吳光升， 林 靜

(1.浙江工業(yè)大學 之江學院，浙江 紹興 312030；2.浙江工業(yè)大學 法學院，浙江 杭州 310023)

一、引 言

檢察機關(guān)的批捕部門(偵查監(jiān)督部門)與起訴部門應當合一還是分立，對此我國曾有過反復。20世紀70年代末檢察機關(guān)重建之后，我國檢察機關(guān)實行捕訴合一，只設置刑事檢察部門統(tǒng)一辦理審查批捕和公訴業(yè)務。1996年之后，出于加強內(nèi)部監(jiān)督制約的考慮，全國各地檢察機關(guān)陸續(xù)分設批捕和公訴部門，實行捕訴分立。2000年，最高人民檢察院刑事檢察廳分立為偵查監(jiān)督廳和公訴廳，由此我國檢察機關(guān)全面進入捕訴分立時期。2010年之后，有的地方檢察機關(guān)嘗試對部分案件如未成年人犯罪案件實行捕訴合一。2015年我國啟動司法體制改革后，吉林、湖北、海南、廣東等首批改革試點省份的一些檢察機關(guān)實行大部制改革，將偵查監(jiān)督、公訴和未成年人檢察工作部門合并成統(tǒng)一的刑事檢察部，實行捕訴合一(1)童偉華.謹慎對待“捕訴合一”[J].東方法學,2018(6)：111.。這種捕訴合一的改革在學界引起了比較激烈的討論，肯定、否定以及兩可的觀點均存在。一般而言，理論界人士傾向于捕訴分立，而實務界人士則傾向于捕訴合一。目前，最高人民檢察院已采取捕訴合一的做法，實行捕訴一體的辦案機制，根據(jù)案件種類將原來的偵查監(jiān)督部門與審查起訴部門合并后設置為四個檢察廳(第一檢察廳、第二檢察廳、第三檢察廳、第四檢察廳)，以承擔不同案件的批捕、偵查監(jiān)督、審查起訴、出庭支持公訴、抗訴等職能(2)于瀟,單鴿.最高檢公布內(nèi)設機構(gòu)設置：設第一至第十檢察廳，實行捕訴一體[EB/OL].[2019-02-20]. http:∥www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201901/t20190103_404250.shtml.。按最高人民檢察院的改革部署，地方各級檢察機關(guān)應在2019年3月底前完成相應的改革(3)于瀟,郭璐璐.最高檢：內(nèi)設機構(gòu)改革原則上要在3月底前完成[EB/OL].[2019-02-20]. http:∥www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201901/t20190103_404276.shtml.。

按理說，最高人民檢察院上述內(nèi)設機構(gòu)改革的完成，應為檢察機關(guān)批捕部門與起訴部門是否應當合并的討論畫上了一個句號。但本文認為，對檢察機關(guān)的捕訴分合問題，仍有進一步研究的必要。一方面，此前有關(guān)該問題的討論，學界大多是站在兩個不同的立場來討論捕訴分合問題，因而得出不同的結(jié)論，很少有人從制度的原點即從結(jié)構(gòu)功能及其實現(xiàn)的角度來討論該問題，因此學界之前的結(jié)論均難以讓人信服；另一方面，雖然目前捕訴合一已成定局，但仍存在一個合一之后如何使批捕與起訴的應有功能都能得以充分發(fā)揮的問題，這就需要從結(jié)構(gòu)功能的角度來合理設置兩種權(quán)力的行使程序。在國家機構(gòu)設置中，不同職能能否由同一機構(gòu)或相同人員來承擔，關(guān)鍵在于這些功能定位是否具有類似性。如果功能定位具有很大的差別甚至是相沖突的，那么將這些不同功能合并后交由同一機構(gòu)行使，勢必會影響其中一個或幾個功能的發(fā)揮。基于此，本文擬先對有關(guān)該問題的討論進行概括，然后從結(jié)構(gòu)功能主義的角度對批捕與起訴的功能定位進行梳理，最后以此為基礎對捕訴應否合一，以及合一后應當如何設置相關(guān)權(quán)力的行使程序進行分析，以為有關(guān)該問題的討論提供一種不同的思路。

二、檢察機關(guān)捕訴分合問題的討論及其要點

(一)檢察機關(guān)捕訴分合問題的討論

從目前來看，關(guān)于檢察機關(guān)捕訴分合問題的討論，有一點是可以肯定的，那就是并不涉及是否要取消檢察機關(guān)的審查批捕職能，而是在保留這種職能的基礎上所進行的討論。有爭議的是，檢察機關(guān)的審查批捕權(quán)與起訴權(quán)是否應當交由同一部門行使，對此問題，目前主要有以下三種觀點。

1.捕訴分立說

這種觀點反對將捕、訴兩種權(quán)力交由同一部門行使，認為應當實行捕訴分立。該觀點反對捕訴合一的理由主要有：一是審查批捕權(quán)屬于一種司法權(quán)，而審查起訴權(quán)具有行政權(quán)屬性，由同一部門行使這兩種權(quán)力不符合訴訟規(guī)律；二是捕訴合一會壓縮辯護空間，侵害犯罪嫌疑人的辯護權(quán)；三是捕訴合一將會使檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的訴訟監(jiān)督受到削弱(4)陳瑞華.異哉,所謂“捕訴合一”者[EB/OL].[2018-05-29].https:∥mp.weixin.qq.com/s/Rr8Y7hTf6vbnWfWbJ_-f6Q.(5)童偉華.謹慎對待“捕訴合一”[J].東方法學,2018(6)：112-116.(6)謝小劍.檢察機關(guān)“捕訴合一”改革質(zhì)疑[J].東方法學,2018(6)：106-107.；四是捕訴合一在實質(zhì)上違反了憲法規(guī)定，違反了審查批捕的中立性原則，不符合正當程序要求，同時審查起訴人員行使審查批捕權(quán)也違反了刑事訴訟法的回避規(guī)定(7)童偉華.謹慎對待“捕訴合一”[J].東方法學,2018(6)：112-116.；五是捕訴合一將導致逮捕實體化，增加逮捕率(8)謝小劍.檢察機關(guān)“捕訴合一”改革質(zhì)疑[J].東方法學,2018(6)：106-107.；六是可能導致捕訴證明標準出現(xiàn)混同(9)陳瑞華.異哉，所謂“捕訴合一”者[EB/OL].[2018-05-29].https:∥mp.weixin.qq.com/s/Rr8Y7hTf6vbnWfWbJ_-f6Q.。

