蔣志如，楊炳南

(蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730000)

一、問題之提出

附帶民事訴訟作為刑事訴訟程序中的重要制度在中國司法實踐中的運用極其廣泛。刑事調(diào)解則無人關心，《刑事訴訟法》法典也很少涉及，相關實踐更是無人關注。但是，我們應當注意如下事實：根據(jù)2018年《刑事訴訟法》第102條，附帶民事訴訟可以調(diào)解。雖然我們?nèi)匀豢梢詫⒌?02條涉及案件納入通過調(diào)解方式解決民事案件的范圍，即使這一調(diào)解與刑事糾紛的量刑沒有關聯(lián)，但它在刑事訴訟程序中展開，它的表現(xiàn)形態(tài)與純粹的民事調(diào)解已出現(xiàn)了差異；如果這一調(diào)解(結果)與刑事案件的量刑有因果關系(不一定在每一起案件中有因果關系)的話，我們則應當追問：這是民事調(diào)解，還是刑事調(diào)解？對此，法學界并沒有厘清、甚至不感興趣。

2012年3月14日，全國人民代表大會通過新《刑事訴訟法》，其第五編第二章以三個條文規(guī)定了刑事和解(程序)制度，2018年新《刑事訴訟法》公布時，三個條文并無修改、維持了原狀；其第277條(2018年為第289條)規(guī)范了公安機關、人民檢察院、人民法院主持下的刑事和解及表現(xiàn)和解成果的和解協(xié)議書。如果對照附帶民事訴訟中的調(diào)解(即人民法院主持下的調(diào)解)，當這一調(diào)解與量刑產(chǎn)生因果關系時，刑事和解與附帶民事訴訟的調(diào)解從運行模式看兩者保持了高度一致，或者說它們基本雷同，進而我們還可以追問這兩者與刑事調(diào)解的內(nèi)在關系。本文擬對刑事和解、刑事調(diào)解和附帶民事訴訟的調(diào)解的關系做出初步分析[1]。之所以對其展開分析還有一個原因：刑事和解制度從2002年開始試點，在入法前10年中，其如火如荼地在有代表性的省、市、自治區(qū)、直轄市試點[2]；2013年1月1日新《刑事訴訟法》生效以來，司法實踐中刑事和解之案件卻非常少。這一新制度剛剛入法竟然被司法實踐拋棄，的確令人震驚！為什么出現(xiàn)這一現(xiàn)象？在筆者看來，作為新制度的刑事和解程序(制度)被拋棄只是因為司法改革中舊制度以新詞面貌出現(xiàn)而已，或者說舊有制度仍然在發(fā)揮作用、該新制度自然而然被虛置，或者說新制度運行成本高于舊制度，自然而然被拋棄?；诖?，筆者擬在現(xiàn)行《刑事訴訟法》界定的刑事和解制度框架下審視與其相似的刑事調(diào)解和(有調(diào)解的)附帶民事訴訟制度，或者說對照后兩者，我們將對現(xiàn)行《刑事訴訟法》中的刑事和解制度做一個深入審視和反思。

最后，在論述之前，筆者有如下說明：(1)2013年生效新《刑事訴訟法》在運行不到6年的2018年又頒布新刑事訴訟法，即2018年《刑事訴訟法》。兩個版本的《刑事訴訟法》對附帶民事訴訟和刑事和解兩項制度保持一致，并無任何修改。為了敘述方便，在敘及條文時以2012年《刑事訴訟法》之內(nèi)容為準，不再附注2018年版的相應條文。(2)筆者在其他地方對作為對照刑事和解程序(制度)已有詳細分析，在此僅作簡單描繪：刑事和解(程序)制度適用范圍有限(1)其一，《刑法》分則第四章、第五章因民間糾紛而起的可能判處三年以下的犯罪案件；其二，其他案件(除去瀆職犯罪外)之過失犯罪、且可能判處的刑期在七年以下；其三，在該案之前的五年之內(nèi)沒有故意犯罪。；在偵查、公訴和審判階段皆可啟動，由偵查機關、公訴機關、審判機關主持當事人的和解并達成協(xié)議；該和解協(xié)議、諒解書可以作為人民法院定罪、量刑的考量因素[3]。(3)本文并不對三者作面面俱到的分析和展示，特別是學者對其持有的不同觀點我們將忽略，主要從歷史視野和法律文本視角初步展示三種制度的來龍去脈以厘清其間的關系，即如果不考慮適用范圍，三者在本質上相同，附帶民事訴訟適用范圍最廣，進而遮蔽了刑事調(diào)解和刑事和解。

