摘要：親屬之間的盜竊罪是一項特殊情況下發(fā)生在近親或家屬之間的盜竊行為。我國《刑法》中沒有對這種特殊情況作說明，只在司法解釋中作出了原則規(guī)定，但解釋籠統(tǒng)，導致親屬相盜案件的處理遭遇瓶頸。因此，對于親屬相盜立法原理的研究確有必要。從親屬相盜的立法原理出發(fā)，應當關注親屬相盜立法的人性基礎、“法律不入家庭”的傳統(tǒng)立法思想以及保障家庭和睦、社會和諧以及保證法律的安定性。在親屬相盜立法過程中，“親屬”“財物”的界定、定罪標準多有爭議。要在刑法中完善親屬相盜的立法，必須：（一）刑法上作出明確規(guī)定，設專條、?？钜?guī)定親屬相盜;（二）親屬范圍做適當擴大;（三）確定財產范圍。

關鍵詞：親屬相盜;盜竊罪;親屬財產范圍;親屬范圍

中圖分類號：D924.3??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）24-0092-03

一、前言

親屬相盜即親屬之間相互盜竊。在盜竊案件中，如果被害人與行為人之間存在親屬關系，往往會引起家庭內部的矛盾，同時也會對社會秩序的穩(wěn)定產生一定的負面影響。因此，刑法往往不干涉社會危害性較小的親屬相盜行為，而是由家庭成員自行解決，這有利于家庭和諧穩(wěn)定。但是，刑事司法解釋的籠統(tǒng)性和模糊性導致司法實踐中對親屬相盜案件的處理不一致。法律的嚴肅性和權威性被質疑，也不利于法制的健康發(fā)展。

一方面，如何在法律和親情倫理之間尋求一個平衡點是親屬相盜犯罪現(xiàn)象的一個突出問題，而我國刑法中缺少對此的針對性規(guī)定。另一方面，由于親屬相盜行為的社會危害性一般較小，案情簡單，難以引起學者的高度關注。導致現(xiàn)實需要和相關理論研究的相當匱乏。

二、親屬相盜的立法原理

西周時期就已有關于親屬相盜的規(guī)定。其立法指導思想為“御宄以德，御奸以刑”。此后各朝一直沿用該指導思想。而新中國成立后制定的刑法中沒有對親屬相盜的規(guī)定，司法解釋中雖對親屬相盜進行了特別關注，但司法解釋的規(guī)定含糊其詞。因此，對于親屬相盜應否立法以及其立法原理的研究確有必要。

（一）親屬相盜立法的人性基礎

親屬之間的關系作為一種特殊的人際關系，其背后是人性的基礎，維系了家庭間的親密與和諧。因為家庭是具有特殊的法律價值觀念的典型伙伴。但其存在的前提是，法律被用來保護親屬之間的私密關系，而實行正義和保證法律安定是其價值更高的訴求。范忠信先生有言：“近代以來確立的許多制度，特別是新中國成立以來的一些制度，實際上已割斷了自己的兩根臍帶，一根是中國傳統(tǒng)法文化的臍帶，另一根是大陸法系的臍帶。割斷了臍帶之后，又未能完全自主獨立地生長和發(fā)育，使國人感到陌生、隔膜、疏離。”[1]的確，中國現(xiàn)代的法制無法與傳統(tǒng)法系文化相分離。反映在親屬相盜的立法上也是如此。

（二）親屬相盜立法的理論根基

親屬相盜的立法思想為“法律不入家庭”。對此產生了較為有影響力的三種學說。

一是可罰的違法性阻卻事由學說。該學說主張財產為親屬之間的消費共同體，親屬之間對自己擁有的財物的所有權意識淡薄，因此成員之間侵害財產法益一般不認為是犯罪。二是責任阻卻事由說。該學說主張人們在親屬之間的財產所有權意識遠比對其他財產的所有權意識淡薄。因為長期的共同生活使人們的所有權意識淡薄，集體意識更加濃厚。此時，更無法要求親屬之間明確分割各自財物的所有權。因此缺乏期待可能性，從而行為人不負刑事責任。三是人的處罰阻卻事由說。該犯罪理論雖然主張，親屬之間的這類盜竊案件符合“行為違法即有責”這類犯罪的法律構成處理要件，但根據(jù)“法律不入家庭”的犯罪指導思想理論，國家機關應該對這類盜竊案件采取積極的處理態(tài)度，而不應將這類案件處理主動權直接移交給犯罪受害人。