2.捕訴合一說

這種觀點認為應當實行捕訴合一，不能實行捕訴分立，理由主要有：一是捕訴合一有利于降低司法成本，提高訴訟效率，解決目前案多人少、司法資源有限的現(xiàn)實問題(10)鄧思清.捕訴合一是中國司法體制下的合理選擇[N].檢察日報,2018-06-06(3).(11)步洋洋.除魅與重構(gòu)：“捕訴合一”的辯證思考[J].東方法學,2018(6)：135-136.(12)洪浩.我國“捕訴合一”模式的正當性及其限度[J].中國刑事法雜志,2018(4)：36.；二是審查批捕權(quán)和公訴權(quán)具有高度的內(nèi)在耦合特征，并非具有所謂的絕對不相容性(13)步洋洋.除魅與重構(gòu)：“捕訴合一”的辯證思考[J].東方法學,2018(6)：135-136.；三是捕訴合一要求檢察官從起訴的角度進行偵查監(jiān)督，并未弱化偵查監(jiān)督，反而強化了偵查監(jiān)督，提高了案件的偵查質(zhì)量(14)鄧思清.捕訴合一是中國司法體制下的合理選擇[N].檢察日報,2018-06-06(3).(15)步洋洋.除魅與重構(gòu)：“捕訴合一”的辯證思考[J].東方法學,2018(6)：135-136.；四是捕訴合一有利于律師辯護，更好地保障人權(quán)；五是捕訴合一可提高檢察官的能力素質(zhì)，提升檢察官隊伍的專業(yè)化水平(16)鄧思清.捕訴合一是中國司法體制下的合理選擇[N].檢察日報,2018-06-06(3).；六是在捕訴合一的運作模式下，檢察官的權(quán)能范圍擴大了，客觀上有助于落實寬嚴相濟的刑事政策，發(fā)揮審前程序于“入罪出刑”層面的分流作用(17)步洋洋.除魅與重構(gòu)：“捕訴合一”的辯證思考[J].東方法學,2018(6)：137.；七是在捕訴合一模式下，審查、逮捕、出庭支持公訴均由同一檢察官負責，檢察官對案件全局的把握更加全面和準確，有利于減少冤假錯案(18)洪浩.我國“捕訴合一”模式的正當性及其限度[J].中國刑事法雜志,2018(4)：37.；八是捕訴合一有利于落實司法責任制的改革(19)韓東成.司法責任制改革視角下的檢察機關(guān)“捕訴合一”[J].犯罪研究,2018(5)：72.。

3.捕訴分合兩可說

這種觀點認為，捕訴是分還是合并不存在理論上的障礙，僅僅是一個利弊權(quán)衡的問題。有學者認為，審查批捕與審查起訴并無司法屬性與行政屬性之差別，二者都具有司法(審查)性質(zhì)，實行捕訴合一還是捕訴分立，實際影響并不大，都是可以的選擇項。因此，捕訴合一也好，捕訴分立也好，由于各有利弊，未必要整齊劃一，檢察機關(guān)可在捕訴合一或捕訴分立的總體框架下，允許各級各地檢察機關(guān)根據(jù)辦理案件的實際需要，采取靈活多變的方式，不必追求一刀切(20)張建偉.“捕訴合一”的改革是一項危險的抉擇?[J].中國刑事法雜志,2018(4)：26.。還有學者認為，雖然審查批捕權(quán)與起訴權(quán)屬于兩種不同的權(quán)力，但這兩種權(quán)力能否合并交由同一部門行使，應當權(quán)衡利弊后再做決定，如果捕訴分立弊大于利、捕訴合一利大于弊，則捕訴合一就是可行的，而從實踐來看，捕訴合一利大于弊，可實行捕訴合一(21)沈海平.捕訴關(guān)系的辯證思考[J].國家檢察官學院學報,2018(4)：61-62.。

(二)捕訴分合問題討論要點縷析

從前文討論來看，不同觀點主要在以下幾個方面存在分歧：一是審查批捕權(quán)與起訴權(quán)是否屬于不同性質(zhì)的權(quán)力。二是捕訴分合是否應當以訴訟效率為主要的考慮因素。提高訴訟效率，這是主張捕訴合一觀點的一個主要理由，主張捕訴分合兩可說的觀點也是從訴訟效率的角度認為可實行捕訴合一。但主張捕訴分立的觀點則認為，訴訟效率是在訴訟公正的前提下才可考慮的因素，不能把訴訟效率作為判斷捕訴分合的主要考慮因素。三是捕訴合一是否會影響案件質(zhì)量，是否會給人權(quán)保障帶來負面影響。四是捕訴合一是否會造成捕訴證明標準的混同。主張捕訴分立的觀點認為，捕訴合一容易造成批捕與起訴證明標準的混同，而主張捕訴合一的觀點則認為，捕訴合一并未將捕、訴兩個環(huán)節(jié)變成一個環(huán)節(jié)，并不會產(chǎn)生證明標準混同的問題。