二、歷史視野下的刑事調(diào)解

(一)傳統(tǒng)社會中的刑事調(diào)解

中國自古以來均有刑事調(diào)解，雖然不占據(jù)主流，申言之：中國古代調(diào)解制度主要適用于民事糾紛，但一些輕微的刑事案件也一直被納入調(diào)解之解決范圍。該調(diào)解制度一般以官方調(diào)解、官批民調(diào)等方式展開，并且調(diào)解過程要求體現(xiàn)道德教化，甚或強制調(diào)解[4]6。由于傳統(tǒng)社會崇尚“無訟”，且主要以《春秋》《論語》等典籍作為評判之標準(亦即所謂的“春秋決獄”)[5]，因而很難、甚或不需要有關于刑事調(diào)解之法律、法規(guī)。更是由于“諸法合體、民刑不分”、法律職業(yè)化本身不彰等原因，關于“刑事調(diào)解”之術語也沒有產(chǎn)生，至少這一術語沒有出現(xiàn)在歷代刑法典(2)“刑事調(diào)解”一詞到現(xiàn)在亦游離于主流法學研究范疇之外，更不用說在傳統(tǒng)中國有此術語的產(chǎn)生，雖然中國古代“重刑輕民”，只有“刑法、刑罰”之說，也有“調(diào)解”之詞，卻沒有將之合起來。。

民國以來，雖然國民黨統(tǒng)治地區(qū)亦有少量刑事調(diào)解之實踐，也沒有“刑事調(diào)解”術語之產(chǎn)生，至少在正式頒布的法律、法規(guī)中沒有出現(xiàn)“調(diào)解”，因為民國政府在法治建設方面全面移植歐美，制定了當時連美國著名法學家龐德都驚訝的法律體系，他說，“……中國的法典是完美的，其中有好多顯著特點，可與任何現(xiàn)代法典相媲美[6]”。簡言之，民國政府刑事調(diào)解問題上的態(tài)度、實踐與傳統(tǒng)社會并無二致。

(二)中國共產(chǎn)黨在根據(jù)地的治理與刑事調(diào)解

在中國共產(chǎn)黨領導的根據(jù)地政權，刑事調(diào)解之實踐有存在空間，更有相關法律規(guī)范的頒布[4]163-172，如根據(jù)地政權根據(jù)《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》于1943年頒布的《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》和1946年頒布的《冀南區(qū)民刑事調(diào)解條例》(3)自從毛澤東、朱德到井岡山立足后，中國共產(chǎn)黨開辟了農(nóng)村包圍城市的奪取政權之路，隨著中共中央從上海遷至江西井岡山，以井岡山為中心的紅軍政權建立，在當時的其他根據(jù)地還非常少。當“長征”結束、全國抗日戰(zhàn)爭局面形成，游擊戰(zhàn)略的倡導和逐漸深入，雖然以延安為中心，但其他根據(jù)地也星火燎原般在全國建立起來。各地根據(jù)地接受延安中央的領導，在戰(zhàn)爭年代同時也形成各根據(jù)地自己的政府和治理模式，也頒布一系列法律法規(guī)，如陜甘寧邊區(qū)政府、晉察冀邊區(qū)政府、晉冀魯豫邊區(qū)政府、蘇皖邊區(qū)政府等根據(jù)地頒布了系列法規(guī)、條例——其可以統(tǒng)稱為(革命)根據(jù)地政權。。如果考慮到根據(jù)地的政治形勢、經(jīng)濟狀況和法治建設情況，持續(xù)的戰(zhàn)爭狀態(tài)和政治運動是根據(jù)地政權需要解決的基本問題，雖然已有對刑事案件調(diào)解之法律、條例，但相關的司法實踐卻不多。同時，也因為當時的法律觀念、法律術語等并沒有嚴格區(qū)分，刑事調(diào)解與民事案件之調(diào)解在方式上或運行模式上相同(4)第三條：民事及得許調(diào)解之刑事，其調(diào)解之方式如下……據(jù)此，可知立法者當時對此的立法意識和法律意識為，無論是刑事調(diào)解還是民事調(diào)解，其解決方式相同。，在眾多有民事調(diào)解的案件淹沒了甚少有調(diào)解的刑事案件(5)最后，這成為一種必須，一種政治，進而調(diào)解制度成為中國具有特色的法律制度(侯欣一.從司法為民到人民司法——陜甘寧邊區(qū)大眾司法制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007∶213-226、260-273)。，進而根據(jù)地政府和法官也沒有重視刑事調(diào)解，甚至不區(qū)分兩者。

因此，我們可以做出判斷：在革命根據(jù)地，無論是對刑事案件的調(diào)解，還是民事案件的調(diào)解，其作為糾紛解決方式不僅僅在法律規(guī)范中得到體現(xiàn)，還在司法實踐中得到全面、深入地推廣，進而其還轉變?yōu)楫敃r的一種政治意識(群眾路線之一，體現(xiàn)為人民服務)。但是，更要注意，以調(diào)解方式結案主要體現(xiàn)在民事案件中，刑事案件體現(xiàn)不充分，或者說由于刑事案件調(diào)解結案的數(shù)量甚少，當時的黨和政府沒有充分重視之或者說其沒有形成與民事調(diào)解并重的地位，不過，對刑事案件調(diào)解的法律意識卻已融入中國共產(chǎn)黨人的頭腦之中。以此，邊區(qū)政府通過調(diào)解(包括刑事和民事兩類案件的調(diào)解)實現(xiàn)了不僅僅解決糾紛的目的，更達到了形成和諧、穩(wěn)定的戰(zhàn)爭后方的目的，其也成為區(qū)別民國政府重要意識形態(tài)之一，也區(qū)別于傳統(tǒng)社會對待刑事案件調(diào)解的態(tài)度與實踐。

