殷書建

近幾年，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人在各種會議和講話中不斷提及，要建構(gòu)容錯糾錯機(jī)制，以鼓勵改革創(chuàng)新，寬容失敗。全國各地響應(yīng)中央號召，也相繼出臺了諸多容錯機(jī)制的政策文件①此“政策文件”泛指各地相繼出臺的容錯機(jī)制規(guī)范性文件，如《江蘇省進(jìn)一步健全容錯糾錯機(jī)制的辦法》（2018.5）、杭州市 《關(guān)于建立黨員干部改革創(chuàng)新容錯免責(zé)機(jī)制的實(shí)施辦法》（2015.12）、《青島西海岸新區(qū)干事創(chuàng)業(yè)容錯免責(zé)庸政懶政嚴(yán)肅追責(zé)暫行辦法》（2015.6）等。，部分省市還收集和推出了一批典型案例，試以典型案例為指導(dǎo)，建立容錯的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。中共江蘇省委辦公廳在2018年5月21日印發(fā)的《江蘇省進(jìn)一步健全容錯糾錯機(jī)制的辦法》中明確規(guī)定“要注重案例引領(lǐng)，定期匯編整理容錯糾錯典型案例，作出示范引導(dǎo)”。但研究部分省市推出的典型案例發(fā)現(xiàn)，有的案例并不能起到示范及指引作用。作為一種長效機(jī)制，構(gòu)建規(guī)范的容錯機(jī)制典型案例②本文研究所指行政領(lǐng)域的容錯機(jī)制典型案例。推出機(jī)制無疑具有現(xiàn)實(shí)意義。

目前，理論界對容錯機(jī)制的研究基本是從以下四個方面進(jìn)行展開：其一，探討其存在的必要性、法理意蘊(yùn)、制度機(jī)理、功能價(jià)值①參見：魯生.“革新失敗免責(zé)”條款是否可以有［J］.檢察風(fēng)云，2011，（5）；胡杰.容錯糾錯機(jī)制的法理意蘊(yùn)［J］.法學(xué)，2017，（3）；劉雅靜.容錯糾錯機(jī)制：概念厘定、價(jià)值意蘊(yùn)與實(shí)踐路徑［J］.知行銅仁，2017，（2）；成為杰，馬曉黎.干部容錯：制度機(jī)理、掣肘因素與優(yōu)化路徑［J］.國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2018，（3）；石學(xué)鋒.容錯免責(zé)機(jī)制的功能定位與路徑建構(gòu)——以規(guī)制“為官不為”問題為視角［J］.中共天津市委黨校學(xué)報(bào)，2018，（5）；李振英.新時代容錯機(jī)制的功能價(jià)值、實(shí)踐困境與優(yōu)化路徑［J］.領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)，2018，（11）。；其二，針對其掣肘因素或?qū)嵺`困境探討其優(yōu)化路徑②參見：成為杰，馬曉黎.干部容錯：制度機(jī)理、掣肘因素與優(yōu)化路徑［J］.國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2018，（3）；李振英.新時代容錯機(jī)制的功能價(jià)值、實(shí)踐困境與優(yōu)化路徑［J］.領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)，2018，（11）；段斌.法治視野下構(gòu)建容錯糾錯機(jī)制的思考［J］.長春師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2018，（1）。；其三，以政策文本分析為視角談容錯機(jī)制的建構(gòu)與完善③參見：李蕊.容錯機(jī)制的建構(gòu)及完善：基于政策文本的分析［J］.社會主義研究，2017，（2）；鄧銳，儲著斌.新時期我國領(lǐng)導(dǎo)干部容錯免責(zé)政策文本分析和機(jī)制構(gòu)建［J］.領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)，2018，（2）；王炳權(quán).各地容錯糾錯機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)與不足［J］.人民論壇，2017，（9）；呂紅娟.各地怎樣構(gòu)建容錯糾錯機(jī)制［J］.中國黨政干部論壇，2016，（8）。；其四，針對容錯機(jī)制本身談其建構(gòu)與優(yōu)化④參見：薛瑞漢.建立健全干部改革創(chuàng)新工作中的容錯糾錯機(jī)制［J］.中州學(xué)刊，2017，（2）；蔡利民.建立容錯糾錯機(jī)制應(yīng)突出四個重點(diǎn)［J］.領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)，2017，（12）；霍偉樺.全面從嚴(yán)治黨背景下容錯機(jī)制構(gòu)建的現(xiàn)狀、問題與展望［J］.理論與現(xiàn)代化，2018，（4）；劉明定.構(gòu)建容錯機(jī)制的邏輯悖論與破解之策［J］.領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)，2016，（12）。。作為一種社會問題，鮮見借助實(shí)證分析方法，從各地典型案例入手進(jìn)行研究的文章。本文試以部分省市推出的典型案例為研究對象，采用實(shí)證分析的方法進(jìn)行梳理和歸納，分析存在的問題，進(jìn)而提出構(gòu)建容錯機(jī)制典型案例推出機(jī)制的具體建議。

一、容錯機(jī)制典型案例的功能

“案例是活的法律，是法律觀念、法律理論、法律條文在法律實(shí)踐中的交集、融匯、闡釋與應(yīng)用的結(jié)晶，案例史也是司法人員經(jīng)驗(yàn)的積累傳承史，發(fā)揮案例的作用是各國的普遍做法，在我國也有深厚的歷史和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，建立一種制度化的案例作用機(jī)制是我國當(dāng)前司法實(shí)踐所需要的?！保?］案例作用機(jī)制在我國當(dāng)前司法實(shí)踐中的作用毋庸置疑，但其非司法實(shí)踐所專屬，作為連接“法”與社會實(shí)踐的橋梁，當(dāng)應(yīng)普遍適用于“法”實(shí)施領(lǐng)域。容錯機(jī)制的實(shí)施即將國家及地方政策文件實(shí)施于特定容錯案件，亦需案例作用機(jī)制的發(fā)揮。當(dāng)前，中央僅對容錯機(jī)制進(jìn)行了政策性提及，尚未就容錯機(jī)制出臺具有較強(qiáng)操作性的相關(guān)規(guī)定，多數(shù)地方雖然制定有自己的政策文件，但規(guī)定過于抽象，且邊界不清、標(biāo)準(zhǔn)各異，典型案例推出機(jī)制恰恰可以在具體容錯實(shí)踐中為政策文件補(bǔ)位，發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

（一）基礎(chǔ)功能：“準(zhǔn)指導(dǎo)”與政策漏洞彌補(bǔ)