按一般觀點，訴訟公正應是第一位的，當訴訟效率與訴訟公正發(fā)生沖突時，應當以訴訟公正作為優(yōu)先考慮的因素，因而那種主要從訴訟效率的角度考慮捕訴分合的觀點是不恰當?shù)?。而且，捕訴合一最容易出現(xiàn)的問題是批捕職能被弱化，因而最需要考慮的是這種合一給批捕職能造成的影響，那種以捕訴合一會提高起訴效率與保證公訴質(zhì)量來論證捕訴合一正當性的觀點，是值得斟酌的。另外，不管是捕訴分立還是捕訴合一，實際上就是權(quán)力行使主體是否應當同一的問題，并不涉及這兩種權(quán)力的行使程序問題，因而不能因捕訴分立模式下因?qū)彶榕稒?quán)行使程序不合理所產(chǎn)生的問題來否定捕訴分立，并將其作為論證捕訴合一正當性的理由。確實，在目前情況下不管是分還是合，審查批捕權(quán)與起訴權(quán)實際上都由同一檢察院行使，即使在捕訴分立模式下，重大復雜疑難案件的審查批捕與起訴實際上也是由同一個檢察委員會決定的，但如果以此為由，認為捕訴分合是一個可由檢察機關(guān)完全自由選擇的問題(22)洪浩.我國“捕訴合一”模式的正當性及其限度[J].中國刑事法雜志,2018(4)：35.，或是一個可分可合的次要問題，而主要問題是權(quán)力行使程序的設置問題(23)步洋洋.除魅與重構(gòu)：“捕訴合一”的辯證思考[J].東方法學,2018(6)：137.，這種觀點顯然忽視了權(quán)力分工的重要性，也與司法責任制改革的方向不相符合。至于主張捕訴分立的觀點認為捕訴合一違反憲法規(guī)定的論斷，是有點牽強的。因為憲法僅僅規(guī)定檢察機關(guān)有批捕權(quán)，但并未規(guī)定批捕權(quán)應當由哪一個部門來行使。而那種以我國不實行三權(quán)分立體制，不管審查批捕權(quán)與起訴權(quán)是否屬于不同性質(zhì)的權(quán)力，均可捕訴合一的觀點也是很牽強的。因為不同性質(zhì)的權(quán)力不能交由相同人員來行使，這并不是由政治體制所決定的，而是權(quán)力行使的一般原則。

筆者認為，捕訴是分還是合需要考慮的主要問題是：首先，審查批捕權(quán)與起訴權(quán)是否屬于兩種不能交由相同人員行使的權(quán)力；其次，捕訴合一是否更有利于發(fā)揮審查批捕功能，或者在沒有影響審查批捕功能發(fā)揮的前提下，更有利于發(fā)揮起訴功能；再次，捕訴分立與捕訴合一何者更能保障人權(quán)與實現(xiàn)職能專業(yè)化，畢竟人權(quán)保障與職能專業(yè)化是衡量權(quán)力分工的兩個重要因素。而解決這些問題的前提是解決審查批捕權(quán)與起訴權(quán)的功能定位問題，即審查批捕權(quán)與起訴權(quán)在刑事司法中要實現(xiàn)的功能到底是什么。只有解決了這個問題，其他問題才能迎刃而解。而審查批捕權(quán)與起訴權(quán)的功能定位，應當從結(jié)構(gòu)功能主義的角度出發(fā)，以它們在整個刑事司法體系中的作用為判斷依據(jù)，而不能以權(quán)力的行使方式為判斷依據(jù)，因為權(quán)力的行使方式是權(quán)力功能定位的結(jié)果而不是原因。

三、結(jié)構(gòu)功能主義視角下檢察機關(guān)的審查批捕功能與起訴功能

(一)結(jié)構(gòu)功能主義視角下的國家權(quán)力分工

審查批捕權(quán)與起訴權(quán)均是檢察權(quán)的部分內(nèi)容，要準確認識這兩種權(quán)力的功能，先得了解檢察權(quán)的功能。目前，大部分觀點均是從權(quán)力的行使方式對其性質(zhì)進行歸納，認為司法權(quán)是居中消極地裁決，行政權(quán)是積極主動地作出決定，而檢察權(quán)有時是居中裁決有時是主動作出決定，因而檢察權(quán)既具有司法權(quán)的性質(zhì)又具有行政權(quán)的性質(zhì)。從結(jié)構(gòu)功能主義的角度看，這種認識路徑是不恰當?shù)?，不符合?quán)力分工的內(nèi)在規(guī)律。其實，西方國家的三權(quán)劃分標準是各國家機構(gòu)在法律運作過程中所承擔的功能而非權(quán)力行使的特點，權(quán)力的行使特點是各國家機構(gòu)承擔功能的結(jié)果而非原因。

任何生命體的維持，均需有相應的器官承擔不同的功能；生命體越復雜，承擔不同功能的器官也就越復雜。與此類似，任何主權(quán)國家要維持獨立自主的生存與發(fā)展，均需有相應機構(gòu)承擔兩種基本功能：一是對外的保障功能，即保衛(wèi)國家領土與主權(quán)的功能；二是對內(nèi)的社會整合功能，即協(xié)調(diào)國內(nèi)各階層或各階級的利益以維護社會穩(wěn)定的功能。為了防止國家權(quán)力不被濫用，不管是對外的保障功能還是對內(nèi)的社會整合功能，均應以全體國民或全體國民授權(quán)的機構(gòu)制定的法律作為依據(jù)，因而國家的維持與發(fā)展過程實際上也就是法律的運作過程。從法律運作的角度來看，任何法治主權(quán)國家必須有相應機構(gòu)承擔以下基本功能：首先是制定法律的功能。用以實現(xiàn)這種功能的國家權(quán)力是立法權(quán)，具體行使這種權(quán)力的機構(gòu)是立法機關(guān)。社會的穩(wěn)定與發(fā)展除需要公民之間和諧相處外，還需要相應機構(gòu)從事社會管理與服務，為此，立法機關(guān)制定的法律實際可分為兩類：一類是調(diào)整公民之間關(guān)系的法律即我們所說的民商事法律；一類是調(diào)整有關(guān)機構(gòu)從事管理與服務的法律及對外防衛(wèi)的法律即我們所說的行政法與軍事法。前類法律只要公民自覺遵守即可實現(xiàn)，而后類法律則需要國家設置相應的機構(gòu)來執(zhí)行。因而除制定法律的功能外，其次，國家還有承擔后類法律的執(zhí)法功能，用以實現(xiàn)執(zhí)法功能的國家權(quán)力是行政權(quán)與軍事權(quán)，行使這些權(quán)力的機構(gòu)是行政機關(guān)與軍事機關(guān)。公民在社會交往過程中可能違反前類法律而發(fā)生糾紛，行政機關(guān)與軍事機關(guān)在執(zhí)法過程中也可能違法而與執(zhí)法對象發(fā)生糾紛。因而除立法功能與執(zhí)法功能外，再次，國家還得有解決這些糾紛、維護法律的功能，用以實現(xiàn)法律維護功能的權(quán)力就是司法權(quán)，行使這種權(quán)力的機構(gòu)就是司法機關(guān)。