(三)1949年以后的刑事調(diào)解

1949年，中華人民共和國成立，在廢除民國政府“六法全書”的基礎上，啟動了自己獨立且獨特的立法和制定條例、規(guī)則活動，發(fā)展到當下有如下重要法律、條例和司法解釋：

首先，通過一些報告、總結強調(diào)調(diào)解制度的重要性并簡要闡述(人民)調(diào)解的主體內(nèi)容。如中央人民政府政務院政治法律委員會副主任兼中央人民政府法制委員會主任委員陳紹禹在第一屆(1950年7月)全國司法會議上所做的報告《關于目前司法工作的幾個問題》。在該報告中，陳紹禹認為，調(diào)解工作是人民法院審判工作制度中的三大基本工作(即審判、調(diào)解與宣教)之一，是與反動審判機關重要區(qū)別；其主要適用于民事案件和輕微刑事案件[7]。又如《華北區(qū)司法改革運動總結報告》，該報告擬建立的新法律制度中，調(diào)解制度已被放到首位，并提出調(diào)解組織是群眾性組織，應當由立場明確、為人正派、辦事認真、善于聯(lián)系群眾、熟悉當?shù)厍闆r的人擔任調(diào)解員，可以對民事案件和輕微的刑事案件以調(diào)解方式解決糾紛[8]752-754。

其次，1954年制定了中華人民共和國建國史上第一部全國性的涉及刑事調(diào)解的法律規(guī)則(6)民國政府時期，即在1945年1月，國民政府頒布中國歷史上第一部涉及調(diào)解的法律規(guī)范，即《鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例》(對此的詳細分析，請參見蔡國芹.刑事調(diào)解制度研究[M].北京：中國人民公安大學出版社,2010∶172-176)。。1954年2月25日政務院第206次政務會議通過并在1954年3月22日頒布《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》，是對前述報告的總結，也可以說是根據(jù)地司法實踐(刑事和民事案件)調(diào)解經(jīng)驗的法律化。該規(guī)則共計十一條，主要包括如下三項內(nèi)容(7)《人民調(diào)解委員會暫行組織通則(1954)》：首先，界定設立人民調(diào)解組織的目的、性質(在政府和法院指導下的群眾性組織)和其調(diào)解案件的范圍(前三條)，包括了對輕微刑事案件的調(diào)解。其次，調(diào)解組織的設置、組成、準入和工作原則(第四到八條)。再次，對調(diào)解組織的調(diào)解行為的監(jiān)督(第九、第十條)，兩種方式，一種是糾正或撤銷其錯誤，一種是對調(diào)解委員會的指導(8)第十一條的內(nèi)容相當于一部法典的《附則》，其全文為：本通則自中央人民政府政務院發(fā)布之日施行。。

據(jù)此，我們可以得出結論：該通則并未嚴格區(qū)分刑事調(diào)解和民事調(diào)解的不同運行方式，進而言之，兩者均適用相同的調(diào)解(工作)程序(9)應當注意，在20世紀50年代的程序與當下職業(yè)、專業(yè)意義上的法律程序有很大區(qū)別，前者更多指工作程序(甚至可以說手續(xù)或環(huán)節(jié))，而后者是嚴格意義上的法律程序、訴訟程序(請參見孫笑俠.程序的法理[M].北京：商務印書館2005，277-280.季衛(wèi)東.法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社，1999∶12-38、55-72)。。而且，經(jīng)過10余年的發(fā)展，到“文革”前，(民事案件和刑事案件的)調(diào)解組織得到普遍建立，并成為中國一種基本的糾紛解決方式[9]。

最后，刑事調(diào)解進入基本法律。1979年出臺了《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)，這是中華人民共和國1949年以來的第一部《刑事訴訟法》，其第127條對自訴案件的調(diào)解(即刑事調(diào)解)做出正式規(guī)定，全文為：人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決之前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。與前面涉及刑事調(diào)解之法律規(guī)范比較，1979年《刑事訴訟法》所規(guī)范的刑事調(diào)解是第一次將調(diào)解制度上升到基本法律的層次(10)根據(jù)立法法的相關內(nèi)容，1949年以來的涉及調(diào)解制度的法律規(guī)范可以做如下歸類：1979年1954年政務院制定的《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》是行政法規(guī)的層次，在此之前，還僅僅是全國司法工作會議的報告和總結階段，并非正式法律、法規(guī)；《憲法》《民法通則》《刑法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》屬于基本法律范疇，由全國人民代表大會審議通過。。

