■王 蕾

（中國鐵建國際集團有限公司）

1 國際工程保函的分類

銀行保函按照支付條件，可以分為無條件保函和有條件保函。無條件保函,是指只要受益人提出聲明認為被擔保人違約,只要在保函有效期之內(nèi),銀行就要無條件地對受益人進行賠付,即見索即賠。有條件保函,是指支付賠償之前銀行要求受益人必須提供被擔保人確實沒有履行義務(wù)的證據(jù)、仲裁裁決、生效判決書等違約證明，即銀行支付賠償以受益人提供保函規(guī)定的證據(jù)為前提條件。國際工程建設(shè)實踐中使用的一般是無條件保函。

按照保函的使用目的不同，保函又分為投標保函、履約保函、預付款保函、保留金保函、業(yè)主支付保函等。

2 銀行保函的性質(zhì)

從定義中即可看出銀行保函實質(zhì)是一種擔保責任。之前中國法律和國際項目實際中的銀行保函“見索即付”的習慣做法存在分歧，國內(nèi)法的立法進程滯后于國際慣例。中國法律中規(guī)定的擔保責任是從屬的（相對于獨立性而言），分為一般保證責任和連帶責任保證；而國際商務(wù)活動中的銀行保函的保證責任一般是無條件的、不可撤銷的、見索即付的、獨立保證責任。根據(jù)1992年國際商會正式發(fā)布的其第458號出版物即《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（英文《The ICC Uniform Rules for Demand Guarantees》or 《Uniform Rules for Demand Guarantees of the International Chamber of Commerce》 publication No.458）（后以 758 號出版物進行修正，現(xiàn)458、758并用）。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，索償時，受益人只需提示書面請求和保函中所規(guī)定的單據(jù)，擔保人付款的唯一依據(jù)是單據(jù)，而不能是某一事實。擔保人與保函所可能依據(jù)的合約無關(guān)，也不受其約束。以上規(guī)定表明，擔保人所承擔的責任是第一性的、直接的付款責任。最高院于2016年7月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》。明確“獨立保函雖然具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，但不屬于我國擔保法規(guī)定的法定擔保方式，故不適用我國擔保法關(guān)于保證的規(guī)定”——有效澄清了司法誤區(qū)，確定了銀行保函獨立性及見索即付的性質(zhì)。

注：《中華人民共和國擔保法》第五條規(guī)定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

第六條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

第十七條規(guī)定：當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

第十八條規(guī)定：當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

（1）“無條件”兌付的銀行保函。銀行見票即付，即只要見到業(yè)主的索賠通知，不需要業(yè)主提供任何證明，亦不管承包商或其他第三方如何反對，只要在保函有效期內(nèi)，銀行即無條件履行并支付，承包商無權(quán)要求銀行終止支付。

有條件的銀行保函，就是業(yè)主在要求在銀行支付之前必須提出承包商違約或承包商執(zhí)行合同失敗的理由，并有業(yè)主、工程師或其他獨立第三方出示相關(guān)證據(jù)，提供所受損失的計算數(shù)據(jù)等。一般來說，銀行和業(yè)主都不喜歡有條件的銀行保函。

對策1：盡可能在保函中約定，索賠通知必須隨附一份證實某項條件已經(jīng)滿足的證明。verified、proved by/設(shè)法使保函從屬于商務(wù)合同，引出argue的機會/約定銀行在兌付保函前應(yīng)提前通知申請人，以便申請人有足夠的時間根據(jù)情況向法院申請禁止令。

對策2：直開保函并適用458、758且不約定爭議解決地。這樣就使得開立保函的銀行所在地變?yōu)楣茌牭?，利用中國法律作財產(chǎn)保全凍結(jié)保函使之不能兌付。

對策3：盡可能以多個小額保函代替一個大保函，以減少全額索賠的可能性。

對策4：無論如何對于見索即付的保函申請人都是處于劣勢的，因而在簽訂合同時，必須考慮“見索即付”保函項下的風險，甚至在必要時將此風險列入成本，以便在保函被兌付的情況下仍能保持一定的盈利。