“案例指導(dǎo)制度本質(zhì)上是以案例為基礎(chǔ)構(gòu)建法律適用的規(guī)則，而其運(yùn)作機(jī)制在于賦予特定案例以明確的規(guī)則約束力的基礎(chǔ)上，通過案例的比附，將類似規(guī)則適用于相同和類似案件的處理。”［2］容錯機(jī)制典型案例雖不及司法領(lǐng)域指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意義，但其“典型性”應(yīng)具有一般案例所不具備的“準(zhǔn)指導(dǎo)”價(jià)值。當(dāng)前，改革創(chuàng)新大潮風(fēng)起云涌，各地容錯實(shí)踐也必將呈現(xiàn)紛繁復(fù)雜的態(tài)勢，具有先成性與穩(wěn)定性，性質(zhì)為“法”的政策文件將疲于應(yīng)對，作為各地實(shí)際發(fā)生的容錯案例中的代表，典型案例能夠克服現(xiàn)有政策文件的抽象性與滯后性，在特定容錯實(shí)踐中充分扮演政策文件的補(bǔ)位角色，彌補(bǔ)政策文件可能存在的漏洞及邊界不清等問題，進(jìn)而形成政策文件與典型案例雙管齊下的容錯機(jī)制規(guī)范適用路徑。

（二）法治功能：規(guī)則創(chuàng)制與法治統(tǒng)一

“用法律現(xiàn)實(shí)主義者的話來講，寫在白紙上的法律條文還不是真正的法律，因?yàn)樗€沒有被適用在具體的案件之中。而只有法律條文在案件中轉(zhuǎn)化為對案件的處理結(jié)果或裁判規(guī)則之后，才出現(xiàn)了真正的法律。中國的學(xué)者則稱案例為‘活動著的法典’，是法治的細(xì)胞?！保?］容錯機(jī)制典型案例作為容錯機(jī)制政策文件適用具體實(shí)踐的表現(xiàn)形式，通過依法履行公職的人員主動申請或容錯機(jī)關(guān)①在各地政策文件中，受理容錯申請并實(shí)施的機(jī)關(guān)名稱及組成或不明確，或各不相同，如江蘇省是“問責(zé)機(jī)關(guān)”、山東省是“相關(guān)執(zhí)紀(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)”、杭州市是“紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)與組織人事部門”、十堰經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)是“容錯免責(zé)裁定委員會”，為表述統(tǒng)一，本文統(tǒng)稱為“容錯機(jī)關(guān)”。的主動適用，將抽象的容錯機(jī)制政策性規(guī)定運(yùn)用于具體容錯實(shí)踐，具有“動態(tài)法典”的性質(zhì)。這一過程中，其具有并發(fā)揮了創(chuàng)制容錯機(jī)制一般性適用規(guī)則的功能，該規(guī)則比政策文件更具體，更具示范性與操作性。具有示范性的典型案例轉(zhuǎn)而被其他類案所參照比用，如此循環(huán)往復(fù)，各地逐漸形成容錯機(jī)制相對統(tǒng)一的運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)則，更加規(guī)范的操作指引，形式上亦可達(dá)到相對公平的適用效果，最終實(shí)現(xiàn)法治統(tǒng)一。

（三）社會功能：增強(qiáng)制度理解，體驗(yàn)制度“福利”

“容錯糾錯機(jī)制意味著對決策失誤以及由此而產(chǎn)生的錯誤結(jié)果的包容，它的實(shí)踐側(cè)重于從包容性民主的層面對權(quán)力的運(yùn)行予以合理審視，并依此界定權(quán)力運(yùn)行中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)、失誤甚至錯誤。”［4］作為一種管理舉措，容錯機(jī)制在追求管理功能實(shí)現(xiàn)的同時，更重要的是凸顯社會效果，也即人民群眾尤其是依法履行公職的人員對容錯機(jī)制富含包容理念的滿足感與體驗(yàn)感，政策文件規(guī)定抽象、標(biāo)準(zhǔn)不一、界限模糊，從形式到內(nèi)容都難以使其獲得切身的體驗(yàn)。相較之，案例將抽象的政策文件具體化，“構(gòu)架起裁判規(guī)則與所依據(jù)（解釋）的法律規(guī)范之間的橋梁，具有法律解釋的作用”［5］，加之容錯機(jī)制典型案例以實(shí)際案例事實(shí)為基礎(chǔ)，充分運(yùn)用容錯機(jī)制政策性規(guī)定及其程序，在拉近政策性規(guī)定與容錯實(shí)踐距離的同時，增強(qiáng)容錯機(jī)制適用對象對容錯機(jī)制制度意旨的理解，在特定的典型案例事實(shí)及容錯規(guī)則對其產(chǎn)生潛移默化的影響和導(dǎo)向下，切實(shí)體驗(yàn)容錯機(jī)制帶來的“福利”。

二、容錯機(jī)制典型案例分析

近兩年，部分省市重視容錯機(jī)制案例收集整理工作，推出了一批典型案例，以助力容錯機(jī)制的規(guī)范適用。通過網(wǎng)絡(luò)檢索等方式，截至行文時，共查找到了7個?。ㄗ灾螀^(qū)）對外已公布的20 個典型案例，分別來自江蘇?。? 個）①為行文方便，所有典型案例均簡化表述（下同），4起案例分別是泰興市某鄉(xiāng)某村違規(guī)借款案、溧陽市某鎮(zhèn)某村購買中草藥苗及設(shè)備未招標(biāo)案、常州市某區(qū)某鎮(zhèn)某村攤位棚因手續(xù)缺失成違章建筑案、鎮(zhèn)江市某市某村砍伐部分本村外包林木案。需要說明的是，該省宿遷市宿城區(qū)于2018年5月28日印發(fā)的“適用‘擔(dān)當(dāng)作為容錯減責(zé)免責(zé)’十大典型案例”，僅有新聞報(bào)道，具體案例內(nèi)容未有對外公布，故未列及。、云南?。? 個）②1起案例是西雙版納州某縣工程未批先建及未招標(biāo)案。、陜西省（5 個）③5起案例分別是安康市某縣幼兒園維修工程未按要求組織競爭性談判案、安康市某縣某鎮(zhèn)搬遷群眾自籌資金未上交縣財(cái)政專戶案、安康市某縣某鎮(zhèn)駕公車送傷者至醫(yī)院案、咸陽市某市重大項(xiàng)目缺少批復(fù)文件案、咸陽市某市工程建設(shè)未獲批復(fù)案。、廣西壯族自治區(qū)（4個）④4起案例分別是崇左市某縣審核發(fā)票不嚴(yán)案（關(guān)于該縣公布典型案例的新聞報(bào)道中記載其公布數(shù)量為12起，具體內(nèi)容可查的僅1起）、賓陽縣某鎮(zhèn)拆遷戶重復(fù)領(lǐng)取拆遷補(bǔ)償款案、賓陽縣某局與上訪代表飲酒案、賓陽縣某辦差旅費(fèi)報(bào)銷虛報(bào)冒領(lǐng)案。、吉林?。? 個）⑤4起案例分別是松原市某社違規(guī)發(fā)放補(bǔ)貼案、松原市某市某村違反專項(xiàng)資金使用規(guī)定案、松原市某縣某鄉(xiāng)駕駛員帶薪離崗重復(fù)領(lǐng)取工資案、松原市某縣某鎮(zhèn)泥草房資金多報(bào)重復(fù)領(lǐng)取案。、寧夏回族自治區(qū)（1 個）⑥1起案例是銀川市某縣違規(guī)安排社區(qū)公崗人員到獨(dú)立經(jīng)營的物業(yè)服務(wù)隊(duì)工作案。、湖南?。? 個）⑦1起案例是衡南縣某鎮(zhèn)聯(lián)合執(zhí)法程序不到位案。。 以此為對象，經(jīng)過分析，各地典型案例存在如下問題：