另一方面，其他法律、條例限制刑事調(diào)解適用范圍的趨勢也逐步增強：(1)1982年《憲法》第111條規(guī)定了人民調(diào)解制度(11)該條全文為：城市和農(nóng)村按居民居住地區(qū)設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織。居民委員會、村民委員會的主任、副主任和委員由居民選舉。居民委員會、村民委員會同基層政權的相互關系由法律規(guī)定。居民委員會、村民委員會設人民調(diào)解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會，辦理本居住地區(qū)的公共事務和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。，該條將調(diào)解的范圍限制在民間糾紛上(12)對該條規(guī)定的“民間糾紛”應當結合其他法律、法規(guī)(如《中華人民共和國民事訴訟法》《人民調(diào)解委員會組織條例》)解讀其包括的糾紛范圍，亦即僅僅包括了民事糾紛，并不包括輕微刑事案件。，亦即明確拒絕對輕微刑事案件的調(diào)解。(2)1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》在審判程序中第四節(jié)規(guī)范民事調(diào)解制度(13)1982年《民事訴訟法》以專節(jié)(6個條文)規(guī)范調(diào)解制度，1991年以專章(即1991年《民事訴訟法》第八章，共7個條文)規(guī)范之，而2007年、2012年兩次修改1991年制定的《民事訴訟法》時并未做任何修改。。(3)1989年6月17日頒布的由國務院令第37號發(fā)布的《人民調(diào)解委員會組織條例》也作如是規(guī)定，因而將對(輕微)刑事案件的調(diào)解被排斥在人民調(diào)解委員會管轄之外。(4)1991年制定《中華人民共和國民事訴訟法》以專章(共7個條文)規(guī)范人民調(diào)解制度，2007年、2012年修訂時并未對此做任何修改。(5)2010年8月28日制定并通過的專門法律《中華人民共和國人民調(diào)解法》，其也明確拒絕了刑事調(diào)解。

根據(jù)上述，我們可以作以下幾個判斷：

首先，1949年以來，特別是1979年以來，隨著黨和政府對調(diào)解制度的重視，不斷提高其立法位階，從行政法規(guī)到基本法律，再到憲法。同時，對調(diào)解制度的規(guī)范，也實現(xiàn)了從依附于基本法律到由全國人大常委會制定獨立法典的轉變，在現(xiàn)行法律體系中占據(jù)重要地位，進而宣告調(diào)解制度也是中國糾紛解決的基本方式、基本制度。

其次，調(diào)解制度進一步細化，對(輕微)刑事案件的調(diào)解由《刑事訴訟法》予以規(guī)范(14)1996年《刑事訴訟法》第172條和2012年《刑事訴訟法》第206條均對此做出再次確認。，對民事案件的調(diào)解則由《民事訴訟法》《人民調(diào)解委員會組織條例》《中華人民共和國人民調(diào)解法》等法律、法規(guī)予以規(guī)范，與根據(jù)地時期的立法體例迥異，根據(jù)地時期，對民事案件和刑事案件的調(diào)解在同一法律、規(guī)則中作一同規(guī)范。

最后，值得注意的是，刑事調(diào)解適用范圍越來越窄：根據(jù)地時期的法律規(guī)則適用較寬，以《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》為例，該條例將刑事調(diào)解適用于諸多刑事案件，在諸多法律文本中，適用范圍最廣(15)根據(jù)該規(guī)則第二條，其全文為：凡民事一切糾紛均應厲行調(diào)解，凡刑事除了下列各罪不許調(diào)解外，其他各罪均得調(diào)解：(一)內(nèi)亂罪；(二)外患罪；(三)漢奸罪；(四)故意殺人罪；(五)盜匪罪；(六)擄人勒索罪；(七)違反政府法令罪；(八)破壞社會秩序罪；(九)貪污瀆職罪；(十)妨害公務罪；(十一)妨害選舉罪；(十二)逃脫罪；(十三)藏匿人犯及泅沒證據(jù)罪；(十四)破壞貨幣及有價證券罪；(十五)偽造公文印信罪；(十六)公共危險罪；(十七)偽證罪；(十八)妨害水利罪；(十九)破壞交通罪；(二十)偽造度衡量罪；(二十一)妨害農(nóng)工政策罪；(二十二)煙毒罪；(二十三)其他有習慣性之犯罪。根據(jù)上述規(guī)定，除此之外的其他犯罪，均可以調(diào)解方式結案，或者應當更確切地說，是應當以調(diào)解方式結案。；現(xiàn)行《刑事訴訟法》適用的刑事案件最窄，只有自訴案件可以適用調(diào)解。

三、歷史視野下的附帶民事訴訟

根據(jù)前述，1979年以來的《刑事訴訟法》均有對刑事案件調(diào)解的規(guī)范，但“刑事調(diào)解”這一專業(yè)術語卻沒有流行開來。我們更熟悉對自訴案件的調(diào)解，而非刑事調(diào)解，而且其與民事調(diào)解制度在法律職業(yè)、法律人、社會大眾中地位相差甚遠，因為我們一提到“調(diào)解”均指民事調(diào)解。如果要學者們討論“刑事調(diào)解”就有些像討論一件新鮮事物(16)在司法實務部門，當我們向法官、檢察官說起“刑事調(diào)解”，他們均感陌生，更對“刑事調(diào)解”的存在質疑，而當我們對該術語向其做出解釋時，他們能夠理解了?。褐髁鲗W者、特別是著名學者很少關注它，對此的相關論文(碩士論文)和專著也非常少，論文大約有300篇，而專著則只有一部(蔡國芹博士出版的博士論文《刑事調(diào)解制度研究》)；與對民事調(diào)解制度的研究嚴重對照的話是迥異的景象，關于民事調(diào)解的相關論文有5000余篇，著作則有數(shù)10種、專著有10余部，而且每一本教材都會提及(17)根據(jù)CNKI數(shù)據(jù)庫和著名售書網(wǎng)站，如孔夫子、卓越、當當、博庫等著名網(wǎng)上書店的搜索，上述統(tǒng)計截止到2015年3月13日。。

