截未成年人是祖國的未來，民族的希望，未成年人的保護(hù)是民主法治社會的一面“鏡子”，是刑事司法制度中實(shí)現(xiàn)“所有人正義”的重要環(huán)節(jié)，也是衡量國家尊重和保障人權(quán)、司法文明程度的重要標(biāo)志。近年來，未成年被害人保護(hù)成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)，尤其是近期網(wǎng)絡(luò)曝光的一起大連13歲蔡某某殺害10歲女孩的新聞，更是將未成年被害人保護(hù)的話題推到了輿論的高潮。關(guān)于如何保障未成年人權(quán)益，確保兒童利益實(shí)現(xiàn)最大化的觀點(diǎn)各不一致，但不管如何，爭論所要解決的最終目標(biāo)始終是懲罰刑事犯罪，保障未成年人合法權(quán)利，恢復(fù)受損的社會關(guān)系?；诖?，本文對J省2014年至2018年性侵未成年人案件展開深入調(diào)研，通過訪談、問卷、調(diào)取案卷等形式重點(diǎn)分析犯罪產(chǎn)生的原因、防控實(shí)效，以期為性侵案件中未成年被害人權(quán)利保護(hù)提供思考新的路徑和思考。

一、現(xiàn)實(shí)藩籬：性侵未成年人案件的認(rèn)知誤區(qū)

（一）“國家親權(quán)”觀念的淡化

在“教育為主，懲罰為輔”刑事政策的指引下①我國《刑事訴訟法》第277條規(guī)定：“對犯罪的未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針，堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)保障未成年人行使其訴訟權(quán)利，保障未成年人得到法律幫助，并由熟悉未成年人身心特點(diǎn)的審判人員、檢察人員、偵查人員承辦”。，針對未成年人犯罪采取教育、懲治等方式，逐步讓未成年人步入正軌，這一政策對我國司法理論和實(shí)務(wù)影響巨大，以李斯特為代表的社會學(xué)派主張刑罰個別化、防衛(wèi)社會等主張，并提出“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，對刑事政策的研究“中國的刑事政策研究漸漸形成了燎原之勢，如今更是達(dá)到了巔峰狀態(tài)”，[1]孫萬懷教授指出：“就實(shí)踐而言，刑事立法和刑事司法大多以特定的形式政策為圭臬”。[2]本文著重討論在新時代背景下，針對未成年人刑事司法政策怎樣能夠達(dá)到司法供給側(cè)與需求側(cè)的平衡？是否足以預(yù)防未成年人犯罪以及讓未成年犯罪嫌疑人順利回歸？筆者認(rèn)為應(yīng)強(qiáng)化“國家親權(quán)”的職責(zé)，“若父母無法控制并訓(xùn)誡少年，則國家有必要取而代之，提供必要的保護(hù)與監(jiān)管”，[3]包括加強(qiáng)未成年人犯罪的預(yù)防，預(yù)防犯罪人重新犯罪和預(yù)防尚未犯罪的人實(shí)施犯罪。教育、感化強(qiáng)調(diào)的是如何對未成年人進(jìn)行處罰，如何進(jìn)行再教育、再感化、再挽救，以體現(xiàn)司法的“謙抑性”，這屬于犯罪事后改造層面，而非增強(qiáng)源頭治理。強(qiáng)化未成年人的犯罪預(yù)防，尤其在性侵害未成年人案件中，可能存在雙方都是未成年人的情形，對孩子、雙方家庭乃至整個社會都是“受害者”，在這里沒有“贏家”。在社會秩序受到嚴(yán)重侵害的情形下，孩子需要更多的時間去撫平創(chuàng)傷，家庭需要更多的精力去驅(qū)散這一“陰霾”，對整個社會更是一種負(fù)面評價，需要更多的“資源”去拯救孩子、撫慰心靈、恢復(fù)新型的社會關(guān)系。因而，此時追求教育、感化、挽救時空上相對滯后，同時也未對未成年人犯罪情況進(jìn)行有效區(qū)分，罪行極其嚴(yán)重和情節(jié)輕微兩者之間的巨大差異，沒有體現(xiàn)出歸責(zé)相當(dāng)?shù)脑瓌t。