（一）適用范圍：缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

1.改革創(chuàng)新工作與普通工作相混淆。容錯機(jī)制的目的在于激勵新時代新?lián)?dāng)新作為，結(jié)合“三個區(qū)分”原則，容錯機(jī)制的適用范圍應(yīng)為改革創(chuàng)新工作。反觀已推出的典型案例，多起案例的免責(zé)情形并非改革創(chuàng)新工作，而僅為一般性日常工作。如安康市某縣某鎮(zhèn)搬遷群眾自籌資金未上交縣財(cái)政專戶案、崇左市某縣審核發(fā)票不嚴(yán)案、松原市某市某村違反專項(xiàng)資金使用規(guī)定案、衡南縣某鎮(zhèn)聯(lián)合執(zhí)法程序不到位案、松原市某縣某鎮(zhèn)泥草房資金多報(bào)重復(fù)領(lǐng)取案、賓陽縣某辦差旅費(fèi)報(bào)銷虛報(bào)冒領(lǐng)案。該6起案例明顯屬于普通、日常性的工作，不屬于改革創(chuàng)新中的探索性先行先試，亦不屬于為推動發(fā)展的無意過失，準(zhǔn)確來說，應(yīng)該屬于工作失職。避災(zāi)扶貧搬遷群眾自籌資金應(yīng)上縣交財(cái)政專戶、發(fā)票的審核程序及標(biāo)準(zhǔn)、專項(xiàng)資金使用規(guī)定、聯(lián)合執(zhí)法程序、農(nóng)村泥草房改造項(xiàng)目驗(yàn)收、差旅費(fèi)報(bào)銷規(guī)定本應(yīng)是特定國家工作人員的職內(nèi)“常識”，如此工作失職后卻適用容錯機(jī)制，且作為典型案例予以示范，應(yīng)為不妥。

2.“錯”的必要性有待商榷。按照《關(guān)于進(jìn)一步激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為的意見》（以下簡稱《意見》），“錯”可分為在推進(jìn)改革創(chuàng)新中因缺乏經(jīng)驗(yàn)、先行先試，尚無明確限制的探索性試驗(yàn)中的失誤錯誤，以及為推動發(fā)展的無意過失。換言之，明顯違法應(yīng)為缺乏經(jīng)驗(yàn)、先行先試或尚無明確限制的探索性試驗(yàn)所致，過失也僅為客觀不能的過失。在已公布的典型案例中，15起屬于故意違反相關(guān)規(guī)定，占比75%，如泰興市某鄉(xiāng)某村違規(guī)借款案、溧陽市某鎮(zhèn)某村購買中草藥苗及設(shè)備未招標(biāo)案、咸陽市某市重大項(xiàng)目缺少批復(fù)文件案等，其中除了安康市某縣某鎮(zhèn)駕公車送傷者至醫(yī)院案外，均為不必要的違法，并非迫于無奈，而是為了各種目的不惜違反相關(guān)規(guī)定。5起屬于主觀過失，如溧陽市某鎮(zhèn)某村購買中草藥苗及設(shè)備未招標(biāo)案、崇左市某縣審核發(fā)票不嚴(yán)案、賓陽縣某鎮(zhèn)拆遷戶重復(fù)領(lǐng)取拆遷補(bǔ)償款案、賓陽縣某辦差旅費(fèi)報(bào)銷虛報(bào)冒領(lǐng)案、松原市某縣某鎮(zhèn)泥草房資金多報(bào)重復(fù)領(lǐng)取案等，其中除溧陽市某鎮(zhèn)某村購買中草藥苗及設(shè)備未招標(biāo)案外，其他各案并非客觀不能的失誤，存在避免的空間。

（二）適用對象：身份混亂且與政策文件相沖突

1.身份混亂?！兑庖姟分忻鞔_“干部”是容錯機(jī)制的適用主體?！案刹俊钡膬?nèi)涵在我國沒有明文規(guī)定，參照《干部人事檔案工作條例》①參見：《干部人事檔案工作條例》第六條規(guī)定。及《干部選拔任用工作監(jiān)督檢查和責(zé)任追究辦法》②參見：《干部選拔任用工作監(jiān)督檢查和責(zé)任追究辦法》第五條規(guī)定。，“干部”身份的認(rèn)定在于兩部分：其一，所屬單位應(yīng)為國家黨政、人大各級機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位及群團(tuán)組織；其二，從事領(lǐng)導(dǎo)工作、管理工作或?qū)I(yè)技術(shù)工作。

反觀各典型案例，從主體作用來看，20起典型案例中18起所涉主體是具有領(lǐng)導(dǎo)作用的公職人員，其余2起（松原市某市某村違反專項(xiàng)資金使用規(guī)定案所涉鎮(zhèn)扶貧辦工作人員以及崇左市某縣審核發(fā)票不嚴(yán)案所涉工作人員）僅從事一般性的工作，不具有領(lǐng)導(dǎo)作用。從主體所屬單位性質(zhì)來看，15起案例所涉主體所屬單位為國家機(jī)關(guān)或國有企事業(yè)單位，其余5起為基層自治組織（村委會、社區(qū)），嚴(yán)格意義上講，該5起案例中的人員無論是否擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)或管理工作，均不能被認(rèn)定為“干部”。當(dāng)然，容錯機(jī)制的設(shè)置初衷是為了激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為，基層尤其是村委會、居委會的公職人員，在新時代深化改革中發(fā)揮著不可替代的作用，理應(yīng)納入容錯機(jī)制適用對象范圍。另結(jié)合《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）以及《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》（以下簡稱《政務(wù)處分法》），容錯機(jī)制的適用對象應(yīng)為依法履行公職的人員更為適宜。

2.案例與政策文件沖突?？v向?qū)Ρ葋砜矗鞯氐牡湫桶咐m用對象與其政策文件規(guī)定的適用對象存在沖突，如《陜西省黨政干部容錯糾錯辦法（試行）》和《安康市黨政干部容錯糾錯實(shí)施細(xì)則（試行）》明確適用對象是黨政干部，而安康市公布的某縣幼兒園維修工程未按要求組織競爭性談判案所涉某縣幼兒園園長就不屬于黨政干部；再如松原市委《關(guān)于建立容錯糾錯機(jī)制激勵干部改革創(chuàng)新干事創(chuàng)業(yè)的實(shí)施意見（試行）》明確適用對象是干部，而松原市某市某村違反專項(xiàng)資金使用規(guī)定案所涉鎮(zhèn)扶貧辦工作人員等是否為干部仍存有爭議。