這到底是為什么呢？在筆者看來，我們可以從附帶民事訴訟這一制度之(簡要)歷史中找到一些線索，請看下面的分析：

(一)1979年之前的附帶民事訴訟

如果從世界范圍來說，法國最先以立法形式確定附帶民事訴訟[10]33，隨后其他各國相繼確立。德國在19世紀末期確定附帶民事訴訟制度，但其運行模式、條件非常嚴格，與法國迥異。英國、美國司法在實務中采取了學者們所謂的“獨立說”，即單獨提起民事訴訟的方式解決因為犯罪行為造成的傷害，如辛普森一案[11]36-38，或者也可以說英美等國沒有所謂的刑事附帶民事訴訟制度。

具體到中國語境：一般說來，中國自古以來也沒有所謂的附帶民事訴訟。在晚清修律運動中制定的《各級審判廳試行章程》(1907年)始有刑事附帶民事訴訟之規(guī)范[10]14。民國十七年《刑事訴訟法》附帶民訴訟擴張為專編(其為第九編)規(guī)范[12]。中國共產(chǎn)黨領導的根據(jù)地政權雖然未制定刑事訴訟法典，卻在一些根據(jù)地制定的規(guī)則中有所體現(xiàn)，如1946年冀南行署頒布的《冀南區(qū)訴訟簡易程序試行法》第38條首次對附帶民事訴訟制度做出正式規(guī)定(18)其全文為：刑事案件受害人于刑事訴訟程序中得提起附帶民事訴訟，請求判令被告賠償其損害部分。。

1949年中華人民共和國成立。從宏觀上看，1949年到1979年間，國家并無刑事訴訟法典出臺(19)其間有數(shù)以其稿的《中華人民共和國刑事訴訟法(草案)》(柯葛壯主編.新中國刑事法60年[M].上海：上海社會科學院出版社，2009∶23-24)。另注：從1957年5月到1963年4月，《中華人民共和國刑事訴訟法草案》共出6稿，均以專章設置附帶民事訴訟，第一稿對此有規(guī)范最詳細，共有9條，到第二稿則減至4條，第四稿后均為3條；第一稿到第三稿均有附帶民事訴訟的調(diào)解，第四稿到第六稿則取消了附帶民事訴訟的調(diào)解(吳宏耀，種松志.中國刑事訴訟法典百年(中冊)[M].北京：中國政法大學出版社，2012)。，因而并無國家層面對附帶民事訴訟制度的立法；從微觀角度看，卻有對此的關注，1957年司法部的復函《關于民事訴訟是否可以附帶刑事訴訟問題的復函》對此明確為，“……只有刑事訴訟附帶民事訴訟，沒有民事訴訟附帶刑事訴訟……”[8]1029。

簡而言之，從晚清新政開始到1979年刑事訴訟法法典頒布前，從制度規(guī)范上看，附帶民事訴訟制度在法典、部分法律中得到確立，這與傳統(tǒng)社會在此的立場和觀點有很大不同(20)但卻很少有響應的司法實踐，進而與傳統(tǒng)社會很難說有多少本質區(qū)別，因為那是一個革命、戰(zhàn)爭和運動相互交替的年代(從1840年到1979年)，信奉“槍桿子出政權”的信條，法律并不重要，而且即使以法律治理社會，刑事法(包括刑事訴訟法)必然比民事法(民事訴訟法)重要，因而在本質上作為一種民事訴訟的附帶民事訴訟來說，其不受重視也是理所當然(袁明,崔四星.刑事附帶民事訴訟問題探討[J].法律適用，2005(9)；倪春樂，騰超.刑事附帶民事訴訟的法理分析與制度重構[J]政法學刊，2009(3)；高向武.附帶民事訴訟研究[D].中國政法大學,2007∶8-12)。。

(二)1979年后的附帶民事訴訟

首先，1979年7月1日全國人民代表大會通過中華人民共和國成立以來的第一部《刑事訴訟法》。其第一編第七章以專章規(guī)范了附帶民事訴訟制度；同時，法典其他地方也有相關條文3條(21)1979年《刑事訴訟法》之第二編“立案、偵查和提起公訴”部分第三章涉及附帶民事訴訟，該條文全文為：人民檢察院審查案件的時候，必須查明：(一)犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確；(二)有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；(三)是否屬于不應追究刑事責任的；(四)有無附帶民事訴訟；(五)偵查活動是否合法。第三編之114條、129條，其全文為：第114條：公訴人在審判庭上宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人。公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人，在審判人員審問被告人后，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。第129條：當事人或者他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪。。因此，該法典共計5個法律條文涉及附帶民事訴訟。根據(jù)該法典，1979年所規(guī)定的附帶民事訴訟制度涉及了附帶民事訴訟的提起、審理、當事人之權利(包括發(fā)問權和上訴權)三個問題。因而，該制度在正式確立之初還非常粗陋。