從法律制定與實施的對應關(guān)系上來看，相對于立法權(quán)，行政權(quán)與司法權(quán)具有更多的相似性，其功能都是將立法機關(guān)制定的法律加以實施，因而都可稱之為執(zhí)法權(quán)。正因為如此，凱爾森將國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)的三分法，歸根結(jié)底是一個二分法即立法權(quán)與立法執(zhí)行權(quán)的基本區(qū)分，而立法執(zhí)行權(quán)被再分為行政權(quán)與司法權(quán)(24)凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京：商務印書館,2013：367.。行政權(quán)與司法權(quán)的功能都是以國家強制力為保障而將法律付諸實施，不同之處在于，行政權(quán)執(zhí)行的法律是立法機關(guān)制定的用以調(diào)整社會管理與服務的法律，而司法權(quán)執(zhí)行的法律是立法機關(guān)制定的用以解決行政執(zhí)法與公民守法過程中發(fā)生的糾紛的法律。由于司法權(quán)執(zhí)行的法律只有在行政權(quán)執(zhí)行的法律與公民遵守的法律被違反而發(fā)生糾紛時才用得上，這種法律屬于保障前兩種法律不被違反的法律。如果將規(guī)范立法機構(gòu)的法律制定行為的法律稱之為第一層次的法律，將行政權(quán)實施的法律與公民遵守的法律稱之為第二層次的法律，則司法權(quán)實施的法律可稱之為第三層次的法律。

對于生命體來說，隨著生存環(huán)境的變化，其用以維持生命的功能也會逐漸發(fā)生變化或分化，國家亦是如此。隨著社會的發(fā)展、自然環(huán)境的變化，國家對社會事務的參與范圍不斷擴大，以及執(zhí)法主體的日益專業(yè)化，國家的功能也不斷發(fā)生變化。一方面，在原有功能之外會出現(xiàn)新的功能；另一方面，在原有功能之下會出現(xiàn)功能的分化，不斷新增子功能，有些子功能由于對國家存在與發(fā)展的意義越來越重要而從原來所屬功能中分化出來，成為與原來所屬功能具有同等重要性的功能。國家功能的變化，必然會導致承擔功能的國家機構(gòu)也不斷發(fā)生變化，原來承擔多個功能的機構(gòu)可能會分成若干個獨立的機構(gòu)，原來只是某個機構(gòu)下的分機構(gòu)則可能會因為其承擔的功能越來越重要而從原來機構(gòu)中分立出來成為一個新的獨立的機構(gòu)。目前，美國之所以會出現(xiàn)一些帶有第四種權(quán)力性質(zhì)的機構(gòu)(25)宋華琳.美國行政法上的獨立規(guī)制機構(gòu)[J].清華法學,2010(6)：53.，英國、新加坡與中國香港之所以會出現(xiàn)一些并非屬于傳統(tǒng)三權(quán)中的任何一權(quán)的廉政機構(gòu)(26)布魯斯·阿克曼.別了,孟德斯鳩：新分權(quán)的理論與實踐[M].聶鑫,譯.北京：中國政法大學出版社,2016：86.，就在于社會的發(fā)展帶動了國家功能的變化，而國家功能的變化亦導致承擔這些功能的國家機構(gòu)與國家權(quán)力也發(fā)生了分化。

(二)結(jié)構(gòu)功能主義視角下的檢察權(quán)能及其分化

從功能上看，司法功能是一種法律維護功能，旨在出現(xiàn)違法現(xiàn)象時，通過解決糾紛以確保法律得到有關(guān)機構(gòu)或公民的遵守。從司法功能的實現(xiàn)過程來看，司法功能應當包括若干子功能：調(diào)查發(fā)現(xiàn)違法事實的功能(案件調(diào)查功能)、將違法事實提交裁決的功能(起訴功能)、裁決是否存在違法事實與如何制裁的功能(審判功能)、執(zhí)行裁決的功能(裁判執(zhí)行功能)。在國家出現(xiàn)之初，由于國家能力與人們認識能力均相當有限，國家參與社會管理與服務的范圍相當狹窄，在違法行為發(fā)生之后，國家只承擔司法功能中的審判功能，其他功能均交由公民個人來承擔，因而此時司法權(quán)只是一種糾紛裁決權(quán)即審判權(quán)，彈劾式訴訟時期的司法權(quán)就屬于此類司法權(quán)。隨著國家能力的逐漸增強，人們認識能力的逐漸提高，國家參與社會管理與服務的范圍越來越大，國家逐漸將部分糾紛的調(diào)查功能、起訴功能與執(zhí)行功能也納入自己的承擔范圍，司法權(quán)的內(nèi)容越來越多，司法權(quán)不再只是一種審判權(quán)，而是一種包含部分案件調(diào)查、起訴、審判與執(zhí)行的國家權(quán)力，糾問式訴訟時期與近現(xiàn)代辯論式訴訟時期的司法權(quán)就屬于此類司法權(quán)。上述兩類司法權(quán)在功能上并無不同，有差別的就是，承擔功能的機構(gòu)不同以及由此帶來的功能效果不同。彈劾式訴訟時期不存在機構(gòu)分立，承擔司法功能的機構(gòu)甚至還承擔著執(zhí)法功能，而近現(xiàn)代辯論式訴訟時期則把承擔各個司法子功能的國家機構(gòu)進行了程度不同的分立。當然，也有國家將承擔某個司法子功能的機構(gòu)與某個承擔執(zhí)法功能的機構(gòu)進行了合并。例如，很多國家的警察機構(gòu)實際上既承擔了司法功能中的調(diào)查功能，又承擔了執(zhí)法功能中的治安管理功能。