前兩種學說缺乏可信度，盜竊行為只是發(fā)生于親屬之間則不存在可罰的違法性亦或是缺少期待可能性，是不具備合理性的。只有人的處罰阻卻事由具有理論優(yōu)勢，它能夠使法律的處置以個人處置為前提，同時不喪失法律的謙抑性。因此應以其為基礎上升為立法規(guī)定。

（三）親屬相盜立法的社會價值

耶林主張“保護社會生活條件乃是法律的實質性目的”，故家庭的和睦才是社會生活的基礎條件?？v觀古今中外，立法的動機都在于保障以家庭成員為核心的血緣，以期社會和諧兼之節(jié)約司法資源。而在刑法中設置親屬相盜的特例既是體現(xiàn)了社會價值所在，也是為了補正這種帶有血緣關系的盜竊罪。

從社會角度而言，將親屬相盜立法是法治化的要求，也是法律人性化的體現(xiàn)。法律為社會服務的前提是為人服務[2]，法律因為對親情倫理之間一味地妥協(xié)而表現(xiàn)出的“重禮而輕刑”，另外，法律因無法顧常人感受而表現(xiàn)出的冷酷無情[3]?？偠灾H屬相盜立法的社會價值為以下兩方面：一是家庭和睦、社會和諧;二是節(jié)約司法資源，保證法律的安定性。

三、親屬相盜的爭議

（一）親屬相盜行為中“親屬”的界定

關于親屬關系，各國由于歷史傳統(tǒng)和文化的不同，所規(guī)定的“親屬”范圍不盡一致。

一是僅包括配偶。例如，在2005年美國較為模范的聯(lián)邦刑法典中，將針對夫妻配偶個人進行財產盜竊視為是一種犯罪特例，它明確規(guī)定“一個人可以接受經過配偶或其同意的個人財產就應該像是他人接受自己的個人財產一樣，但需要情夫或其他第三者同意除外。”二是親屬及配偶。例如《法國刑法典》的第三百一十一章第十二條之中規(guī)定：“盜竊屬下列情形的，不得引起刑事追訴：1.盜竊尊、卑直系親屬之財物;2.盜竊配偶之財物，但夫妻已分居或者允許分別居住之情況除外?！比前ㄓH屬、家庭成員或共同生活者。例如，《德國刑法典》規(guī)定：“盜竊或侵占家屬、監(jiān)護人、照料人的財物，或被害人與行為人同住一室的財物”?？梢姷姆秶粌H局限于親屬，但同居室多有親屬關系，因此在其范圍內定義了交叉重合的部分。而我國關于親屬相盜中的“親屬”的界定為近親屬和家庭成員。民法中對于“近親屬”限定在以下范圍：父母、配偶、兄弟姐妹、子女、外祖父母、祖父母、外孫子女、孫子女。刑事訴訟法進一步限制了“近親屬”的范圍，僅包括父、母、夫、妻、同胞兄弟姐妹、子、女。有的學者認為刑事訴訟法的規(guī)定過于狹窄，其將民法中的部分排除于親屬相盜之外并不合理。原因有以下幾點：其一，喪偶情況下形成的贍養(yǎng)關系之下，晚輩直系血親盜竊長輩財物屬于財產權益的不當實現(xiàn)。對此適用普通盜竊而非親屬相盜的特殊規(guī)定與民眾的訴求不符。其二，未喪偶情況下，兩代內的直系姻親因晚輩的婚姻關系而具有的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系，在其間發(fā)生的盜竊無論從社會角度還是個人角度都應適用于親屬相盜。其三，民法上的近親屬規(guī)定有重大意義，近親屬往往是監(jiān)護人，而監(jiān)護人對本人的財產可進行代理和資助，經濟聯(lián)絡密切，因此親屬相盜不應將其排出于外。還有的學者認為，親屬相盜的“親屬”范圍應與刑事訴訟法中的規(guī)定保持一致，因此在關于親屬相盜的主體問題上我們仍采用刑事訴訟法的規(guī)定[4]。