（三）適用條件：主觀性過強(qiáng)，說理簡單

何種條件才能達(dá)到容錯的標(biāo)準(zhǔn)，減責(zé)抑或是免責(zé)，是容錯機(jī)制適用過程中的核心和關(guān)鍵，而這也體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義的基本要求。分析后發(fā)現(xiàn)，各地典型案例在具體適用免責(zé)減責(zé)條件時，并未嚴(yán)格基于現(xiàn)有問責(zé)法律法規(guī)及相關(guān)容錯機(jī)制政策文件精神對特定案例中涉案人犯 “錯”時的主觀意圖及工作狀態(tài)、犯“錯”后的主觀表現(xiàn)及造成的危害后果等展開考察，說理部分存在主觀性過強(qiáng)，說理牽強(qiáng)、簡單等問題，難以起到典型案例應(yīng)有的示范指引作用。

1.主觀性過強(qiáng)。對涉案人進(jìn)行容錯時，理應(yīng)以事實(shí)為根據(jù)，以已有的政策文件為準(zhǔn)繩，準(zhǔn)確適用并免責(zé)減責(zé)。然縱覽各地典型案例，在對涉案人進(jìn)行免責(zé)減責(zé)時，部分典型案例未有明確法律法規(guī)依據(jù)，且說理主觀性過強(qiáng)。如賓陽縣某局與上訪代表飲酒案中，容錯機(jī)關(guān)認(rèn)為“初衷是為了解決重大信訪事件，避免聚集群眾情緒激化和影響黨政機(jī)關(guān)辦公秩序，屬于特殊情況下的靈活工作方式，且沒有公款消費(fèi)和個人牟取私利情節(jié)”；賓陽縣某辦差旅費(fèi)報(bào)銷虛報(bào)冒領(lǐng)案中，容錯機(jī)關(guān)認(rèn)為“作為時任縣某辦領(lǐng)導(dǎo)，積極履職、努力工作，與縣某辦同志長期以來奮戰(zhàn)在脫貧攻堅(jiān)一線，助力賓陽縣在2017年自治區(qū)對全區(qū)105個有脫貧開發(fā)工作任務(wù)的縣（市、區(qū)）黨委和政府扶貧開發(fā)工作成效考核中榮獲非貧困縣考核一等獎、2017年南寧市組織的第三方評估工作中獲得全市第一名的成績”；銀川市某縣違規(guī)安排社區(qū)公崗人員到獨(dú)立經(jīng)營的物業(yè)服務(wù)隊(duì)工作案中，容錯機(jī)關(guān)認(rèn)為“其在擔(dān)任望遠(yuǎn)社區(qū)黨支部書記、主任期間，工作認(rèn)真，踏實(shí)肯干，較好地完成鎮(zhèn)黨委、鎮(zhèn)政府交辦的各項(xiàng)工作任務(wù)，積極主動化解轄區(qū)內(nèi)群眾的各類矛盾糾紛。望遠(yuǎn)社區(qū)先后被評為銀川市科普示范社區(qū)、銀川市民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步創(chuàng)建活動示范社區(qū)，被永寧縣委、縣政府評為2016年度政法綜治工作先進(jìn)集體。其2013年被永寧縣委評為優(yōu)秀共產(chǎn)黨員，2017年被望遠(yuǎn)鎮(zhèn)黨委評為優(yōu)秀黨支部書記?？紤]到其一貫表現(xiàn)，以及鎮(zhèn)黨委的意見”；衡南縣某鎮(zhèn)聯(lián)合執(zhí)法程序不到位案中，容錯機(jī)關(guān)認(rèn)為“某鎮(zhèn)黨員干部和群眾普遍反映其一貫表現(xiàn)優(yōu)秀，工作勤勤懇懇、兢兢業(yè)業(yè)，在重大事項(xiàng)、重點(diǎn)工作中敢于攻堅(jiān)克難，擔(dān)當(dāng)作為。鑒于某鎮(zhèn)非洲豬瘟特殊時期的聯(lián)合執(zhí)法是縣、鎮(zhèn)兩級政府行為，及本人能主動認(rèn)錯”等。特定容錯案件所涉失誤、錯誤的發(fā)生原因、造成結(jié)果的嚴(yán)重程度以及涉案人的主觀意圖、事后的主觀表現(xiàn)等才是判定應(yīng)否容錯的標(biāo)準(zhǔn)，而非涉案人工作量大小、分內(nèi)工作常識是否缺乏、以往工作表現(xiàn)好壞等，容錯機(jī)關(guān)單方將其作為主要說理，難免過于主觀。

2.案例說理簡單。在各地典型案例對涉案人進(jìn)行免責(zé)減責(zé)的說理中，不僅存在主觀性過強(qiáng)的問題，還存在說理簡單、稍顯牽強(qiáng)的問題。如崇左市某縣審核發(fā)票不嚴(yán)案中，容錯機(jī)關(guān)認(rèn)為“全鎮(zhèn)資金審核工作量大，偶有錯漏可以諒解，且失職造成的影響不大”；松原市某縣某鄉(xiāng)駕駛員帶薪離崗重復(fù)領(lǐng)取工資案中，容錯機(jī)關(guān)認(rèn)為“鑒于該決定是為了援疆工作考慮，且問題發(fā)生后能夠認(rèn)真悔錯并主動挽回?fù)p失”；松原市某縣某鎮(zhèn)泥草房資金多報(bào)重復(fù)領(lǐng)取案中，容錯機(jī)關(guān)認(rèn)為“鑒于非主觀故意，且能夠主動承認(rèn)錯誤、挽回?fù)p失，并在當(dāng)年全縣泥草房改造工作中表現(xiàn)良好”等。涉案人適用容錯機(jī)制進(jìn)行免責(zé)減責(zé)，本就是國家對其寬容之所為，容錯機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)把握具體案情，且具有充足理由。

（四）適用程序：未有詳示且不統(tǒng)一

作為重要的法治原則，正當(dāng)程序具有防止權(quán)力濫用，遏制腐敗以及保障人權(quán)的功能。作為特定情形下免除或減輕特定人員責(zé)任的機(jī)制，容錯機(jī)制的程序當(dāng)須細(xì)致規(guī)范。然而，各地典型案例中，多數(shù)案例并未明確特定案件中具體的容錯程序，或許是考慮到典型案例篇幅等原因，只是對最終作出決定的機(jī)關(guān)及責(zé)任形式予以公示。如溧陽市某鎮(zhèn)某村購買中草藥苗及設(shè)備未招標(biāo)案，僅涉及作出決定的機(jī)關(guān)鎮(zhèn)紀(jì)委，沒有程序的詳細(xì)介紹；安康市某縣幼兒園維修工程未按要求組織競爭性談判案，僅涉及“經(jīng)縣紀(jì)委常委會會議研究”；松原市某社違規(guī)發(fā)放補(bǔ)貼案，僅涉及“經(jīng)松原市紀(jì)委監(jiān)委集體研究”等。典型案例的意義在于以案釋法、以案釋紀(jì)，容錯程序的啟動以及實(shí)施過程亦應(yīng)在公示范圍之內(nèi)，如此才可起到典型案例的示范作用。