（2）保函一旦開立即不可撤銷，即使保函中并未聲明其不可撤銷。

（3）見索即付包含以下含義：憑書面請求支付；保函的單據(jù)化特征；擔保人（銀行）對于單據(jù)的審核責任僅限于表面相符而不介入雙方的實際爭議。

（4）保函的獨立性體現(xiàn)在，該保函是根據(jù)商務(wù)合同開出，但又不依附于商務(wù)合同而存在，是具有獨立法律效力的法律文件。獨立性保函銀行承擔第一性的付款責任，即當受益人（業(yè)主）在保函項下合理索賠時，擔保行就必須付款，而不管申請人是否同意付款，也無須調(diào)查合同履行的事實。

3 保函擔保作用及保函間銜接

保函保什么，一般而言投標保函保投標期間不撤標、中標后簽約和開具履約保函、修正投標期間錯誤；預付款保函保預付款的如實使用和返還；履約保函保合同期間如實履約；質(zhì)保期保函保質(zhì)保期責任。對外開立的預付款、履約、質(zhì)保等保函中，注意各保函擔保范圍間的銜接，和保函的收回工作，避免對同一擔保事項重復開立。

另外，保函保什么即保函的兌付條件在見索即付的保函條件下實際是一種變相的保護，約定的越清楚承包商的對抗事由就越充分。

4 銀行付款時限及保函的生效與失效

保函中應(yīng)明確約定在業(yè)主向銀行提交書面的兌付要求后，銀行在幾日內(nèi)向其付款。為承包商爭取時間，越長越利于承包商想出對策并賦予行動。

保函生效，依據(jù)458，不單獨約定開出即生效。因而建議通過設(shè)立生效條件保護承包商利益。預付款保函應(yīng)收到預付款生效，履約保函應(yīng)和合同同時生效，質(zhì)保期保函最好在履約保函失效后生效（即使不能通過條款也應(yīng)在執(zhí)行中通過開保函時間進行控制）。

保函失效，最起碼要約定清楚失效條件，盡可能約定到具體年月日。避免開口保函。

5 保函適用法律

國外保函，和適用業(yè)主國法律相比，可以不約定法律適用（可能適用最密切聯(lián)系原則由管轄機構(gòu)決定，可能適用保函開出銀行所在地法律），或明確458/758規(guī)則的適用（和當?shù)胤上啾?，最起碼458是可查的和了解的）。推薦條款：This guarantee shall be governed by the Uniform Rules for Demand Guarantees, published as number 458 by the International Chamber of Commerce.

6 糾紛解決

國外保函最好爭取在第三國進行仲裁，如中國香港、新加坡仲裁院。國內(nèi)保函最好約定我司住所地人民法院管轄。

7 要注意國別風險

對于常見的對外開立的保函，伊朗、巴基斯坦、孟加拉、印度是對保函格式要求比較苛刻的條款，而且大多要求轉(zhuǎn)開保函。有的國家法律甚至規(guī)定，保函正本不退回，保函一直視為有效，因而在上述國家向業(yè)主提供的保函格式要特別注意此類風險。

8 結(jié) 語

總之，銀行保函對于承包商來說是國際工程承包中不可或缺的擔保工具，從有益的角度，對于承包商來說可以減少繳納現(xiàn)金保證金引起的資金占用，使得有限的資金得到優(yōu)化配置；而且銀行保函的實質(zhì)是擔保而不是支付，只有在申請人違約或具備索償?shù)那闆r下才可以兌付。但從實操的角度，即使是較好的商務(wù)條件下，5%的履約保函在項目竣工時遞減一半（另一半作為質(zhì)保期保函擔保質(zhì)保期義務(wù)），或者以質(zhì)保期保函換取項目保留金。無論如何，不能全額安全回收銀行保函，實際“吃掉”的全部是項目利潤，因而銀行保函安全至關(guān)重要。法律人員的視角為“審核”，對于業(yè)務(wù)人員即是談判和需關(guān)注的“重點”條款，只有明白銀行保函的基礎(chǔ)法理和實質(zhì)作用，才可以在談判中據(jù)理力爭埋下保護自己的種子。