■郭 瑞

（上海濟邦投資咨詢有限公司）

引 言

PPP風險防范機制直接關(guān)系到政府和社會資本的切身利益，也影響著社會資本的投資信心。然而PPP合作項目協(xié)議作為政府合作和社會資本過程中的重要法律文件，關(guān)于其法律性質(zhì)目前業(yè)界仍存在爭議。為此，本文件將通過確定PPP合作項目協(xié)議的法律性質(zhì)作為切入點，闡明政府與社會資本之間的法律關(guān)系。

1 PPP模式面臨的主要風險

1.1 PPP模式中財政風險的定義

當政府作為主體時承擔的責任以及合同規(guī)定的責任，是本文PPP模式中所研究的財政風險。

財政風險主要包括兩方面的潛在可能性：①政府自身因采取不當?shù)呢斦袨闀r受到危害；②社會經(jīng)濟被這種不當?shù)呢斦袨樵斐晌：Α?/p>

1.2 PPP模式中存在的主要財政風險

我國PPP項目己有很多成功案例，目前也有許多PPP項目正在實施中。由于PPP模式的持續(xù)時間通常約為20-30年，如果不對項目生命周期存在的多種風險加以識別和防范，很容易會導致項目的失敗，嚴重時，甚至會引發(fā)系統(tǒng)性風險。

由于PPP項目大部分都是投資十億以上的大規(guī)模投資，如果發(fā)生了不可抗力災害，則由社會資本與政府共擔損失，即便政府只承擔一半，也會遭受巨大損失。因此，我國在大力推廣PPP模式的同時也需警惕其對財政可能造成的風險，我們需要針對可能存在的財政風險，制定出有針對性的措施來進行防范和控制。

1.3 存在“明股實債”的風險

政府與社會資本共同參與、風險共擔是PPP模式的核心。但部分社會資本在PPP項目中，表面上看是以股權(quán)的形式進行投資，但會要求政府方給予固定回報或承諾最低收益，究其本質(zhì)實為債權(quán)投資，成為“明股實債”。

社會資本在約定固定的投資收益后，會在項目初期進行墊資。墊資期滿后，投資方（多為財務投資人）會提出退出要求。而政府則需要在約定的時間內(nèi)，按約定對投資人的投資本金進行回購。由于政府方承諾了固定回報或保底收益，社會資本方的投資本金及收益回收基本不存在風險，因此對項目建設(shè)、運營管理等缺乏動力。

1.4 社會資本采購存在監(jiān)管不嚴風險

和傳統(tǒng)的政府采購模式相比，創(chuàng)新的PPP模式雖然和其具有一部分相同的特征，但經(jīng)過實踐，很多規(guī)則都不太適用當前的情況。即使在此模式下，政府的采購事宜，在實際工作中也會犯傳統(tǒng)性的錯誤。比如，造成“地域壟斷”，這種現(xiàn)象是地方政府對本地企業(yè)進行照顧而衍生的，在衍生這種現(xiàn)象的過程中，會設(shè)置各種難題，對競爭對手進行惡意排除，抬高準入門檻。并且，PPP模式的相關(guān)法律法規(guī)尚不健全，給不規(guī)范的采購行為留下了可操作空間。

還有某些項目名義上是招公共服務提供商的PPP項目，在實際操作中卻沒有經(jīng)過合規(guī)程序，以項目配套的名義直接轉(zhuǎn)讓附近大片土地給社會資本，導致項目開工但沒有進行實際的建造，在引發(fā)公眾質(zhì)疑的同時，造成土地荒廢。

1.5 公共服務中斷的風險

目前，在公共物品和準公共物品領(lǐng)域等方面，PPP模式運用較多，由于涉及社會公眾利益和國計民生方面，其影響的社會利益更為重要。因此，由社會資本和政府基于合同的合作PPP模式提供的公共服務具有不可中斷性，如果不能按照合同條款辦事，有可能由于各種非正常原因?qū)е马椖刻崆敖K止，一旦停止服務，會極大的影響到社會公眾的生活。