另外，即便稍加具體了容錯程序，橫向?qū)Ρ绕淙蒎e程序的具體適用，彼此也存在不一致的情況。其一，在決定的作出方面，同樣是村書記作為涉案人，但最后作出決定的機(jī)關(guān)卻不同，如泰興市某鄉(xiāng)某村違規(guī)借款案中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)紀(jì)委約談后由泰興市紀(jì)委作出決定；鎮(zhèn)江市某市某村砍伐部分本村外包林木案中，經(jīng)區(qū)黨工委研究，報(bào)經(jīng)市紀(jì)委批準(zhǔn)作出決定；而常州市某區(qū)某鎮(zhèn)某村攤位棚因手續(xù)缺失成違章建筑案中，則由鎮(zhèn)紀(jì)委作出了批評教育的決定。其二，在決定的監(jiān)督確認(rèn)方面，西雙版納州某縣工程未批先建及未招標(biāo)案中，對于干部未批先建及未招標(biāo)行為的容錯免責(zé)程序，先經(jīng)州紀(jì)委常委會議、州監(jiān)委委員會議研究，后報(bào)州委同意作出決定；而諸如安康市某縣幼兒園維修工程未按要求組織競爭性談判等案中，最后決定則由縣紀(jì)委常委會會議研究作出，并未報(bào)縣委同意。

（五）實(shí)施效果：不能與機(jī)制建立初衷相吻合

通過網(wǎng)絡(luò)檢索，截止到行文時僅查閱到各省市對外公布的20個典型案例，分布在7個省份。反觀近幾年各地陸續(xù)出臺的容錯機(jī)制相關(guān)政策文件，典型案例的數(shù)量及分布情況遠(yuǎn)不能與其相匹配。容錯機(jī)制的建立，旨在激勵新時代新?lián)?dāng)新作為，為敢于干事創(chuàng)業(yè)擔(dān)當(dāng)作為依法履行公職的人員撐腰鼓勁，其具有的可操作性大小將直接影響容錯機(jī)制建立初衷的實(shí)現(xiàn)。典型案例對于彌補(bǔ)政策邊界不清以及可操作性差等問題具有不可替代的作用。典型案例的數(shù)量較少、分布極其不均的現(xiàn)狀，一方面是各地尚未總結(jié)所致，但折射更多的是，各地容錯的案例本來就少，政策文本雖然已經(jīng)制定公布，但其可操作性較差，欲改革創(chuàng)新?lián)?dāng)作為者雖然知悉該政策的存在，但卻對其實(shí)施程序知之甚少，地方紀(jì)委監(jiān)察部門作為實(shí)施機(jī)關(guān)，亦難以把握“錯”的邊界及量“錯”幅度。

三、容錯機(jī)制典型案例推出機(jī)制

一款產(chǎn)品如果想要保持長期穩(wěn)定的盈利，其原材料的采集、加工制作以及使用說明均需規(guī)范設(shè)置。容錯機(jī)制典型案例也亟須在供需、收集、書寫以及參照四個方面構(gòu)建一套系統(tǒng)、規(guī)范、長效的推出機(jī)制。

（一）供需機(jī)制：頂層具體設(shè)計(jì)，基層加快探索

前文已述，容錯機(jī)制典型案例的數(shù)量本身不多，且各地分布極其不均，僅有少數(shù)地方推出了典型案例。各地政策文本的可操作性差以至于適用容錯機(jī)制的案件申請數(shù)量本身就少甚至“零申請”是重要原因。因此，為提高各地政策文件的可操作性，以盡快形成一批示范性典型案例，需要中央層面進(jìn)一步出臺具有較強(qiáng)操作性的政策文件與國家層面的典型案例，也需要基層地方盡快建立或修訂地方性容錯機(jī)制政策文件，加快容錯機(jī)制實(shí)施經(jīng)驗(yàn)的探索與總結(jié)。

從中央層面來看，近幾年多地響應(yīng)中央號召相繼出臺的與容錯機(jī)制相關(guān)的政策文件覆蓋省、市、縣（區(qū)）、街道辦四級，有專門規(guī)范容錯免責(zé)的，也有以促進(jìn)開放及改革創(chuàng)新為主題的，還有綜合性的激勵干部干事創(chuàng)業(yè)擔(dān)當(dāng)作為的。中央紀(jì)委國家監(jiān)委應(yīng)廣泛總結(jié)并吸納其中具有共性兼具價(jià)值的內(nèi)容，并考慮到我國的相關(guān)問責(zé)法律法規(guī)及政策性文件，如《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱《黨紀(jì)處分條例》）、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》（以下簡稱《公務(wù)員處分條例》）、《監(jiān)察法》、《政務(wù)處分法》、《重大行政決策程序暫行條例》（以下簡稱 《行政決策暫行條例》）、《中華人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱《公務(wù)員法》）、《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）、《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）以及刑事法律中對國家工作人員失職瀆職行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等，制定一套對地方具有參考指導(dǎo)意義，兼具可操作性的規(guī)范性文件。另外，既然是國家層面，還應(yīng)當(dāng)考慮到全國統(tǒng)一性，以及兼顧地方差異性，況且基于各地具體情況而生的容錯案例注定會形形色色，國家層面在規(guī)范容錯機(jī)制適用范圍、適用對象、適用程序保持統(tǒng)一性的同時，也應(yīng)在適用條件及結(jié)果認(rèn)定方面給予地方一定的自由規(guī)范權(quán)力與裁量空間。比如在規(guī)范適用條件時，國家層面可規(guī)定應(yīng)當(dāng)容錯及禁止性容錯條件及情形，不限量列舉可以容錯的系列情形；在規(guī)范結(jié)果認(rèn)定時，可規(guī)定從輕、減輕以及免除不同責(zé)任形態(tài)下的各種情形等，以備各地參考選用。

另外，為強(qiáng)化典型案例示范指引價(jià)值及參照效力，還需建立典型案例逐級備案機(jī)制，對于各地公布的典型案例，由中央紀(jì)委國家監(jiān)委在遴選、分類后形成典型案例庫，適時公布國家層面的典型案例。事實(shí)上，我國司法領(lǐng)域也有國家層面在特定領(lǐng)域適時公布典型案例的習(xí)慣，“典型案例介于指導(dǎo)性案例與一般性案例之間，它具備典型意義因而與一般性案例有所不同，同時其又尚未正式上升到指導(dǎo)性案例的高度而暫居中間位置，在相對低下的效力位階、相對局限的專業(yè)案件領(lǐng)域發(fā)揮著‘準(zhǔn)指導(dǎo)’的參考作用”。［6］在遴選地方上報(bào)的案例時，對于明顯違背容錯機(jī)制政策規(guī)定的地方典型案例，應(yīng)及時指出，要求地方刪除或予以修正，使得典型案例有序合法公布。為增加案例數(shù)量，可參考司法領(lǐng)域指導(dǎo)性案例，建立案例“多元遴選機(jī)制”［7］，即不僅容錯機(jī)關(guān)可以通過不同的渠道推薦案例，“系統(tǒng)外部人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者等社會各界人士都可推薦”。［8］