關于家庭成員，我國目前沒有法律對此進行規(guī)定。有學者認為，近親與家庭成員之間存在著重疊的聯(lián)系。具體認定有以下三個標準：第一，家庭成員須以一定范圍內的親屬關系為前提。第二，家庭成員必須長期共同生活在一起，具有穩(wěn)定性。第三，家庭成員之間存在法定的權利義務關系。但也有學者認為司法解釋中的家庭成員是指除了近親屬外且與行為人共同生活的人。

（二）親屬相盜行為中“財物”的認定

有的學者認為盜竊親屬的財物僅限于夫、妻、父、母、同胞兄弟姐妹、子、女和共同生活的其他非近親屬的財物，這種觀點的缺點在于定義過于狹窄，雖然在1985年最高人民檢察院的司法解釋中有一定的理論依據(jù)，但目前已被廢止。還有的學者認為家庭成員或近親屬的財物范圍是屬于夫妻、直系親屬以及三代以內的旁系親屬。這一范圍的界定也存在著局限性。

以上學者的觀點只表述了近親屬或家庭成員所持有的財物，除此之外還有其他的觀點。當其他人持有家庭成員或近親屬財物時，那這部分財物是否屬于家庭成員或近親屬？若此部分財物被盜竊時，能否也適用特殊規(guī)定下的親屬相盜也存有爭議。有學者主張考慮財物所有者與行為人之間存在的關系，也有學者主張需看財物占有者與行為人之間的關系。

（三）親屬相盜行為的定罪標準

我國沒有像國外許多國家一樣將親屬相盜完全排除在盜竊罪之外，這種做法值得肯定。但是，現(xiàn)行司法解釋中規(guī)定親屬相盜入罪的標準為符合“確有追究刑事責任必要的”情形構成盜竊罪，而“確有必要追究刑事責任的”的情況則沒有詳細說明。

對于“確有追究刑事責任必要的”所涉及情況，理論界各學者對此有不同的看法。大多數(shù)學者都認為應包括如下情形：盜竊家庭成員或近親屬代管的財物;盜竊家庭成員或近親屬財物情節(jié)惡劣，家庭成員或近親屬強烈要求追究行為人刑事責任的[5]。同時，也有學者認為親屬相盜入罪應包括如下情形：多次盜竊家庭成員或近親屬的財物;盜竊家庭成員或近親屬財物，給家庭成員或近親屬造成重大損失;盜竊沒有生活來源的親屬財物，造成生活上的困難;盜竊家庭成員或近親屬財物，引起家庭成員和近親屬不和的。另有學者在此基礎上概括后認為下列情形的親屬相盜應以犯罪論處：盜竊家庭成員或近親屬財物，后果嚴重，家庭成員或近親屬要求懲治;多次竊盜家庭成員或親屬財物，屢教不改;勾結他人或盜竊自家或近親屬財物;其他必要時應追究他人刑事責任的違法行為。

盜竊罪的情節(jié)千差萬別，僅采用列舉的方式來概括親屬相盜的入罪標準容易以偏概全。應從盜竊的數(shù)額、盜竊的目的、盜竊的手段等方面確立宏觀標準，然后在此指導之下再確立微觀標準。

四、親屬相盜的完善

（一）刑法上的明確規(guī)定

在立法精神上，我國和外國沒有什么不同，但它所處的物質載體卻是相反的。多數(shù)外國國家都在刑法典中設專條、?？钜?guī)定親屬相盜，而我國的刑法典中則無相關規(guī)定。我國應借鑒其他國家和地區(qū)的做法，將其寫入刑法典中。