（二）報應(yīng)刑觀念的強(qiáng)化

相對于英美法系和大陸法系等國家的刑法規(guī)定，我國刑法比其他國家的刑罰處罰要重，原因是多方面的，其中很重要的一個方面是我們的大多案件都進(jìn)入了司法程序，而很多國家較早規(guī)定未成年人附條件不起訴制度，很多刑事案件在訴至法院前已進(jìn)行“案件分流”或“案件過濾①案件過濾(case screening)是指具有案件過濾權(quán)力的主體，基于特定的目標(biāo)，對刑事案件進(jìn)行評估和審查后，將部分刑事案件過濾在刑事訴訟之外的職權(quán)行為。它本質(zhì)上是對案件進(jìn)行的“評估與控制”(evaluation and control)。”，[4]真正進(jìn)入審判環(huán)節(jié)的案件相對較少，大部分案件已經(jīng)在訴前程序“消化”了案件。如1923年德國未成年法院法頒布，這是德國首次在法律中規(guī)定附條件不起訴制度。從該立法文件中可以看出，附條件不起訴職能適用于未成年犯罪嫌疑人，緊接著檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大，并在1924年德國刑事訴訟法中增加規(guī)定了著名的153條，附條件不起訴制度被納入刑事訴訟法。[5]在刑事訴訟中通過案件分流或案件過濾一部分案件（如撤銷案件、不予起訴等）之后，真正進(jìn)入司法程序的較少。一方面，將不應(yīng)追訴的案件及時過濾在刑事訴訟外，減少錯誤追訴，提升司法工作的精準(zhǔn)度；另一方面，將情節(jié)輕微、社會危害不大、不需要追訴的案件，及時過濾在刑事訴訟外，降低司法成本，從而提升司法效率。

但是，我國司法實(shí)踐中，由于受傳統(tǒng)法制觀念的影響，加之在刑事實(shí)體法中沒有獨(dú)立的未成年人刑法特殊制度以及刑事訴訟程序法中未成年人刑事案件訴訟程序規(guī)定的較為原則，造成了未成年人犯罪后適用成年人的刑法規(guī)則予以從輕或減輕處罰。筆者統(tǒng)計分析了近年來J省未成年人犯罪和侵害未成年人犯罪情況，發(fā)現(xiàn)進(jìn)入司法程序的案件呈逐年增長趨勢。如2017年受理未成年人批準(zhǔn)逮捕人數(shù)為1410人、起訴1840人；2018年受理未成年人批準(zhǔn)逮捕1701人、起訴2133人，分別增長了20.1%和16%，可能個別年份受專項活動影響會有所浮動，但是總體呈上升趨勢。J省近5年審查起訴涉及侵害未成年人犯罪嫌疑人也呈上升趨勢。另據(jù)最高人民法院公布數(shù)據(jù)，2013年-2016年間，全國法院審結(jié)的猥褻兒童案件有10782起，平均每天審結(jié)猥褻兒童案件超過7起。

從近年來的立法及司法解釋的規(guī)定來看，刑事立法總體也呈“犯罪化”的趨勢，如《刑法修正案（八）》的“醉酒駕駛、惡意欠薪等入刑”，《刑法修正案（九）》的“醫(yī)鬧入刑、國家考試作弊等入刑”，盡管《刑法修正案（九）》在量刑上取消了9項罪名的死刑，但總體上犯罪的罪名和種類呈增多趨勢，一定程度上是受經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響以及社會治理趨于成熟所致。我國由于受傳統(tǒng)司法辦案理念的制約和影響，在未成年人案件中適用附條件不起訴等特別程序不多，刑法及刑事訴訟法規(guī)定的又比較原則，有的在基層司法實(shí)踐中缺乏一定的操作性，實(shí)體和程序存在不匹配的情形，后續(xù)跟蹤幫教社會支持體系較弱，有的司法辦案人員存在“原有制度不善用、新的制度規(guī)定不敢用”的情況。

刑法的根本目的是保護(hù)法益，刑法是通過損害一部分法益（適用刑罰）來保護(hù)另一部分法益的，刑罰的特征就決定了刑罰的適用必須受到限制。[6]罪刑法定原則是限制司法權(quán)力，從而保障公民的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。限制司法權(quán)力，本身也包括限制司法機(jī)關(guān)適用重刑，就未成年人犯罪而言，無論是按照法益保護(hù)理論還是比例保護(hù)原則，適用重刑特別是頂格判處刑罰都極為不合適。