其次，隨著刑事訴訟司法實踐的展開，涉及附帶民事訴訟制度則以另一種方式不斷完善，即最高人民法院以系列司法批示的方式補充、豐富了附帶民事訴訟制度。根據(jù)學者們的梳理，到1996年版的《刑事訴訟法》頒布為止，共計有14項批復或答復[11]43-58；如果對其進行分類，可以分為以下幾類：其一，涉及附帶民事訴訟制度的調(diào)整范圍，經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪可以附帶民事訴訟方式啟動訴訟程序(22)其實，關于經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟糾紛的附帶民事訴訟問題還有另一個司法批復，即1988年10月14日頒布的最高人民法院經(jīng)濟審判庭《關于經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪案件一并移送后受移送的檢察院和法院未按刑事附帶民事訴訟審理又未將糾紛部分退回法院處理移送法院是否仍可對糾紛進行審理問題的電話答復》。，而離婚案件不能成為其調(diào)整范圍(該解釋涉及虐待案件中的離婚案件問題)(23)對此，有三個批復，第一個是1980年7月16日最高人民法院發(fā)布實施的《關于刑事訴訟附帶民事訴訟問題的批復》([80]法研字第23號)，第二個是1980年11月27日發(fā)布實施的最高人民法院研究室《關于軍事法院判處的重婚案件其非法婚姻部分由誰判決問題的電話答復》，第三個是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于在審理經(jīng)濟案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》(法(研)發(fā)[1987]7號)。；其二，在附帶民事訴訟中，法官適用法律的范圍是否包括民事訴訟法等法律的問題(24)該批復即最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》(法(研)發(fā)[1987]7號)。；其三，刑事附帶民事訴訟之賠償主體是否可以擴展到被告人之父母(25)該批復是1985年4月10日最高人民法院頒布的最高人民法院研究室《關于成年人犯罪造成經(jīng)濟損害其父母有無賠償義務問題的電話答復》。；其四，附帶民事訴訟與刑事訴訟在做出判決之后，是否可以對其再救濟的問題(26)對此共有5個司法批復：(1)最高人民法院研究室《關于公訴刑事案件中只有附帶民事訴訟原告人提起上訴判決的刑事部分是否生效問題的電話答復》(1986年12月9日發(fā)布)；(2)最高人民法院研究室《關于刑事附帶民事訴訟問題的電話答復》(1987年11月4日發(fā)布)；(3)最高人民法院《關于第二審人民法院審理被害人對刑事案件中附帶民事訴訟的民事部分提起上訴應全案審查并就附帶民事訴訟部分作出終審裁判的批復》(法研發(fā)[1998]23號，1988年5月11日發(fā)布)；(4)最高人民法院《關于判處死緩的刑事附帶民事案件被告人不上訴而附帶》(法(研)復[1990]7號)；(5)最高人民法院研究室《關于刑事附帶民事訴訟部分發(fā)回重審刑事部分指令再審原審人民法院應當如何審理問題的電話答復》(1992年10月17日發(fā)布)。；其五，附帶民事訴訟中律師的權利問題(27)對此的司法批復只有一個，即最高人民法院研究室《關于附帶民事訴訟案件中律師訴訟權利問題的電話答復》(1987年7月8日發(fā)布實施)。。

到1996年刑事訴訟法修改之時，除了上述批復和答復外，補充和豐富附帶民事訴訟制度最重要的文件應當是1994年最高人民法院印發(fā)的《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》(法發(fā)[1994]4號，1994年3月21日發(fā)布實施)[8]1953-1983。該司法解釋涉及附帶民事訴訟制度的條文共計34條，除了確認前述批復、答復外(即將其上升為更為正式的司法解釋)，還針對附帶民事訴訟在刑事訴訟程序中可能遇到的其他問題做了規(guī)范。不過，在所有增加的規(guī)范中，最為重要的內(nèi)容應當是調(diào)解成了刑事附帶民事訴訟的基礎性要素。至此，附帶民事訴訟制度如果以今天的框架(即2012年版《刑事訴訟法》)審視的話已臻于完善。

再次，1996年3月修訂的《刑事訴訟》在《附帶民事訴訟》一章中并未對司法實踐中已發(fā)生的變化做出任何回應，但在該年12月出臺《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋(試行)(法發(fā)[1996]33號)》(共49個條文與附帶民事訴訟有關)、1998年9月2日發(fā)布《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》對其做出了回應。當然，這也是對1994年最高人民法院印發(fā)的《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》的一種繼續(xù)和發(fā)展。

最后，2012年3月，全國人民代表大會實現(xiàn)了對1979年《刑事訴訟法》的第二次大的修改；其在《附帶民事訴訟》專章中增加了兩個條文，其中對附帶民事訴訟的調(diào)解的正式確認(通過法典確認，而不再停留在司法解釋層面)則是對既有司法實踐的承認。在2012年12月最高人民出臺了《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋(法釋[2012]21號，2012年12月31日發(fā)布)》，其共計27條，除了司法解釋技術和法律術語的運用、表達上更趨成熟外，在內(nèi)容上則并未做出多少實質性改變[11]88。