目前，大多數(shù)國家的檢察機關(guān)雖然在國家機構(gòu)體系上被置于承擔執(zhí)法功能的行政機構(gòu)體系中，受行政機構(gòu)體系最高長官的轄制，但檢察機關(guān)承擔的主要功能是司法功能中的起訴功能，有的國家檢察機關(guān)還承擔了部分刑事案件的調(diào)查功能與執(zhí)行功能，而非執(zhí)法功能中的子功能。檢察機關(guān)實施的法律屬于前文所述的第三層次的法律，而非第二層次的法律。從這點來看，將檢察機關(guān)作為一種行使行政權(quán)的行政機關(guān)，是一種錯誤的認識。檢察機關(guān)是一種承擔司法功能而非執(zhí)法功能的機構(gòu)，行使的是一種司法權(quán)而非行政權(quán)。由于檢察機關(guān)承擔的主要是違法調(diào)查功能與起訴功能，目的在于保障法律不被破壞，在法律維護方面具有相當重要的地位，將檢察機關(guān)稱為法律的守護者也是比較恰當?shù)摹?/p>

我國的法律運作過程也遵循了基本相同的邏輯，國家也承擔了基本相同的功能：全國人民代表大會及其常委會承擔立法功能，制定社會管理與服務的法律與公民相互交往的法律；政府機構(gòu)承擔社會管理與服務之法律的執(zhí)行功能，對社會進行管理、提供公共服務；軍事機關(guān)承擔軍事法律的執(zhí)行功能；法院與檢察院以及監(jiān)察體制改革后新成立的監(jiān)察機關(guān)承擔立法機關(guān)所制定的法律的維護功能，調(diào)查、起訴、審判違法行為并執(zhí)行相關(guān)裁決。與其他國家相比，差異在于執(zhí)行不同功能的國家機構(gòu)的地位與相互關(guān)系，以及由此帶來的一些子功能的差異。首先，我國不僅突出審判功能的重要性，也突出法律維護功能中的調(diào)查功能與起訴功能的重要性，而西方國家則只突出審判功能的重要性。具體表現(xiàn)是，我國不僅將承擔審判功能的法院置于與承擔執(zhí)法功能的政府機關(guān)相平行的獨立的地位，還將承擔部分違法行為調(diào)查功能的監(jiān)察機關(guān)與承擔部分起訴功能的檢察機關(guān)也置于與行政機關(guān)相平行的獨立的地位，而在西方國家只有承擔審判功能的法院才有如此重要的地位，承擔調(diào)查與起訴功能的警察機構(gòu)與檢察機關(guān)只是承擔執(zhí)法功能的行政機構(gòu)的分支機構(gòu)。其次，在我國的法律維護功能中，除了西方國家亦有的調(diào)查、起訴、審判與執(zhí)行功能外，還有訴訟監(jiān)督功能與訴訟啟動控制功能(立案功能)。再次，我國目前由國家承擔起訴功能的案件范圍不僅限于刑事案件，還包括民事公益案件與行政公益案件，而西方國家大多限于刑事案件。

孟德斯鳩曾強調(diào)權(quán)力的分立與制衡，卻又言司法權(quán)“在某種程度上是不存在的”(27)孟德斯鳩.論法的精神：上卷[M].許明龍,譯.北京：商務印書館,2012：190.。德國公法學家施米特認為這很難讓人理解(28)卡爾·施米特.憲法學說[M].劉鋒,譯.上海：上海人民出版社,2016：246.。但如果從以下角度來理解，也許就不那么難了：立法權(quán)與行政權(quán)進行了合理的分工，立法機關(guān)制定的法律如果人人都能遵守就不會有違法現(xiàn)象，也就不需要旨在解決違法問題的法律維護功能，司法權(quán)也就沒有存在的必要了。對于國家來說，每個國民都有自己的利益需求，因此也都有違法的可能性，而具體承擔國家各個功能運行的國家機構(gòu)，也有違法的可能性。法律的存在就已說明人并非天使，國家有立法與執(zhí)法功能的存在，就必然有法律維護功能的存在。一般來說，如果將維護法律的調(diào)查功能、起訴功能、審判功能與執(zhí)行功能交由不同機構(gòu)來承擔，后一功能的承擔機構(gòu)會對前一功能的承擔機構(gòu)偏離行為進行糾正，在客觀上就能起到一種法律維護效果，但這種糾正只對那些可以進入下一環(huán)節(jié)的案件才起作用，而且這種糾正是一種事后糾正，存在嚴重不足。另外，調(diào)查、起訴需要耗費一定的資源，公民個人無力承擔調(diào)查、起訴的功能，國家應當將這些公民個人無力承擔的調(diào)查、起訴功能承擔起來。再者，違法行為能否被制止，不僅取決于制裁的嚴厲程度，還取決于能否在違法行為與制裁結(jié)果之間建立一種必然的因果關(guān)系，只要實施違法行為就必然會受到制裁。因此，調(diào)查功能與起訴功能的重要性完全不亞于審判功能。基于上述各種因素，我國在法律維護功能之下分化出一種訴訟監(jiān)督功能，將國家承擔的調(diào)查、起訴功能適用于公益案件，并突出公職人員違法犯罪案件的調(diào)查功能與公訴案件的起訴功能，是具有合理性的。目前需要考慮的是訴訟監(jiān)督功能應當由哪個機構(gòu)通過何種程序來承擔，以及公益案件的范圍應當如何確定。