（三）疊加型風(fēng)險下整合型應(yīng)急預(yù)警聯(lián)動機(jī)制缺失

未成年人案件辦理需要全社會的力量共同參與和支持，僅靠檢察機(jī)關(guān)一家“單打獨(dú)斗”難以形成未成年人犯罪的“預(yù)防網(wǎng)”。在未成年人保護(hù)中存在多頭治理，彼此職能疊加、信息孤島、溝通不暢、銜接不夠等問題，特別在性侵未成年人案件中，被害人的保護(hù)合力沒有形成易造成被害人的“二次傷害”，致使保護(hù)未成年人的制度機(jī)制落實(shí)打了折扣。

如，Y市Y區(qū)檢察院辦理了一起強(qiáng)奸案，犯罪嫌疑人劉某某、張某某涉嫌強(qiáng)奸被害人李某某（11歲），李某（6歲）（均為留守兒童），被害人李某某、李某于2017年7月22日、被害人李某于2017年7月25日先后報案至某派出所未果，7月22日監(jiān)護(hù)人帶被害人去醫(yī)院檢查，相關(guān)醫(yī)院沒有做診斷記錄①經(jīng)了解，很多醫(yī)生不愿意給性侵未成年被害人進(jìn)行身體檢查，這是一種“怪現(xiàn)象”，值得進(jìn)一步思考。。24日被害人李某再次被性侵，家屬再次報案，同日，某派出所將此案移送Y市公安局刑偵大隊偵查。該局經(jīng)審查于2017年7月25日立案偵查，同日犯罪嫌疑人被刑事拘留。

從上述案例可以看出，在性侵未成年人案件辦理過程中存在幾個嚴(yán)重問題，一是派出所沒有及時立案偵查，勘查現(xiàn)場、收集證據(jù)、采取必要的強(qiáng)制措施等，導(dǎo)致被害人再次受到性侵。二是相關(guān)醫(yī)院在檢查被害人身體發(fā)現(xiàn)異常沒有及時報案，并形成診斷記錄，未成年被害人信息強(qiáng)制通報、協(xié)同保護(hù)機(jī)制未建立，導(dǎo)致關(guān)鍵性證據(jù)材料沒有收集，延誤了重要性證據(jù)材料的收集。三是監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任缺位，如監(jiān)護(hù)人能夠履職盡責(zé)，針對未成年人的傷害一定程度上是可以避免的。

二、實(shí)證分析：性侵未成年人案件現(xiàn)狀

（一）性侵未成年人案件占侵害未成年人案件比重高

由于未成年人年齡小、自護(hù)能力弱，且不少為留守兒童，容易被犯罪人利誘和欺騙，甚至是性侵害，筆者實(shí)地調(diào)研發(fā)現(xiàn)，2014年-2018年，J省審查起訴涉及侵害未成年人犯罪嫌疑人2892人，其中起訴涉及性侵（強(qiáng)奸、猥褻、侮辱婦女）未成年人580人，占侵害未成年人總數(shù)的20%；審查起訴侵害不滿14周歲未成年人1332人，占侵害未成年人總數(shù)的46%，即在侵害未成年人案件中，不滿14周歲未成年人是被侵害的主體。其中，審查起訴涉及性侵未成年人（包含強(qiáng)奸、猥褻、侮辱婦女）461人，占不滿14周歲未成年人的34.6%，說明侵害未成年人案件中性侵案件是主要案件，占比近三成。如2018年全年，J省性侵未成年人案件數(shù)占侵害未成年人犯罪總數(shù)的28.5%，即侵害未成年人案件中性侵案件約占1/3，保護(hù)未成年人，特別是防止未成年人被性侵害刻不容緩。又如N市某區(qū)檢察院2017年以來承辦的8起侵害未成年人犯罪案件，均為強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻等性侵類犯罪，侵害未成年人案件，特別是性侵案件問題十分突出。