從地方層面來看，應(yīng)及時比對中央層面制定的容錯機(jī)制規(guī)范性文件，已有政策文件的應(yīng)進(jìn)行優(yōu)化修訂，未有的應(yīng)盡快建立。如此，在全國性規(guī)范性文件的指引下，保持容錯機(jī)制適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。同時，加大政策文件的推廣宣傳力度，增強(qiáng)敢于改革創(chuàng)新?lián)?dāng)作為的依法履行公職的人員適用容錯機(jī)制的意識，實(shí)行涉案人主動申請及問責(zé)機(jī)關(guān)辦案過程中主動適用兩種啟動機(jī)制，在不冒失不激進(jìn)的前提下，加快容錯機(jī)制案例探索，尤其是以縣級以上涉案人為對象的案例，為形成一批典型案例提供基礎(chǔ)。另外，在搜集樣本案例過程中僅查閱到7個省份的典型案例，但通過新聞報(bào)道等還發(fā)現(xiàn)有其他省份也存在容錯案例，可并未檢索到其推出典型案例，因此，這些省份也應(yīng)及時整理總結(jié)已有案例，盡快公布典型案例。

（二）收集機(jī)制：實(shí)質(zhì)要素合規(guī)適法，形式覆蓋不限層級區(qū)域

典型案例的示范、指引與參考價(jià)值，仰賴于案例實(shí)質(zhì)要素的合規(guī)適法，亦需案例覆蓋層面的廣泛性與代表性。典型案例的規(guī)范適法是其示范與指引價(jià)值存在的基礎(chǔ)與前提，有助于典型案例權(quán)威性的樹立。典型案例的層級范圍過窄、所屬區(qū)域過于單一，將難以體現(xiàn)其典型性與代表性，亦影響其指引性與示范性的發(fā)揮。

從實(shí)質(zhì)要素層面上看，考慮到容錯機(jī)制適用的前提是涉案人的行為被依法問責(zé)，在收集典型案例時，應(yīng)以合規(guī)適法為標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格甄選，即待選容錯機(jī)制實(shí)踐案例中的適用范圍、適用對象、適用條件等方面應(yīng)與現(xiàn)有的相關(guān)問責(zé)法律法規(guī)及中央辦公廳印發(fā)的《意見》等規(guī)范與精神相吻合。具體分述如下：

適用范圍，應(yīng)限于改革創(chuàng)新。從容錯機(jī)制設(shè)立初衷來看，2006年3月發(fā)布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》是國內(nèi)第一部以規(guī)范創(chuàng)新活動為主題的地方性法規(guī)，其第41條規(guī)定：“改革創(chuàng)新工作未達(dá)到預(yù)期效果，但同時符合以下情形的，可以免于追究有關(guān)人員的責(zé)任：……”該條款可以稱之為容錯機(jī)制的萌芽，其立法之意非常明確，即打消勇于擔(dān)當(dāng)作為干事創(chuàng)業(yè)又憂于個人風(fēng)險(xiǎn)的顧慮，以促進(jìn)改革創(chuàng)新。此后各地相繼出臺的政策文件，諸如《重慶市促進(jìn)開放條例》《廣西北部灣經(jīng)濟(jì)區(qū)條例》《安徽省促進(jìn)皖江城市帶承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移示范區(qū)發(fā)展條例》乃至中共中央辦公廳印發(fā)的《意見》等，也都將容錯機(jī)制的適用范圍限于改革創(chuàng)新，可見僅應(yīng)在改革創(chuàng)新領(lǐng)域適用容錯機(jī)制已為政策共識，而這也與容錯機(jī)制鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗，激勵和保護(hù)敢于改革創(chuàng)新發(fā)展、干事創(chuàng)業(yè)者積極性的制度意旨相契合。倘若容錯機(jī)制實(shí)踐案例發(fā)生在特定崗位日常本職工作過程中，本就喪失了容錯機(jī)制啟動的前提，不應(yīng)適用容錯機(jī)制，相應(yīng)案例亦不應(yīng)作為典型案例。

適用對象，應(yīng)限于依法履行公職的人員。容錯的前提是問責(zé)，容錯機(jī)制的適用對象也應(yīng)與法定問責(zé)對象相吻合?！侗O(jiān)察法》是第一部全面加強(qiáng)對國家各類公職人員監(jiān)督的專門法律，它的出臺實(shí)現(xiàn)了對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，也從反向?qū)用鏋槿蒎e機(jī)制的適用確定了對象范圍①參見：《監(jiān)察法》第十五條規(guī)定。，即所有依法履行公職的人員。作為配套法律，《政務(wù)處分法》亦將所有依法履行公職的人員納入監(jiān)督與問責(zé)對象②參見：《政務(wù)處分法》第三條規(guī)定。。其實(shí)，有些地方政策文件也早已將公職人員作為容錯機(jī)制適用對象，如《泰州市進(jìn)一步健全容錯糾錯機(jī)制的實(shí)施辦法》等③參見：《泰州市進(jìn)一步健全容錯糾錯機(jī)制的實(shí)施辦法》第三條規(guī)定。。全面深化改革背景下，所有依法履行公職的人員都將可能為我國改革創(chuàng)新、發(fā)展作出貢獻(xiàn)，也可能因此被確定為監(jiān)督與問責(zé)對象，應(yīng)當(dāng)納入容錯機(jī)制適用對象范圍，以鼓勵其敢于擔(dān)當(dāng)作為改革創(chuàng)新。