由前文論述可以看出：第一，我國檢察機關(guān)與西方國家檢察機關(guān)所承擔的主要功能具有類似性，均是法律維護功能中的對于部分違法行為的起訴功能，不同之處在于，我國檢察機關(guān)除了承擔部分違反第二層次法律之行為的起訴功能外，還承擔了部分違反第三層次法律之違法行為的調(diào)查與提交處理的訴訟監(jiān)督功能。我國檢察機關(guān)獨立于承擔執(zhí)法功能的行政機關(guān)，且與行政機關(guān)、審判機關(guān)處于基本平行的地位。第二，我國檢察機關(guān)承擔的功能與法院承擔的功能具有質(zhì)的相似性，均屬于法律維護功能，而與行政機關(guān)承擔的執(zhí)法功能具有質(zhì)的區(qū)別。檢察機關(guān)與法院實施的是規(guī)范違法行為處理的第三層次的法律，而行政機關(guān)實施的是規(guī)范社會管理與服務的第二層次的法律。因而從承擔的功能來看，檢察機關(guān)的檢察權(quán)不可能是行政權(quán)，檢察機關(guān)不可能是行政機關(guān)，檢察機關(guān)與法院一樣，都是司法機關(guān)，行使的都是一種法律維護權(quán)。第三，檢察機關(guān)通過行使訴訟監(jiān)督權(quán)要實現(xiàn)的功能是發(fā)現(xiàn)、阻止法律維護過程中出現(xiàn)的違法行為，或建議有關(guān)機關(guān)對此類違法行為作出相應處理，以保證法律維護過程本身也要遵守相關(guān)法律。審查批捕權(quán)作為檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督權(quán)的一種，要實現(xiàn)的功能是發(fā)現(xiàn)、阻止犯罪偵查過程中出現(xiàn)的違法行為，以保證犯罪偵查過程本身遵守相關(guān)法律，其針對的是法律維護過程中的調(diào)查行為，具有對內(nèi)性。而檢察機關(guān)的起訴權(quán)，不管是犯罪行為的起訴權(quán)，還是民事公益、行政公益的起訴權(quán)，均是一種將違法行為提交法院裁判的權(quán)力，這種違法行為主要是行政執(zhí)法過程中的違法行為或公民的違法行為，只有小部分是法律維護過程中的違法行為，因而檢察機關(guān)通過行使起訴權(quán)要實現(xiàn)的功能主要是將行政機關(guān)與公民的違法行為提交給法院審判，并確保法院對其作出恰當?shù)闹撇?，因而其針對的主要是行政?zhí)法違法行為與公民違法行為，具有對外性。由于我國承擔起訴功能的檢察機關(guān)并不像西方國家那樣，與承擔違法調(diào)查功能的警察機構(gòu)同屬行政機關(guān)的組成部分，而是獨立于行政機關(guān)，因而不會因受制于行政首長而在監(jiān)督警察機構(gòu)的偵查行為時偏向于警察機構(gòu)，具有比西方國家檢察機關(guān)更多的中立性，由其承擔犯罪偵查的監(jiān)督功能是可行的，監(jiān)督效果并不必然比西方國家法院的監(jiān)督效果差。從這點來看，我國并無必要將偵查監(jiān)督功能交由法院承擔。

四、結(jié)構(gòu)功能主義視角下檢察機關(guān)捕訴分合的應然選擇

檢察機關(guān)捕、訴兩個部門所承擔的功能均是法律維護功能中的子功能，檢察機關(guān)起訴部門所承擔的功能并非行政機關(guān)那種依據(jù)法律進行社會管理與服務的功能。國家權(quán)力是國家用以實現(xiàn)所承擔功能的手段，只有權(quán)力所服務的功能才可決定權(quán)力的性質(zhì)；權(quán)力的行使方式具有可選擇性，不能決定權(quán)力的性質(zhì)。那種以起訴權(quán)的行使方式具有行政特點因而認為起訴權(quán)屬于一種行政權(quán)，進而以審查批捕權(quán)與起訴權(quán)屬于兩種不同性質(zhì)的權(quán)力而不能交由同一部門行使的觀點是站不住腳的。域外學界之所以就檢察權(quán)屬于司法權(quán)還是行政權(quán)爭論不休，主要原因在于檢察權(quán)要實現(xiàn)的功能是一種司法功能，但檢察機關(guān)卻在國家機構(gòu)體系中被置于行政體系中，使檢察權(quán)的行使方式染上了行政色彩，檢察權(quán)的行使目的摻雜了行政目的，權(quán)力屬性之爭體現(xiàn)了一種將檢察機關(guān)獨立于行政體系的訴求。因此，捕訴應當合一還是分立，權(quán)力屬性并非決定因素。美國憲法學家與政治理論家布魯斯·阿克曼認為，國家權(quán)力分立的正當性有三個價值：民主性、專業(yè)能力、公民基本權(quán)利的保護與促進。其中的民主性，他認為主要是考慮能否促進人民自治大業(yè)，這實際就是指權(quán)力分立是否有利于實現(xiàn)國家權(quán)力的預期功能(29)布魯斯·阿克曼.別了,孟德斯鳩：新分權(quán)的理論與實踐[M].聶鑫,譯.北京：中國政法大學出版社,2016：8.。據(jù)此，捕訴分合問題最需要認真考慮的是功能發(fā)揮、權(quán)利保障與職能專業(yè)化這三個因素。

(一)捕訴分合對功能發(fā)揮的影響

從權(quán)力的行使主體來看，捕訴分合問題的核心在于，由潛在公訴人來審查批捕對審查批捕功能與起訴功能的發(fā)揮有何影響。在捕訴合一模式下，對審查批捕的檢察官來說，擺在他們面前的案件有兩種：一是需要起訴的案件；二是不需要起訴的案件。檢察官也是有自己利益需求的有限理性人，他們對這兩種案件所采取的批捕審查策略是不同的。