（二）熟人作案較多，防范意識欠缺

性侵未成年人案件中，多為親屬、鄰居、老師等熟人之間作案。根據(jù)女童保護(hù)組織統(tǒng)計，2018年公開報道的317起性侵兒童案件中，熟人作案210起，占比為66.25%，接近七成，陌生人作案87起，占比27.44%，沒有標(biāo)明關(guān)系的20起，占比6.31%，熟人作案比例高，這僅是媒體報道出來的數(shù)據(jù)。根據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計，報道出來受到性侵案件與現(xiàn)實(shí)發(fā)生案件之比約為1：7。如J省P市某區(qū)小學(xué)四年級（一班）班主任兼數(shù)學(xué)老師段某，以輔導(dǎo)作業(yè)為名在辦公室對年僅9歲的小妮實(shí)施猥褻。又如，Y市倪某趁妻子李某外出之際，采取毆打、捆綁、堵嘴、威脅等手段，多次強(qiáng)行與11歲的次女在家中發(fā)生性關(guān)系，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)提起公訴，被法院判處有期徒刑十四年。L市14周歲的甲在某村將6歲妹妹乙按在地上性侵之后，用手掐其脖子致其死亡，用紅色油布包裹，電線扎緊扔于魚塘內(nèi)，一審被法院判處無期徒刑。性侵案件多發(fā)生在熟人之間，出于熟人關(guān)系，被害人一般也會放松警惕，防范意識有所減弱。

（三）犯罪隱蔽性強(qiáng)，持續(xù)時間長

由于性侵案件多為熟人間的親密以及時間、空間等因素影響，很難讓人想到侵害未成年人，加之部分未成年人系留守兒童，家庭監(jiān)護(hù)缺位，更是無法及時發(fā)現(xiàn)侵害行為，給不法分子長期侵害未成年人提供便利。如N縣檢察院辦理的付某某性侵案中，付某某對自己的外甥女性侵時間開始于小學(xué)四年級，直到其外甥女上了中專到學(xué)校住校，時間跨度長達(dá)6年之久。犯罪隱蔽性強(qiáng)，難以被發(fā)現(xiàn)，因受到威脅，有的被害人不敢聲張報案，如阮某某系被害人繼父，在兩年多的時間里，多次在家中強(qiáng)行與未滿14周歲繼女發(fā)生性關(guān)系。

（四）以網(wǎng)絡(luò)為媒介型犯罪增多，打擊難度大

隨著網(wǎng)絡(luò)的日益普及和手機(jī)上網(wǎng)的簡單便利，針對未成年人上網(wǎng)約束規(guī)范機(jī)制尚未建立，以網(wǎng)絡(luò)為媒介或因網(wǎng)絡(luò)而起的犯罪逐年增加，且形式多樣，有的因網(wǎng)絡(luò)聊天、網(wǎng)絡(luò)游戲引發(fā)猥褻傷害，有的因“網(wǎng)戀”遭受欺騙導(dǎo)致被強(qiáng)奸，亦有不法分子以網(wǎng)絡(luò)為工具對未成年人實(shí)施猥褻等。如王某強(qiáng)奸案中，王某通過“快手”社交軟件與學(xué)生張某某認(rèn)識，后兩人見面，在明知被害人張某某未滿十四周歲的情況下，王某仍多次與張某某發(fā)生性關(guān)系。又如，帥某在網(wǎng)上發(fā)布招募11歲至16歲的童星信息，帥某誘騙女孩裸聊并錄制視頻，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)依法提起公訴，2018年帥某被法院判處有期徒刑二年。