第一，司法解釋與刑法規(guī)范相比效力低、穩(wěn)定性差;第二，親屬相盜寫入刑法典是大多數(shù)國家和地區(qū)的普遍做法。世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都在刑法典中規(guī)定親屬相盜，中國古代也有先例。無疑這已經成為親屬相盜的立法潮流。因此中國也應借鑒其他國家和地區(qū)的做法;第三，親屬相盜入刑已達到成熟的時機。自新中國成立以來，五個與親屬盜竊有關的司法解釋體現(xiàn)了一致性，這意味著我國在處理親屬盜竊時已形成了非常明確的觀點。

（二）親屬范圍的適當擴大

對于刑法司法解釋中親屬相盜而言，筆者認為其親屬范圍應包含以下成員：

第一，家庭成員。家庭應當包括《刑事訴訟法》規(guī)定的內容還有共同生活的祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等。即已經離家自立門戶的不屬于共同生活的家庭成員。其中，共同生活應指長期在同一空間內進行日常活動。短暫的居住則不包含在內。

第二，近親屬。家庭成員一同生活過的近親屬，可不一同生活的近親屬能否屬于近親屬。

第三，共同生活的其他親屬。日常生活中，還應當存有其他的親屬關系。例如侄子和叔叔長期生活在一起，親如父子。對于這類親屬的認定要把握兩個條件：一是雙方之間存在撫養(yǎng)或扶養(yǎng)關系，關系密切;二是血緣比較近，并非有血緣關系即為“親屬”。

（三）財產范圍的確定

明確了親屬相盜的范圍，親屬相盜的財物可以從下列兩個方面界定：首先，家庭成員或近親的財產和行為人財物之間的分界。對于家庭成員或其近親屬的財產歸屬，大致可以分為三個部分：一是行為人的財產;二是家庭成員或親屬的個人財產;三是家庭成員共同所有的財產。當盜竊家庭成員或近親屬個人所有的財產時才適用于親屬相盜，而盜竊家庭成員共同所有的財產，由于行為人對財產也擁有部分權利，故盜竊數(shù)額應將行為人個人所有的那部分財產減去。其次，家庭成員或近親屬的財產與他人財產的界限。在他人持有家庭成員或近親屬財產、家庭成員或近親屬持有他人財產時，該部分財產能否作為盜竊親屬財物？有的學者認為應當看盜竊行為人和財產占有人之間的關系[6]，如果行為人和財產占有人之間有親屬關系就屬于親屬相盜;反之則不屬于親屬相盜。因為行為人盜竊親屬持有但是屬于他人的財產，親屬為之賠償，最終受損失則為親屬。而行為人盜竊他人持有而親屬所有的財產，最終受損失的是他人，就不適用于親屬相盜。根據(jù)中間說，在行為人盜竊他人持有而親屬所有的財產時，財產的所有權屬于親屬，行為人盜竊財物也侵犯了親屬對財物的所有權，因此適用于親屬相盜也可解釋。

結語

在我國，親屬相盜既屬于法律問題，也同樣是社會中的道德與倫理問題。我國刑事法律予以明文規(guī)定首見于秦朝，延續(xù)至民國，但中斷于現(xiàn)行刑事立法。盡管司法解釋中有所涉及，但也給司法實務帶來了困難。通過對親屬相盜的性質和問題進行分析，對親屬的范圍、財物的范圍等問題提出了意見。親屬相盜在立法上明確既有理論的合理性又符合司法實踐的需要。

參考文獻：

[1]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：北京大百科全書出版社，1993：8.

[2]大谷實.刑法講義各論[M].黎宏，譯.北京：中國人民大學出版社，2008：202.

[3]李偉.親屬法價值取向中的人性根基[J].法學雜志，2017（9）.

[4]魯昕.家庭倫理背景下的親屬相盜立法原理芻議[J].中國青年政治學院學報，2010（6）.

[5]儲槐值.美國刑法[M].北京：北京大學出版社，1996：228.

[6]張憲明.親屬相盜的相關刑法問題研究[D].重慶：西南政法大學，2010.

作者簡介：張萌（1997—），女，漢族，湖北黃岡人，單位為廣西大學法學院，研究方向為刑法學。

（責任編輯：董惠安）