簡而言之，1979年以后的附帶民事訴訟制度最初非常簡陋，只有兩個條文，隨著司法實踐的展開，該制度逐漸豐富和完善。但是就其內(nèi)容而言，該制度的補充和完善均是相應的刑事訴訟程序和民事訴訟程序得到發(fā)展后的進步和完善；只有當調(diào)解制度與附帶民事訴訟結合后，附帶民事訴訟制度有了實質性推進(1994年)；在此之后，該制度之演進又甚少。

一言以蔽之，調(diào)解制度入附帶民事訴訟是附帶民事訴訟制度發(fā)展史兩分的界點，因此當下的附帶民事訴訟主要是調(diào)解框架的附帶民事訴訟。

四、現(xiàn)行法律文本中的刑事調(diào)解、附帶民事訴訟

(一)法律文本中的刑事調(diào)解制度

刑事調(diào)解作為一種制度在法典中并沒有直接規(guī)定，它僅僅是一種間接存在或者說作為一種實質性存在，即以對自訴案件調(diào)解的方式存在，但在司法實踐、法學研究中并不直接稱之為“刑事調(diào)解”。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》，以調(diào)解方式結案的法條在兩個地方有體現(xiàn)：其一，附帶民事訴訟。但根據(jù)前述，附帶民事訴訟屬于民事訴訟的范疇，雖然屬于特殊的民事訴訟，對其的調(diào)解在理論上也應當屬于民事調(diào)解的范疇。其二，自訴案件。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第206條，“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解……”。自訴案件屬于刑事案件的范疇(28)其實，根據(jù)第206條后面的內(nèi)容，結合第205條，并非所有自訴案件均可調(diào)解，即第205條第三款涉及的刑事案件不能調(diào)解。，因而對該類案件的調(diào)解應該歸屬刑事調(diào)解范圍，而非民事調(diào)解，雖然我們并不以其命名。因此，根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》法典，刑事調(diào)解制度只存在于自訴案件的確毋庸置疑(29)當然，如果根據(jù)學者的研究，中國的刑事調(diào)解應當包括三類，即自訴案件、附帶民事訴訟的調(diào)解、刑事和解(蔡國芹.刑事調(diào)解制度研究[M].北京：中國人民公安大學出版社,2010∶221-246)。。

(二)法律文本中附帶民事訴訟

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》法典和司法解釋，附帶民事訴訟案件如果以調(diào)解方式結案，其運行程序應為：

首先，附帶民事訴訟程序的啟動主體，即作為原告。根據(jù)法典第99條、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《解釋》)第138、142條，附帶民事訴訟程序的啟動主體有被害人、檢察院；如果更確切地說，啟動主體有兩方，其一，被害人，如果被害人死亡或者喪失行為能力，啟動主體應為被害人的法定代理人、近親屬(30)根據(jù)《解釋》第141條，人民法院在受理刑事案件后，如果被害人沒有提起附帶民事訴訟但又符合條件，可以告知被害人或者及其法定代理人、近親屬提起訴訟；這一規(guī)定，在筆者看來，是為啟動主體的輔助人，從嚴格程序角度看，該行為并不妥帖，是一項具有中國特色的規(guī)則，但又不想將其作為法院的一項必須履行的義務，進而以“可以”一詞賦予法官自由裁量權，但在司法實踐中，法官“告知”的情形并不多，成為一項有名無實的規(guī)定。；其二，涉及國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)損失時，由檢察院作為原告提起訴訟。在該程序啟動過程中，受動者是被告人一方，根據(jù)《解釋》第143條，其包括了以下五類：(1)刑事被告人以及未被追究刑事責任的其他共同侵權人，(2)刑事被告人的監(jiān)護人，(3)共同犯罪案件中，案件審結前死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人，(4)對被害人的物質損失依法應當承擔賠償責任的其他單位和個人，(5)自愿代為賠償?shù)挠H友。

其次，啟動附帶民事訴訟程序的條件(亦即起訴)與法院受理。根據(jù)《解釋》第145條，原告提起附帶民事訴訟應當具備以下條件：(1)起訴人符合法定條件，(2)有明確的被告人，(3)有請求賠償?shù)木唧w要求和事實、理由，(4)屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍(31)如果對照現(xiàn)行《民事訴訟法》119條(1996年《刑事訴訟法》第108條)，附帶民事訴訟的起訴條件或者說啟動該程序的條件與民事訴訟的起訴條件類似(張衛(wèi)平.民事訴訟法(第二版)[M].北京：法律出版社，2012年：278-281)。；同時，根據(jù)《解釋》第147、151條，該訴訟應當在刑事案件立案后(至法院判決前)提起，并提交起訴狀、提供證據(jù)。在此條件下，人民法院根據(jù)《解釋》第149、150條，對其進行審查以決定是否受理，如果受理，則向被告人一方送達相關法律文書。