對于那些不需要起訴的案件，包括沒有犯罪事實或者雖有犯罪事實但可不起訴的案件，用以評價檢察官辦案質(zhì)量的最重要依據(jù)就是批捕與否的決定是否正確。對于那些沒有犯罪事實的案件來說，唯一能讓檢察官利益與案件聯(lián)系起來的事項就是批捕事項；對于雖有犯罪事實但不需要起訴的案件來說，是否起訴，檢察官有相當大的自由裁量權(quán)，很難對其作出不利評價，因而檢察官最需要關(guān)注的事項也是批捕事項。為此，檢察官對此類案件一般會嚴格按照法定要求進行審查批捕，捕訴是否合一對審查批捕功能的發(fā)揮沒有太大影響，但對起訴功能的發(fā)揮卻有積極影響。因為，捕訴合一使得檢察官在那些可作不起訴處理案件的批捕階段就熟悉了案情，因而可在審查起訴階段及時作出不起訴決定，讓犯罪嫌疑人盡早擺脫訴累，因而有利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。

對于那些需要起訴的案件，情況則有很大不同。在這些案件中，對檢察官的評價來自兩個方面：一是批捕決定正確與否；二是起訴案件定罪與否。相對而言，檢察官更關(guān)心的是第二個方面。原因在于：一是案件能否定罪的決定權(quán)在法院，超出了檢察官的可控范圍，而批捕與否的決定權(quán)在檢察官或檢察機關(guān)，基本還在檢察官的可控范圍內(nèi)；二是定罪的證明標準比較高且是不可變動的，而批捕的證明標準比較低，檢察官實際上還是有一定的自由裁量權(quán)的，如逮捕必要性的審查；三是對檢察官來說，案件定罪與否的可變因素太多，如辯護人提交無罪證據(jù)、提出非法證據(jù)排除申請等，對檢察官的指控能否成立均具有重大影響，因而檢察官在審前程序不得不采取法律所允許的各種措施來控制這些可變因素，確保指控的成功。換言之，檢察官有動機也有條件更關(guān)注起訴案件能否定罪的問題。為此，檢察官在審查批捕時，就會有意無意地以起訴的有效性作為審查批捕的一個重要考量因素，而不是完全以是否符合刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作為考量因素。這必然會對審查批捕功能的發(fā)揮帶來一定的負面影響，而對起訴功能的發(fā)揮則可能帶來積極的影響。有些主張捕訴合一的觀點認為，由承擔起訴功能的檢察官進行審查批捕并不會影響批捕功能的發(fā)揮，這種觀點是站不住腳的。

(二)捕訴分合對權(quán)利保障的影響

對于不需要起訴的案件，在捕訴合一模式下，在公安機關(guān)將案件移送檢察機關(guān)審查起訴后，檢察官可從起訴的角度及時作出不批捕的決定，這確實有利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。對于需要起訴的案件，捕訴合一則可能對犯罪嫌疑人的權(quán)利保障產(chǎn)生一定影響。由于案件需要起訴，檢察官在審查批捕階段就會將關(guān)注重心轉(zhuǎn)向定罪能否成功，這與偵查人員的訴訟目標具有一致性。由于訴訟目標的一致性，檢察官在審查批捕時很容易喪失中立性而站在偵查人員的角度決定是否批捕，在逮捕必要性的把握上偏向于能逮捕的盡量逮捕，而不是可不逮捕的盡量不逮捕。根據(jù)社會沖突理論，沖突可以使利益相同者結(jié)成聯(lián)盟，或者使已有的聯(lián)盟加強內(nèi)部凝聚力以對付共同的“敵人”(30)L·科塞.社會沖突的功能[M].孫立平,等譯.北京：華夏出版社,1989：124.。在案件需要起訴時，由于檢察官與偵查人員有成功定罪的共同目標，他們的“敵人”均是犯罪嫌疑人及其辯護律師，這使得他們很容易結(jié)成聯(lián)盟共同對付犯罪嫌疑人及其辯護律師，檢察官也很容易將偵查人員作為自己的“戰(zhàn)友”。另外，逮捕犯罪嫌疑人可能給成功定罪帶來一定的“好處”，也會使檢察官在審查批捕時盡量滿足偵查人員的逮捕申請。一方面，犯罪嫌疑人被羈押后即使沒有遭受刑訊逼供，羈押也可對犯罪嫌疑人造成強大的如實供述的心理壓力；另一方面，不逮捕也是偵查人員、檢察官勸說犯罪嫌疑人認罪認罰的一種重要的從寬措施。當然，由于擔心定罪證據(jù)在法庭審判時被作為非法證據(jù)而予以排除，捕訴合一模式下的檢察官有動機在審查批捕階段要求、指導偵查人員合法取證，這在客觀上有利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)利?？梢哉f，在權(quán)利保障方面，捕訴合一既存在有利于權(quán)利保障的一面，也存在不利于權(quán)利保障的一面，但對于大部分需要起訴的案件來說，總體上不利面大于有利面。

(三)捕訴分合對職能專業(yè)化的影響

除了民事公益起訴權(quán)與行政公益起訴權(quán)外，審查批捕權(quán)與起訴權(quán)由于同屬實現(xiàn)法律維護功能的檢察權(quán)的部分內(nèi)容，在刑事訴訟法、刑法與相關(guān)司法解釋一般規(guī)定的掌握方面，行使審查批捕權(quán)的檢察官與行使起訴權(quán)的檢察官很難有大的區(qū)別，因而捕訴分立模式在職能專業(yè)化方面并不優(yōu)于捕訴合一模式。相反在捕訴合一模式下，檢察機關(guān)的刑事檢察部門是按案件種類進行設置的，不同刑事檢察部門承擔不同種類刑事案件的批捕與起訴工作，因而在職能專業(yè)化方面要優(yōu)于捕訴分立模式。