適用條件，應(yīng)以現(xiàn)行相關(guān)問責(zé)法律法規(guī)規(guī)范與精神為標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格客觀地考察特定案例中涉案人犯“錯”時的主觀意圖、主觀工作狀態(tài)以及犯“錯”后的主觀表現(xiàn)及造成的危害后果。所容之“錯”應(yīng)限定為在推進(jìn)改革創(chuàng)新中因缺乏經(jīng)驗(yàn)、先行先試，尚無明確限制的探索性試驗(yàn)中的失誤錯誤，為推動發(fā)展的無意過失，性質(zhì)應(yīng)界定為事前報(bào)告或提出過異議、情況緊急時事后及時補(bǔ)辦手續(xù)，且存有在案記錄法定程序佐證的“良性”違法。以犯“錯”時與犯“錯”后為考察節(jié)點(diǎn)，基于“錯”的不同形態(tài)，考察內(nèi)容與方向應(yīng)為不同。首先，犯“錯”時節(jié)點(diǎn)下，“因缺乏經(jīng)驗(yàn)的失誤錯誤”項(xiàng)下應(yīng)嚴(yán)格考察涉案人的日常工作職責(zé)、工作期限、有無工作調(diào)動以及有無事前報(bào)告或情況緊急下事后補(bǔ)辦手續(xù)①參見：《行政強(qiáng)制法》第十九條規(guī)定。等情形，如因特定崗位行政執(zhí)法壓力臨時抽調(diào)以致被抽調(diào)人（涉案人）不具備相應(yīng)執(zhí)法資格②常見須具備相應(yīng)執(zhí)法資格的行政行為有行政處罰與行政強(qiáng)制。參見：《行政處罰法》第三十八條規(guī)定和《行政強(qiáng)制法》第十七條規(guī)定?；蛘呔邆湎鄳?yīng)執(zhí)法資格但非常規(guī)工作職責(zé)、公務(wù)員編制數(shù)量受限以致事業(yè)單位編制人員臨時執(zhí)法等情形；因“先行先試”“尚無明確限制的探索性試驗(yàn)”產(chǎn)生的失誤錯誤，應(yīng)嚴(yán)格考察涉案人在執(zhí)行公務(wù)時認(rèn)為上級的決定或命令有錯誤時有無向上級提出異議③參見：《公務(wù)員法》第六十條規(guī)定。、在進(jìn)行探索性試驗(yàn)時有無明示法律風(fēng)險(xiǎn)提交決策機(jī)關(guān)討論以及有無在決策機(jī)關(guān)集體討論決策草案時對嚴(yán)重失誤的決策提出異議④參見：《行政決策暫行條例》第二十五條第二款規(guī)定、第三十條規(guī)定以及第三十八條第三款規(guī)定。，因“集體研究”形式實(shí)施行為受到問責(zé)時，作為具體執(zhí)行人員，是否提出過反對意見⑤參見：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職刑事案件解釋（一）》）第五條第二款規(guī)定。等；“無意過失”的界定應(yīng)重點(diǎn)考察涉案人行為時的主觀意圖及工作狀態(tài)，主觀意圖考察決定了該過失是“善性”抑或是“惡性”，亦即無意還是故意，主觀工作狀態(tài)的考察決定了“過失”的發(fā)生原因，是能力不足還是疏忽大意缺乏預(yù)見甚或過于自信所致。其次，無論哪種“錯”，犯“錯”后的主觀表現(xiàn)⑥參見：《黨紀(jì)處分條例》第十七條規(guī)定、第三十八條規(guī)定。⑦參見：《公務(wù)員處分條例》第十四條規(guī)定。⑧參見：《瀆職刑事案件解釋（一）》第八條第三款規(guī)定。⑨參見：《監(jiān)察法》第三十一條規(guī)定。⑩參見：《政務(wù)處分法》第十一條規(guī)定、第十二條規(guī)定。及造成的危害后果[11]參見：《瀆職刑事案件解釋（一）》第一條規(guī)定、第九條規(guī)定。都應(yīng)為法定考察范圍，主觀表現(xiàn)如有無主動交代違法違紀(jì)行為，是否配合組織核實(shí)審查、如實(shí)說明違法違紀(jì)事實(shí)，有無主動采取措施有效避免或者挽回?fù)p失、消除不良影響或者有效阻止危害結(jié)果發(fā)生，有無主動上交違法違紀(jì)所得、有無在違紀(jì)行為情節(jié)輕微時經(jīng)過批評后改正以及有無其他立功表現(xiàn)等；造成的危害后果如有無造成一定的經(jīng)濟(jì)損失、不良影響，后果的嚴(yán)重程度等。當(dāng)然，從證據(jù)法律規(guī)范角度看，無論是犯“錯”時的主觀意圖、主觀工作狀態(tài)，還是犯“錯”后的主觀表現(xiàn)，都應(yīng)有相關(guān)記錄在案或其他法定證據(jù)以備查實(shí)。在現(xiàn)有的制度框架下，如此容錯機(jī)制適用客觀標(biāo)準(zhǔn)的建立，既能確保容錯機(jī)制的規(guī)范適用，亦能給予廣大依法履行公職的人員清晰的制度空間，從而鼓勵敢于改革創(chuàng)新干事創(chuàng)業(yè)者盡職盡責(zé)，不被現(xiàn)有相關(guān)問責(zé)法律法規(guī)束縛手腳以至裹足不前。

從形式覆蓋層面上看，關(guān)于案例級別，19個典型案例級別均在基層，地級市及以上較少，且多為村、鎮(zhèn)級。因之，在典型案例收集過程中，應(yīng)注重縣級以上案例的收集整理，拓寬典型案例的覆蓋面，也便于國家層面典型案例的收集篩選工作。關(guān)于案例所屬區(qū)域，在已推出典型案例的7個省份中，其典型案例均來自本區(qū)域，如此，該典型案例亦僅對本地有指引和參照價(jià)值，且具有一定的封閉性。在具體操作上，可建立各地交流和共享機(jī)制，擴(kuò)大案例收集區(qū)域，在豐富完善本地典型案例收集整理工作的同時，也可借機(jī)吸收借鑒其他地方容錯機(jī)制實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，對本地容錯機(jī)制政策文件加以修正，以最終實(shí)現(xiàn)全國范圍內(nèi)容錯機(jī)制的統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。從案例收集標(biāo)準(zhǔn)來看，之所以稱之為典型案例，其反映的問題以及形成的容錯機(jī)制適用規(guī)則須為具有普遍指導(dǎo)意義，因此，案例收集時應(yīng)保有換位思考意識，站在案例參照方以及案件發(fā)生頻率的角度，選擇可供參照的案例。極不常見或偶然發(fā)生的案例，難以發(fā)揮典型案例應(yīng)有的示范指引效益，也不為各地容錯實(shí)踐所需要，不應(yīng)置于典型案例。

此外，司法領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例生成邏輯存在行政化問題?！白罡呷嗣穹ㄔ涸阱噙x指導(dǎo)性案例時往往會從限制法院和法官自由裁量權(quán)的角度出發(fā)，突出自己公共政策的執(zhí)行功能，致使其發(fā)布的指導(dǎo)性案例具有較強(qiáng)的政治色彩，而忽視了法院自身的技術(shù)治理優(yōu)勢。”［9］性質(zhì)同為案例，同樣是發(fā)揮案例作用機(jī)制，且在行政領(lǐng)域，容錯機(jī)制典型案例尤應(yīng)注意。中央層面及各地容錯機(jī)制政策性文件作為廣泛意義上的“法”，中央紀(jì)委國家監(jiān)委或各地紀(jì)委監(jiān)委等作為執(zhí)“法”機(jī)關(guān)，應(yīng)在典型案例遴選過程中凸顯自身的獨(dú)立性及技術(shù)治理優(yōu)勢，切實(shí)保障案例作用機(jī)制的發(fā)揮。

（三）書寫機(jī)制：兼顧事實(shí)認(rèn)定、說理及程序

從各地紛紛推出典型案例來看，各地對于典型案例的作用機(jī)制已經(jīng)認(rèn)可，但從典型案例的書寫方式看，目前已推出的典型案例還不能實(shí)現(xiàn)或者充分達(dá)到其應(yīng)有的示范、參照與指引功能。典型案例的規(guī)范書寫方式應(yīng)該兼顧待容錯案件的基本事實(shí)、得以寬容的應(yīng)有說理以及嚴(yán)謹(jǐn)詳實(shí)的合法程序。