三、路徑選擇：未成年人司法保護(hù)的制度的建立與完善

（一）堅持預(yù)防教育和打擊懲治并重

其一，刑罰的正當(dāng)化依據(jù)是報應(yīng)的正當(dāng)性和預(yù)防犯罪目的的合理性，其中的報應(yīng)是指責(zé)任報應(yīng)；犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責(zé)任的清算具有正當(dāng)性。[7]未成年人犯罪盡管具有其獨(dú)特性，特別是未成年人侵害未成年人，其社會危害性是等同的，甚至是更大，未成年人只是對行為的認(rèn)知存在不足，行為控制存在缺陷，但是其犯罪構(gòu)成的違法性上是一致的，只是有責(zé)性上“相對減弱”。犯罪人之所以實(shí)施侵害行為是在其錯誤的思想認(rèn)識支配下的選擇，是沒有達(dá)到成熟理性認(rèn)知的表現(xiàn)，從其本質(zhì)上來說是家庭、社會犯罪監(jiān)護(hù)、預(yù)防功能共同缺陷造成的結(jié)果。未成年人從呱呱墜地到成人，是家庭和社會的共同教育、共同預(yù)防矯治的結(jié)果，他們從出生那一刻起是不帶善惡、美丑、好壞，他們都需要家庭和社會的養(yǎng)育和輔助，本質(zhì)上是不會違法犯罪，也沒有能力實(shí)施犯罪，由于家庭、社會以及國家的犯罪預(yù)防和監(jiān)護(hù)職能缺失或缺位，讓未成年人沒有正確理解認(rèn)識善和惡、美與丑、罪與非罪，所以，在本質(zhì)上未成年人犯罪是社會預(yù)防功能缺失導(dǎo)致的結(jié)果。

在實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代、選擇刑事政策時，可以把預(yù)防犯罪放在第一位，而不僅僅是把針對未成年人犯罪教育、懲治放在第一位，強(qiáng)化犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防，提高未成年人自護(hù)能力和自護(hù)意識。因?yàn)榫鸵话泐A(yù)防而言，是貫穿每個人一生；就特殊預(yù)防來說，本質(zhì)上還是預(yù)防犯罪，教育是目的，也是手段。懲罰犯罪人的最終目的是預(yù)防犯罪人再次走上犯罪道路。

其二，犯罪特殊預(yù)防具有滯后性。從域外的法律規(guī)定看，如《德國刑法》第46條規(guī)定，法院在量刑時，應(yīng)考慮犯罪人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況及犯罪后的態(tài)度，尤其是為了補(bǔ)救損害所做的努力?！度毡靖恼谭ú莅浮返?8條第1項規(guī)定，適用刑罰時，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應(yīng)當(dāng)以有利于抑止犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善人生為目的。

反觀我國《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也就是裁判者按照罪刑法定的原則進(jìn)行裁決，事實(shí)上，法官在判決案件時，首先考慮懲罰犯罪人以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任與所犯的罪行相匹配，不能重罪輕判或者輕罪重判。然而在針對未成年人犯罪特殊群體時，司法理念恰恰應(yīng)是相反的，即應(yīng)當(dāng)窮盡一切手段保護(hù)未成年人，采取積極的社會治理，從源頭上進(jìn)行犯罪預(yù)防，防止未成年人再次走上犯罪道路，然后在考慮判處刑罰，進(jìn)行教育和矯治，實(shí)施犯罪的特殊預(yù)防。因此，筆者主張針對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)拓寬預(yù)防犯罪的認(rèn)識，強(qiáng)化源頭治理和預(yù)防，堅持預(yù)防與懲治相結(jié)合，教育與打擊相并重的原則，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，積極構(gòu)建多元的社會化治理體系，踐行恢復(fù)性司法理念，對情節(jié)輕微的犯罪應(yīng)予“監(jiān)外執(zhí)行”，采取綜合的社會治理；對嚴(yán)重的暴力性犯罪予以懲治，目的仍是預(yù)防未成年人再次走上犯罪道路，體現(xiàn)刑法的歸責(zé)相當(dāng)。

（二）實(shí)行性侵未成年人信息有限度公開制度

現(xiàn)代法治社會針對未成年人受害人堅持的原則是最大限度保護(hù)，打擊未成年人犯罪堅持最低限度的容忍。性侵未成年人案件信息公開問題，理論上一直存在爭議，有的認(rèn)為一旦信息公開會給侵害人和其家人造成損害，侵害人已經(jīng)受到刑罰處罰，如再次對其侵害信息公開，則不利于犯罪人回歸社會，容易形成“二次處罰”。

筆者不同意上述觀點(diǎn)。

其一，任何法律和政策的制定都是價值選擇過程。法治的選擇是社會權(quán)益的衡量，公開則更加有利于保護(hù)普通民眾的安全權(quán)、知情權(quán)，域外也有類似的法案或案例，如1994年，美國女孩梅根因遭受性侵致死，美國立刻通過“梅根法案”，法案規(guī)定：性侵案犯的個人資料將向社會公布，包括他們的姓名、照片、住址等資料。隨著司法理念的更新和司法實(shí)踐的不斷積累，10多年過后，美國為此建立了前科犯人報告制度。