綜合以上分析，捕訴合一確實有利于提高起訴效率，有利于提高職能專業(yè)化程度，甚至也有一些抑制偵查人員違法取證的效果。但是，在刑事訴訟價值中，公正的價值優(yōu)先于效率的價值，捕訴分合與否不能以訴訟效率作為首要的考量因素。而且，捕訴合一會導致審查批捕環(huán)節(jié)服務于起訴環(huán)節(jié)進而弱化審查批捕功能的問題，同時還會導致刑事訴訟法規(guī)定的逮捕必要性條件被虛置，逮捕率上升，進而不利于犯罪嫌疑人權(quán)利保障的問題。另外，捕訴合一所帶來的抑制偵查人員違法取證的效果，在捕訴分立模式下通過完善審查批捕程序，嚴格非法證據(jù)排除，也可獲得相同的效果。綜合權(quán)衡下來，捕訴分立模式總體上而言優(yōu)于捕訴合一模式，從應然的角度來看，合理的選擇應當是捕訴分立模式。

五、捕訴合一模式下如何發(fā)揮檢察機關(guān)審查批捕功能

雖然檢察機關(guān)捕訴分合的應然選擇是捕訴分立模式，但目前捕訴合一已是定局，因而現(xiàn)實且明智的做法是充分認識捕訴合一模式的不足，然后在捕訴合一模式下建構(gòu)合理的審查批捕程序，以在發(fā)揮該模式之優(yōu)點的同時，將因其不足所產(chǎn)生的負面影響控制在最小范圍內(nèi)。

如何在捕訴合一模式下充分發(fā)揮檢察機關(guān)的審查批捕功能，學界曾提出了不少對策：審查批捕程序訴訟化或適度訴訟化；完善檢察機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約機制，對于重大疑難或交辦的案件，由兩名檢察官分別負責批捕和起訴工作(31)步洋洋.除魅與重構(gòu)：“捕訴合一”的辯證思考[J].東方法學,2018(6)：140.；將捕訴合一模式限定于特定類型的案件如金融和知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件、未成年人刑事訴訟程序案件、認罪認罰從寬案件等(32)洪浩.我國“捕訴合一”模式的正當性及其限度[J].中國刑事法雜志,2018(4)：39-40.；賦予犯罪嫌疑人不服逮捕決定的救濟權(quán)，犯罪嫌疑人有權(quán)無條件向上一級檢察機關(guān)提出上訴(復議)，上一級檢察機關(guān)的裁決為終局裁決(33)沈海平.捕訴關(guān)系的辯證思考[J].國家檢察官學院學報,2018(4)：63.，等等。

在司法責任制改革背景下，捕訴合一也就意味著審查批捕檢察官與起訴檢察官是相同人員，否則就無法實現(xiàn)捕訴合一所追求的節(jié)省司法成本、提高起訴案件質(zhì)量的目標。目前，檢察機關(guān)已按案件類別將批捕部門與起訴部門進行了整合，不再設置批捕部門。因而，不管是由兩名檢察官分別負責批捕與起訴工作，還是將捕訴合一限定于特定種類的案件，這些對策皆已不可行。

基于以上論述，實行捕訴合一后需要解決的核心問題是，如何使既承擔起訴者角色又承擔審查批捕者角色的檢察官在這兩個角色之間進行比較徹底的轉(zhuǎn)換，以免其以起訴者的角色從事審查批捕工作，從而造成角色的沖突或錯位。以訴訟化方式進行審查批捕，這對從外部保證檢察官承擔好審查批捕者角色確有一定積極效果，但不能從根本上解決問題。要想從根本上解決問題，首先要以利益機制讓檢察官自己有動機轉(zhuǎn)換好角色，認真履行審查批捕職責，其次才是設置合理程序為其認真履行審查批捕職責提供相應條件。

(一)修改相關(guān)法律，建立有效的司法責任追究制度

首先，在刑事訴訟法中確立合理的錯捕概念，將那些在雖有犯罪事實且需追究刑事責任但無逮捕必要性情形下采取的逮捕措施，也納入錯誤逮捕范圍。修改《國家賠償法》第17條第2項，將這種錯誤逮捕也納入國家賠償范圍。根據(jù)該項規(guī)定，只有那些被決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的錯誤逮捕，被逮捕人才可申請國家賠償，這是刑事訴訟法規(guī)定的逮捕必要性條件經(jīng)常被架空的一個重要原因。為使刑事訴訟法規(guī)定的逮捕必要性條件能充分發(fā)揮作用，同時保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，應當將該項修改為“對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴、判決宣告無罪終止追究刑事責任或被認定不該逮捕而被逮捕的”。再次，應當建立有效的國家賠償費用追償機制，切實使那些因為故意或重大過失而作出錯誤逮捕決定的檢察官被追償國家賠償費用(34)吳光升.論國家賠償費用追償程序之完善[J].政治與法律,2014(3)：97-99.。

(二)建立確實有激勵效果的合理的檢察官考核機制

檢察官是有自己利益追求的有限理性人，合理的考核機制會對其職務履行產(chǎn)生明顯的導向作用。實行捕訴合一后，對刑事檢察部門的考核應當做到批捕與起訴并重，不能以起訴質(zhì)量作為考核的唯一因素。在定罪成功的案件中，應當將批捕決定的合理與否作為重要的考核因素。

(三)建立批捕決定在先起訴在后的工作流程，避免檢察官因角色交叉而無法進行角色轉(zhuǎn)換

如果檢察官以起訴者的角色提前介入偵查，指導偵查人員調(diào)查取證，然后才接手批捕工作，檢察官就很難從起訴者的角色轉(zhuǎn)換為審查批捕者的角色，很難客觀中立地作出是否批捕的決定。因此在工作流程上，應當是偵查機關(guān)提請批捕后，檢察官以審查批捕者的角色客觀地作出能否批捕的決定，然后再以起訴者的角色介入偵查，指導偵查人員偵查取證。