待容錯案件的基本事實(shí)部分，應(yīng)當(dāng)包括待容錯對象的職級身份、擔(dān)當(dāng)作為的具體工作以及造成的負(fù)面后果三部分。案例的書寫不是目的，而是為了類案的有效參照。容錯機(jī)關(guān)選擇類案進(jìn)行援引參照時，特定案例與典型案例的事實(shí)相近是選擇典型案例依據(jù)的重要標(biāo)準(zhǔn)，如此基礎(chǔ)上得以借鑒的容錯機(jī)制適用規(guī)則才有意義。此外，鑒于典型案例的整理以及編排并非原有案例的“制作者”，撰寫典型案例基本事實(shí)時，應(yīng)與原案例事實(shí)保持一致，不可偏離。

得以寬容的應(yīng)有說理部分，應(yīng)當(dāng)包括法律或政策依據(jù)及相應(yīng)適用過程、適用結(jié)果?！拔鞣絿业姆ü俳?jīng)常說，一份判決中最有權(quán)威的部分既不是判決的結(jié)論，也不是法官作出判決時所依賴的原則，而是那些（潛藏在判決和規(guī)則背后的）被稱之為判決理由的東西——即‘判決所依賴的正確原則’。”［10］容錯機(jī)制典型案例中的說理部分作為連接容錯案件事實(shí)與政策文件的橋梁與紐帶，對于參照者來講，同樣是最有權(quán)威的部分。典型案例示范指導(dǎo)作用的發(fā)揮，也正是基于說理部分在發(fā)揮作用。作為橋梁與紐帶，說理部分亦具有一定的解釋意義，說理部分的書寫應(yīng)該遵循合法合理原則，有相應(yīng)政策依據(jù)支撐，在不牽強(qiáng)的基礎(chǔ)上，也需避免主觀性過強(qiáng)以免超越了相關(guān)法律法規(guī)以及國家或地方政策文件規(guī)定的裁量尺度。

嚴(yán)謹(jǐn)詳實(shí)的合法程序部分，應(yīng)當(dāng)包括申請（問責(zé)過程中問責(zé)機(jī)關(guān)主動啟動，即不存在申請）、受理、啟動、調(diào)查核實(shí)、作出認(rèn)定、結(jié)果反饋、公示公開以及存檔備案。當(dāng)然，目前我國容錯機(jī)制還“缺乏規(guī)范完整且自洽的操作程序，如容錯認(rèn)定權(quán)力歸屬不清”［11］等，中央乃至地方容錯政策文件還應(yīng)逐步完善。容錯機(jī)制作為對敢于改革創(chuàng)新?lián)?dāng)作為者失誤或錯誤的寬容機(jī)制，在給予容錯機(jī)關(guān)一定裁量尺度的前提下，對容錯機(jī)關(guān)的權(quán)力應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制。正當(dāng)合理的程序設(shè)置，在對公權(quán)力形成制衡的同時，亦能彰顯民主正義。容錯機(jī)制適用過程中的程序遵循也與法律法規(guī)對公職人員進(jìn)行問責(zé)處分時必須依法定程序進(jìn)行的明確規(guī)定一脈相承①參見：《公務(wù)員處分條例》第三條規(guī)定、第四條規(guī)定。。

（四）參照機(jī)制：規(guī)范類案參照，力爭求同存異

收集并公布典型案例的意義，即在于為類案適用提供參照，為修正本地容錯機(jī)制政策文件及適用機(jī)制提供參照，進(jìn)而統(tǒng)一容錯機(jī)制全國適用標(biāo)準(zhǔn)。不同于“參考”，“參照”具有更高的拘束力，即容錯機(jī)關(guān)應(yīng)該按照典型案例所提供的信息去規(guī)范適用容錯機(jī)制，而非不受任何約束地自我決定是否“理睬”。

在約束的效力上，可借鑒西方英美法系國家“依循先例”（stare decisis）的約束力效應(yīng)的分類。 “西方法院判決有‘約束力效應(yīng)’（binding effect）與‘說服力效應(yīng)’（persuasive effect）兩種依循先例的效應(yīng)形態(tài)，前者意為法院必須依循先前案例所制定的法則，后者意為法院無需依循先前案例所制定的法則，但因?yàn)楸幌壤袥Q中的理由說服而可能依循案例，其中約束力效應(yīng)分為‘直立式依循先例’（vertical stare decisis）與‘水平式依循先例’（horizonal stare decisis），前者意為區(qū)域內(nèi)較高階層的法院判決對所有下級法院具有的約束力效應(yīng)，后者意為特定法院的先例對該法院的未來案件具有的約束力效應(yīng)?！保?2］參照相類典型案例過程中，無論是本地還是其他地方，事實(shí)相“類”是第一前提，選擇擬參照典型案例時，適用對象也應(yīng)該是同等級別，如均為村支部書記等，擬容之錯亦應(yīng)程度相當(dāng)。較高層級的容錯機(jī)關(guān)發(fā)布的典型案例對所在層級轄區(qū)內(nèi)的容錯案件均有參照作用，而特定區(qū)域發(fā)布的典型案例對該區(qū)域的未來案件具有約束力，但考慮到容錯機(jī)制的目的是體現(xiàn)寬容，鼓勵改革創(chuàng)新、干事創(chuàng)業(yè)，參照其他區(qū)域類案時，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、改革創(chuàng)新領(lǐng)域、政策文件等存在差異，類案參照不應(yīng)機(jī)械進(jìn)行，而應(yīng)結(jié)合特定案例具體情形靈活變通。

結(jié) 語

容錯機(jī)制發(fā)展至今，中央層面并未出臺相關(guān)具有可操作性的政策法律文件，各地方出臺的政策文件又內(nèi)容各異，適用范圍、適用對象等方面缺乏統(tǒng)一，適用條件過寬的現(xiàn)狀導(dǎo)致其可操作性較低。在此前提下，各地推出的典型案例無疑大大提高了容錯機(jī)制的操作性。然而，國家對于典型案例推出機(jī)制并沒有統(tǒng)一規(guī)范，各地推出的典型案例還處在初期不成熟階段，尚存在諸多問題，亟須在供需機(jī)制、收集機(jī)制、書寫機(jī)制以及參照機(jī)制四個方面對典型案例加以規(guī)范。司法領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例，對于減少“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生發(fā)揮了重要作用，也增強(qiáng)了司法裁判的科學(xué)性、合理性以及公平性。行政領(lǐng)域的容錯機(jī)制典型案例，也需在合法合理原則的指引下加以規(guī)范，切實(shí)達(dá)到析理引路的作用，為容錯機(jī)制的規(guī)范適用助力，激發(fā)新時代依法履行公職的人員敢于干事創(chuàng)業(yè)、擔(dān)當(dāng)作為的決心。