“他山之石，可以攻玉”。保護(hù)未成年人的健康成長、呵護(hù)未成年人全面發(fā)展是一個國家責(zé)任。每個兒童無論其國籍、性別、膚色、智力，他們在受到性侵害時，如果監(jiān)護(hù)權(quán)缺位時，“國家親權(quán)”應(yīng)該及時補(bǔ)位，體現(xiàn)社會正義、弘揚(yáng)社會正氣，彰顯現(xiàn)代法治國家的文明進(jìn)步。盡管現(xiàn)實(shí)中司法機(jī)關(guān)會顧及公眾和輿論的影響，擔(dān)心一旦信息公開會成為輿情的“爆發(fā)地”，但是任何一次制度機(jī)制的創(chuàng)新進(jìn)步都是在突破前人未曾邁出的“第一步”而取得進(jìn)展，通過不斷地完善制度，堵塞漏洞，守護(hù)未成年人健康安全成長，才是社會共同的價值追求。英國有法諺：“遲來的正義非正義”。不能用令人惋惜的刑事案件來推動法治的進(jìn)步，這一付出的代價將是巨大的，也不符合現(xiàn)代社會文明治理道路的選擇。各地在司法實(shí)踐中已開始探索嘗試，如2016年6月浙江省慈溪市出臺《性侵未成年人犯罪人員信息公開實(shí)施辦法》、2017年12月江蘇省淮陰市出臺《關(guān)于性侵未成年人犯罪人員從業(yè)禁止及信息公開制度》。

其二，根據(jù)性侵未成年人案件熟人犯罪比率高、再犯罪率高等特點(diǎn)，有限度地公開性侵未成年犯罪人信息，有利于讓未成年人及其家人不斷警醒自己、教育自我，避免墜入“安全陷阱”。

其三，有限度地公開性侵未成年人信息符合最大限度保護(hù)未成年人的宗旨和原則。未成年人由于認(rèn)知水平、自身身體條件限制，往往容易成為犯罪嫌疑人侵害的對象，如本文前面所述，未成年人遭受性侵案件占比較高，侵害未成年人案件中近50%的比例為不滿14周歲，且性侵案件占比約為1/3。因此，有限度的公開性侵未成年犯罪嫌疑人信息，實(shí)行性犯罪人員登記及等級評估制度，讓社區(qū)、治安民警及供職單位之間共享信息，有利于最大限度地保護(hù)轄區(qū)未成年人的合法權(quán)益，逐步降低未成年人受到侵害的比例。

（三）矯正重刑主義觀念的誤區(qū)

筆者統(tǒng)計分析了J省2013年-2018年未成年人犯罪被判處無期徒刑刑罰的情況，發(fā)現(xiàn)在6年未成年人犯罪的7件無期徒刑判決中，5起因搶劫被判處無期徒刑，2起因故意殺人被判處無期徒刑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條：“未成年人犯罪只有罪行極其嚴(yán)重的，才可以使用無期徒刑，對已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑”。按照司法解釋，法官在審判案件的時候根據(jù)未成年人犯罪的案情可以選擇無期徒刑，也可以不適用無期徒刑，解釋規(guī)定的是“可以”。然而在辦理的7件案件，對法官們來說，他們堅持的是罪刑法定原則，都認(rèn)為其辦理的是最嚴(yán)重的案件，罪行極其嚴(yán)重，處罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者不同意定格判處無期徒刑的刑罰，如法官遇到的搶劫1人或殺死1人是罪行嚴(yán)重，判處無期徒刑，但是也有可能在將來的案件中，搶劫1人或殺死1人和傷害2人或者更加殘忍嚴(yán)重的手段，那么在這一案件中也是判處無期徒刑，兩者衡量，對前者來說，就顯示不出公平和公正，不利于實(shí)現(xiàn)犯罪的預(yù)防，因?yàn)榉ㄖ紊鐣非蟮膽?yīng)是相同的案件得到相同的處理，類似的案件得到類似的處理。不公正的審判，在極其個別的場合，甚至?xí)v容犯罪人繼續(xù)實(shí)施侵害，規(guī)范人們行為的刑法指引人們向惡，則為不正義的法律，應(yīng)視為“惡法”。因?yàn)榍趾θ藭J(rèn)為殺死一個是死刑，殺死兩個也是死刑，為什么不干脆多殺幾個，這與普通民眾的法治觀念格格不入，完全背離了現(xiàn)代國家的法治理念和法治精神。