生態(tài)破壞、氣候異常、環(huán)境污染是壓在我國環(huán)境頭上的“三座大山”。尤其是近年來的霧霾天氣增多，使環(huán)境受到很大污染。碭山縣機動車輛和磚窯廠較多，尾氣、煙霧、灰塵等影響生物進行光合作用，對酥梨的成長不利。寒潮帶來的低溫、大風、霜凍等氣象災害也會導致綠色酥梨產(chǎn)業(yè)損失嚴重。在酥梨的生長過程中，果農(nóng)對農(nóng)藥使用的習慣一時不易改變，酥梨的農(nóng)藥殘留還時有發(fā)生，這是綠色酥梨生產(chǎn)的大忌。

1.6 融資風險

PPP項目的總體運作周期很長，需要的大量的融資才能進行初期的建設(shè)。因此，為了規(guī)避風險，金融機構(gòu)在發(fā)放中長期貸款時應非常謹慎。因此，社會資本必須充分利用其建設(shè)成本和市場上技術(shù)和資產(chǎn)的優(yōu)勢，努力控制融資風險，抵消融資不利因素。

1.7 信息不對稱風險

PPP項目全生命周期包括項目立項、設(shè)計、建設(shè)、運營、移交等。地方政府在PPP項目的啟動階段，比社會資本具有更多的信息優(yōu)勢，因此在選擇合作內(nèi)容、合作模式、合作目標等方面更具有主導權(quán)。

PPP項目采購階段，項目采購信息公示時主要顯示項目名稱、建設(shè)內(nèi)容和投資金額等，其他關(guān)鍵信息不一定全面披露。此外行政審批、非行政審批等繁瑣過程也使許多投資者望而卻步。與之相對，社會資本對項目具體建設(shè)、運營情況更加了解，而政府方對這一段信息的了解比較有限。雙方之間的信息不對稱導致了分歧的產(chǎn)生以及合同的修訂和補充。極端情況下，社會資本有可能以較低價格競標，通過后期項目變更或其他理由不斷加價要求。若政府方不同意提高價格，可能導致公共服務質(zhì)量打折，進而影響公眾利益。

1.8 地方政府信用風險

由于PPP項目建設(shè)周期較長，通常會超過當屆政府領(lǐng)導的任期，一旦繼任者頒布的新政策可能違背上屆政府的許諾時，可能會出現(xiàn)隨意更改、終止合同的現(xiàn)象。

因此，為了讓社會資本不用擔心政府換人換屆后的違約之舉，政府必須嚴格按照合同執(zhí)行，即使確有合同調(diào)整需求，也應由雙方協(xié)商一致。如若不然，社會資本可能采用法律手段，這樣地方政府可面臨高額違約賠償金，引發(fā)財政風險。

2 政府對社會資本方能力的風險防范

PPP合作項目是政府引入社會資本，通過給社會資本授予特許經(jīng)營權(quán)，或者是政府付費、補貼等機制來完成預定的投資項目。所以，政府對社會投資人的選擇就尤為重要，一旦社會投資人沒有資金能力和管理能力，導致政府項目不能按計劃實施，將直接影響公共服務的提供，損害社會公眾利益。所以政府對社會投資人的選擇上要高度重視，不應急于完成建設(shè)計劃而忽略了投資人的綜合能力。在社會投資人的選擇上要提出明確的能力要求，包括企業(yè)近幾年的經(jīng)營情況，工程項目建設(shè)管理水平，在項目實施階段和運營階段其相關(guān)管理人員的管理能力。只有選擇合適的、符合要求的和具有實力的社會投資人，才能保證PPP合作項目的順利實施。

