuò)誤，指出一審判決的這個(gè)決定“沒有法律依據(jù)”。是否是相同產(chǎn)品需要原告提供證據(jù)加以證明，在原告沒有提供證據(jù)證明的情況下，法院不能強(qiáng)行適用舉證責(zé)任倒置。在解釋和執(zhí)行法律規(guī)定的時(shí)候我們應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律的本意，不能任意擴(kuò)大或縮小法律的適用范圍，否則就可能侵犯原告或被告的實(shí)體權(quán)益。

(二)相同產(chǎn)品的認(rèn)定方法

在判斷是否是相同產(chǎn)品的上，實(shí)踐中存在兩種不同的認(rèn)定方法。第一種方法是通過特征性技術(shù)步驟判斷?！秾＠謾?quán)判定指南》(2017)規(guī)定：所謂“同樣產(chǎn)品”是指將被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)利要求所要求保護(hù)的產(chǎn)品相比，被控侵權(quán)產(chǎn)品采用了產(chǎn)品權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征。第二種方法是通過特征性物質(zhì)或者組合。以被控侵權(quán)產(chǎn)品與依照專利方法獲得的產(chǎn)品在“結(jié)構(gòu)或者質(zhì)量、性能”等方面是否相同綜合考慮，如果二者基本相同或者沒有質(zhì)的區(qū)別就應(yīng)該認(rèn)定屬于“同樣產(chǎn)品”。一般情況下，只要原告產(chǎn)品與被告產(chǎn)品的銷售市場、產(chǎn)品作用雷同，就可認(rèn)定“同樣產(chǎn)品”。

上述兩種方法都有其合理性。以產(chǎn)品本身的技術(shù)特征為標(biāo)準(zhǔn)，將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征進(jìn)行比較，能真正從產(chǎn)品的內(nèi)部屬性來判斷兩種產(chǎn)品是否為功能和用途來判斷產(chǎn)品是否相同。從產(chǎn)品的外在特征等對(duì)比是否是相同產(chǎn)品更為直接、方便，但是方法專利中所獲得直接產(chǎn)品往往是中間化學(xué)物質(zhì)，對(duì)比其產(chǎn)品的外觀、功能、用途等比較困難，因此對(duì)此種相同產(chǎn)品的認(rèn)定以其產(chǎn)品本身的技術(shù)特征為標(biāo)準(zhǔn)更具合理性。

五、趨勢與反思

最高人民法院曾強(qiáng)調(diào)，對(duì)于非新產(chǎn)品也可以適用舉證責(zé)任倒置。在這個(gè)意見當(dāng)中，可以看到在專利法中只有新產(chǎn)品才可以適用舉證責(zé)任倒置的情況有所松動(dòng)，原告的舉證責(zé)任有所減輕，指導(dǎo)精神也體現(xiàn)在了部分案例當(dāng)中。

宜賓長毅公司案和亞什蘭許可公司案中，兩個(gè)案件的法院均認(rèn)為原告已完成了涉案產(chǎn)品與涉案專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同的舉證責(zé)任，為了證明被告的制造方法符合專利侵權(quán)中的全面覆蓋原則用盡了法律規(guī)定的調(diào)查方法，盡了合理努力。但是被告并沒有向法院提供相關(guān)的證據(jù)，且對(duì)于法院保全證據(jù)的過程不予配合。根據(jù)已查證的事實(shí)，考慮到案件的實(shí)際案情，雖然涉案產(chǎn)品并非是新產(chǎn)品，法院仍舊認(rèn)定證明產(chǎn)品的制造方法不同與原告的專利方法的證明責(zé)任由被告承擔(dān)。這兩個(gè)案例不再嚴(yán)格要求專利方法獲得的產(chǎn)品必須是新產(chǎn)品，充分考慮到原告的舉證能力、舉證可能性，妥善、合理的分配舉證責(zé)任。在專利侵權(quán)糾紛中不應(yīng)該僅僅將舉證責(zé)任倒置原則局限于新產(chǎn)品，對(duì)于部分非新產(chǎn)品專利侵權(quán)糾紛案件，適當(dāng)發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)、合理運(yùn)用證據(jù)調(diào)查制度，在原告能夠形成明顯的證據(jù)優(yōu)勢證明被告侵權(quán)的非新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權(quán)案件中適用舉證責(zé)任倒置可以更好的保護(hù)專利權(quán)人，規(guī)范我國的專利環(huán)境。

對(duì)于制造方法的專利權(quán)來說，其權(quán)利要求所要求保護(hù)的是方法特征，主要體現(xiàn)為生產(chǎn)步驟或流程，而不是產(chǎn)品本身所具有的特征。而生產(chǎn)步驟或者流程之類的技術(shù)特征無法直接與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征進(jìn)行比較。因此區(qū)別兩個(gè)產(chǎn)品是否為相同產(chǎn)品，只能將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與實(shí)施專利權(quán)人的專利方法所獲得的產(chǎn)品的技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)比。然而從物理學(xué)角度來看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不可能與專利方法直接獲得的產(chǎn)品完全相同。兩者究竟相似到何種程度，就可認(rèn)為是“相同產(chǎn)品”，法律對(duì)該“相同產(chǎn)品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也未給出明確的指引。鑒于方法專利一般情況下不存在產(chǎn)品權(quán)利要求，沒有確定、封閉的技術(shù)特征范圍與被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行比較，并且此處“同樣產(chǎn)品”的判斷結(jié)果并不直接影響侵權(quán)判定的結(jié)果，因此判斷“同樣產(chǎn)品”的標(biāo)準(zhǔn)不宜太嚴(yán)，只要兩者采用的技術(shù)手段或者實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果基本相同，即可認(rèn)為兩者屬于“同樣產(chǎn)品”。如二者組份、物理形態(tài)或者其品質(zhì)、功用、效果等基本相同或者沒有本質(zhì)區(qū)別，就應(yīng)該認(rèn)定二者屬于“同樣產(chǎn)品”。

綜合前文所述，在我國目前沒有改變立法轉(zhuǎn)向TRIPs協(xié)議第三十四條第一款(b)項(xiàng)的前提下，進(jìn)一步完善和落實(shí)新產(chǎn)品的認(rèn)定才是重中之重。我國目前對(duì)于新產(chǎn)品的認(rèn)定采用的是絕對(duì)新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于原告的證明標(biāo)準(zhǔn)不可能要求其窮盡國內(nèi)外的所有可能性，只需要其提供初步證據(jù)證明按照專利制造方法獲得的產(chǎn)品為新產(chǎn)品即可。對(duì)于依照專利方法“直接”獲得的產(chǎn)品，也應(yīng)該允許不改變產(chǎn)品本質(zhì)的簡單后續(xù)處理，否則專利權(quán)人的合法權(quán)利便是一紙空談。