法律具有指引作用，活生生的案件更能夠指引人們的行為、約束人們的行為。法治應(yīng)當(dāng)是良法之治，而不應(yīng)當(dāng)是不法之治，司法者更是如此。“如果以刑罰處罰一種較輕的危害行為卻普遍導(dǎo)致更為嚴(yán)重的危害行為發(fā)生，就意味著處罰這種行為缺乏正當(dāng)化根據(jù)”，[8]或者說司法者在裁判時適用出現(xiàn)了問題，沒有準(zhǔn)確理解法條背后的真正意圖，違背了樸素的正義觀。

在刑事審判參考案例第830號胡金亭故意殺人案中①《胡金亭故意殺人案——如何理解刑法第四十九條“以特別殘忍手段致人死亡”》，載自《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第830號?；景盖椋罕桓嫒撕鹜ふJ(rèn)為村干部黃建忠等三人分地時對其不公，遂對黃建忠等懷恨在心，預(yù)謀將黃建忠殺害，并為此準(zhǔn)備了殺人工具尖刀一把。2011年11月7日19時30分許，胡金亭得知黃建忠與其他工作人員來到村里做群眾工作，即一邊尾隨其后，一邊用臟話挑釁黃建忠，途中趁黃建忠不備之機(jī)，用事先準(zhǔn)備的尖刀朝黃建忠左側(cè)后背猛刺一刀，致其失血性休克死亡。當(dāng)晚，胡金亭主動攔下警車向公安機(jī)關(guān)投案。金華市中級人民法院一審以故意殺人罪，判處被告人胡金亭死刑；浙江省高級人民法院二審改判其無期徒刑。，如何理解和認(rèn)定《刑法》第49條“以特別殘忍手段致人死亡”？不難看出法官在裁判案件時，應(yīng)綜合整個案情，考慮犯罪的手段、行為過程以及社會公眾的法感情等，這為其他法院裁判提供指引。法官們往往會認(rèn)為其手上辦理的案件是最嚴(yán)重的，類比犯罪手段、行為以及公眾的法感情恰好相互印證，犯罪的手段是極其殘忍，所以要頂格判處刑罰。未成年人犯罪案件面臨嚴(yán)重暴力性犯罪時，作為社會公眾的一員，法官的法感情始終會受到國民輿論的影響，始終會受到社會一般公民法感情的影響，不頂格判處刑罰不足以平“民憤”，會認(rèn)為犯罪人的罪行是極其嚴(yán)重的，頂格判處未成年被告人無期徒刑。裁判者需始終秉持一種“理念”，即手中辦理的未成年人犯罪案件罪行極其嚴(yán)重永遠(yuǎn)還在“下一個”，永遠(yuǎn)還有“下一個”，還有更加嚴(yán)重的犯罪情節(jié)，用頂格的刑罰指引手中辦理的每一起案件，罪行極其嚴(yán)重的還在“將來”，還未發(fā)生。

“未來將至，將至未至”。我們把這一“理念”比作“北極星”，水手緊緊盯著北極星，不是為了抵達(dá)北極星并在那里登陸，而是要根據(jù)它來掌舵航行，穿越朗朗乾坤、如晦風(fēng)雨。[9]對未成年人犯罪案件同樣如此，頂格判處刑罰永遠(yuǎn)只是指引裁判者的“北極星”，遠(yuǎn)不會觸及，遠(yuǎn)未達(dá)到，因此，不適宜頂格判處刑罰。

（四）適度降低性侵類案證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在英美法系國家刑事案件大多采取“排除合理懷疑”的原則，在大陸法系國家傾向堅持“高度蓋然性”理論。我國刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，根據(jù)《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“證據(jù)確實(shí)、充分應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”。這是普通刑事案件證據(jù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是未成年人案件有其鮮明的特點(diǎn)，特別是性侵未成年人案件更具特殊性：