2.1 政府對項目公司違約風險的防范

項目公司違約的情況很多，如建設(shè)資金鏈中斷導致項目無法進行;項目公司管理不善導致項目無法按期交付使用;或者未經(jīng)政府同意而轉(zhuǎn)讓其股權(quán)等。為防止社會投資人的惡意違約行為，在特許經(jīng)營協(xié)議中要明確其違約責任，包括對合作項目提供履約保證金和運營期履約保證金。此外，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓也要有明確的限制。

2.2 構(gòu)建多元主體的監(jiān)督體系

在專業(yè)監(jiān)督方面，應強調(diào)使用由經(jīng)濟學家、金融專家、技術(shù)和工程專家、律師和其他專家組成第三方專家組，由專家組來審查業(yè)務合規(guī)性。獨立的第三方監(jiān)督應涵蓋PPP項目的實施過程和管理等方面，如：①為項目過程的專業(yè)審查提供獨立的建議；②在嚴格區(qū)分PPP的邊界時，對PPP的合規(guī)性進行判斷。

社會公眾是公共服務的對象，因此公眾的監(jiān)督也很重要。應鼓勵社會公眾積極參與，以便真正了解、參與和監(jiān)督PPP項目的各個階段。

2.3 建立獨立專業(yè)的PPP監(jiān)管機構(gòu)

歐洲和美國的發(fā)達國家增加了對促進PPP項目使用的支持，并通過建立PPP管理組織促進了PPP市場的發(fā)展。在中國推廣PPP模式的過程中，應探索建立專門監(jiān)管機構(gòu)負責PPP項目的監(jiān)督管理。

2.4 完善事前評估與合同管理

并非所有項目都適合PPP模式。根據(jù)產(chǎn)品的公共屬性，所有準公共產(chǎn)品和一些公共產(chǎn)品都適合PPP模式。在PPP項目的選擇上，我們必須進行深入的分析和綜合評價，并科學地運用“物有所值”的評價體系。對與項目方法相對應的資本結(jié)構(gòu)、運營成本和可用收益進行定量和定性分析。簽署標準化的合同有利于確定雙方各自的權(quán)利和義務、明確實施時間、績效標準、定價計劃、變更管理、監(jiān)控方法、爭議解決等方面的規(guī)定。合同的簽訂必須在平等主體的基礎(chǔ)上考慮社會資本和公共關(guān)系的利益?？梢越梃b國外“收入帶系統(tǒng)”的利益分割機制，即PPP項目的靈活劃分，根據(jù)項目的不同利益條件，兩者都保證實現(xiàn)業(yè)績下，社會資本的收購維持運營的正常盈利能力。

2.5 注重信息溝通與平等協(xié)商

PPP模式下的治理提供公共服務，涉及多個代理人參與供應、效率和服務質(zhì)量問題的選擇。政府和社會資本的不同目標必須通過信息交流、談判、互動和合作等多種手段來實現(xiàn)。在這個過程中，所有部門的利益和表達等，必須通過靈活多樣的方式，在公平談判的基礎(chǔ)上，最大限度地提高對公眾的利益和尊重。

2.6 政治風險規(guī)避策略

在進行PPP項目投資時,投資者首先需要對國家的政策規(guī)定進行全面的梳理和分析,在對我國的未來發(fā)展方向進行科學合理的推測。在投資前,可以邀請在社會上具有較強影響力的投資人參與分析,這樣的手段能夠從最大限度的降低政策變更風險造成的影響。其次,投資者在進行PPP項目投資時,可以與政府投資方約定共擔政策風險原則,以防止由于政府政策變動而造成的經(jīng)濟損失。

結(jié) 語

政府作為PPP合作協(xié)議的履約方之一，應承擔相應監(jiān)督和管理的法律責任。在履行職能的過程中，如果股本的份額發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)，必須遵守法律責令進行更正，并在一段時間內(nèi)處以罰款。此時，如果政府方認為侵犯了其合法權(quán)益，政府可以根據(jù)政府采取的行政行為要求行政復議或者提起行政訴訟。