一是證據(jù)種類具有單一性特征，多是1:1的證據(jù)，證人少、物證易被犯罪人毀壞，有的更是難以取得，加之偵查機(jī)關(guān)沒有及時補(bǔ)偵，后期更是無法獲得。

二是容易對被害人造成“二次傷害”。有的偵查機(jī)關(guān)在詢問時沒有嚴(yán)格按照法定程序辦理未成年人案件，如法定代理人到場或者女性工作人員詢問等或者同步錄音錄像，造成后期起訴被動。

三是犯罪嫌疑人與被害人之間的信息嚴(yán)重不對稱。有的犯罪嫌疑人具有較強(qiáng)的反偵查意識，及時毀滅證據(jù)，被害人由于年齡、認(rèn)知等原因，對證據(jù)保存意識差，有的甚至是幼童，容易損毀關(guān)鍵性證據(jù)，采用普通刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，對性侵未成年人案件則會顯失公正，因?yàn)榇嬖谄瘘c(diǎn)的不平等。域外司法實(shí)踐同樣如此，如美國在對強(qiáng)奸未成年人案件的審判原則更傾向于有利于被害人。

因此，筆者建議在性侵未成年人案件中，針對未成年被害人的詢問采取“一站式取證”方式，嚴(yán)格執(zhí)行同步錄音錄像，固定相關(guān)證據(jù)，包括一站式詢問，一站式檢查，一站式告知權(quán)利義務(wù)等，根據(jù)未成年人心智、辨識和表述能力等，在符合未成年人正常邏輯判斷推理的情況下，結(jié)合案件時空特點(diǎn)，適度運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，“相互印證”，達(dá)到“內(nèi)心確信”即可，在證據(jù)采信上傾向于未成年受害人，把其固定下來作為一般原則，指引性侵案件的辦理，以區(qū)別于普通刑事案件。

（五）創(chuàng)新綜合司法保護(hù)機(jī)制

1.建立健全未成年人保護(hù)信息共享和強(qiáng)制報告制度

保護(hù)未成年人身心健康不受侵犯，是人類現(xiàn)代文明的底線與準(zhǔn)則。世界上簽字國最多的國際公約之一是《兒童權(quán)利公約》，公約明確兒童保護(hù)的準(zhǔn)則得到了許多國家的普遍認(rèn)同，而在這一公約中，其中最重要的一條原則就是兒童最大利益原則，這也是“國家親權(quán)”的延伸。針對性侵未成年人犯罪案件特點(diǎn)，結(jié)合區(qū)域工作實(shí)際，建議由各省檢察院牽頭聯(lián)合相關(guān)部門開展性侵未成年人信息共享和強(qiáng)制報告制度，明確規(guī)定公安、婦聯(lián)、教育、醫(yī)院等單位聯(lián)合出臺未成年人保護(hù)信息共享和強(qiáng)制報告制度，明確教育、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員，在工作中發(fā)現(xiàn)未成年人遭受或者疑似遭受強(qiáng)奸、猥褻等非正常損傷情況時，應(yīng)當(dāng)及時向公安機(jī)關(guān)報案，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過審查決定立案時，及時向檢察機(jī)關(guān)通報相關(guān)案件信息，檢察機(jī)關(guān)提前介入，引導(dǎo)偵查取證，確保性侵案件及時準(zhǔn)確辦理。

2.全面鋪開密切接觸未成年崗位入職查詢制度

近年來，各地均有未成年被害人因接受教育、培訓(xùn)等遭受侵害，特別是教師職工侵害未成年人更為突出，各地雖然已經(jīng)在探索開展建立教師入職查詢報告制度（包括公立和私立學(xué)校），但只是在局部地區(qū)探索開展，如廣東的南沙區(qū)和上海的閔行區(qū)等，現(xiàn)代社會人員流動性大以及外籍人員任教等情況，性侵未成年人的犯罪信息無法及時共享和知曉，建議加強(qiáng)頂層設(shè)計，由高檢院牽頭聯(lián)合教育、婦聯(lián)、公安等單位，整合未成年人保護(hù)資源，在頂層設(shè)計時全面鋪開，在密切接觸未成年人崗位施行入職查詢，建立一套完整、覆蓋全國的查詢信息體系，形成性侵未成年人案件查詢“一盤棋”格局。