再次，附帶民事訴訟的審理與調(diào)解。法典第100-102條，《解釋》第148、152-164條之內(nèi)容均涉及法院審理刑事附帶民事訴訟案件的程序性規(guī)范，其中最重要的法律規(guī)范是關于附帶民事訴訟調(diào)解的相關規(guī)范(共計有7個法律條文)(32)附帶民事訴訟的調(diào)解不僅僅發(fā)生在審判程序階段，在偵查階段、公訴階段，附帶民事訴訟均可提起并在公、檢的主持下進行調(diào)解，如果達成調(diào)解并履行，則不能再向法院提起附帶民事訴訟，除非能夠證明該調(diào)解違反自愿和合法原則(根據(jù)《解釋》第148條)。；《解釋》涉及了訴訟程序中財產(chǎn)保全、附帶民事訴訟的撤訴、缺席審判、另案起訴等諸多涉及程序的技術性問題。同時根據(jù)這些條文，特別是根據(jù)法典101條，調(diào)解與附帶民事訴訟成了附帶民事訴訟制度不可分割的組成部分。

最后，調(diào)解與判決。作為程序的運行結果，附帶民事訴訟首先是對被告人的刑事裁判，即被告人是否構成犯罪、構成什么犯罪、處于何種刑罰，其次是對附帶民事訴訟中的爭議做出判斷(即原告人之訴訟請求是否成立，在何種程度上成立，被告人應當承擔何種責任)——這與純粹的民事訴訟并無多少差異，即刑事糾紛與民事糾紛不會相互影響，刑、民放到同一訴訟程序審理主要是為了提高法院司法效率、節(jié)約司法成本。但是，當有調(diào)解因素介入時，附帶民事訴訟糾紛的調(diào)解對判決結果會產(chǎn)生些微影響，亦即刑事案件與民事糾紛相互影響，根據(jù)法律條文具體如下：其一，根據(jù)《解釋》第155條，“附帶民事訴訟當事人就民事賠償問題達成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍、數(shù)額不受(即155條)第二款、第三款規(guī)定的限制(33)該第155條的全文為：對附帶民事訴訟做出判決，應當根據(jù)犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產(chǎn)重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定確定賠償責任。附帶民事訴訟當事人就民事賠償問題達成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍、數(shù)額不受第二款、第三款規(guī)定的限制?！?；進而言之，調(diào)解突破了法律確定的賠償范圍和數(shù)額(附帶民事訴訟糾紛的結果受到影響，即被告人承擔了更多義務)。其二，根據(jù)《解釋》第157條，被告人對被害人的賠償情況(作為悔罪表現(xiàn))與量刑成正相關關系(34)該157條的全文為：審理刑事附帶民事訴訟案件，人民法院應當結合被告人賠償被害人物質損失的情況認定其悔罪表現(xiàn)，并在量刑時予以考慮。另注：該情況不僅僅在因犯罪行為而遭受的物質損失，還有(根據(jù)《解釋》第139條)因為被告人在犯罪過程中非法占有、處置被害人財產(chǎn)的情況(亦即被告人被追繳和退賠的情況與量刑也發(fā)生正相關關系)。。

簡而言之，附帶民事訴訟本來僅僅是因為效率等原因而將刑事訴訟與民事訴訟納入同一訴訟程序中運行。而當無調(diào)解參與時，無論是刑事糾紛，還是民事糾紛，兩者并不相互影響、干擾；但是，當調(diào)解因素介入，從運行過程、結果看，附帶民事訴訟則真正不再是本來面目，而是相互影響其結果的兩起案件，從另一個角度看，是一起兩案“打包”的案件。

五、結語

根據(jù)前述，我們可以做如下總結：

首先，附帶民事訴訟在沒有調(diào)解因素介入時，僅僅是法院審理一件純粹的民事訴訟案件，該制度的中國特色沒有得到顯示；當調(diào)解因素介入，附帶民事訴訟與大陸法系的附帶民事訴訟對照、比較的話，它發(fā)生了質的飛躍，顯示出該制度在中國的獨有特色；進而言之，與其說它是附帶民事訴訟，還不如說其是根據(jù)地時期刑事調(diào)解制度在當下的另一種表達——雖然根據(jù)法典只有在自訴案件有存在空間，也并未得到學界、實務界的認同。

其次，2012年版《刑事訴訟法》確定的刑事和解(制度)、附帶民事訴訟在運行模式上卻完全相同，雖然它們適用范圍上不一樣，刑事和解適用范圍窄于附帶民事訴訟。

因此，這三者的關系可以簡單描繪為：刑事和解制度只是附帶民事訴訟的一部分而已，而刑事調(diào)解由于限于自訴案件；但三者在運行模式上完全一致，只有細節(jié)的差別。由于刑事案件的和解需要更多時間、司法成本，適用范圍窄，實踐起來很不經(jīng)濟，進而被虛置、規(guī)避，附帶民事訴訟仍然大行其道。也正因為如此，刑事和解(制度)程序在新法頒布后實踐不多，而附帶民事訴訟仍然存在于各種類型的刑事案件中(包括死刑、無期徒刑等重罪案件)，因而其沒有、也無法挑戰(zhàn)、撼動附帶民事訴訟的地位。但是，刑事和解至少在《刑事訴訟法》法典中取得了獨立地位，而刑事調(diào)解卻是另一番景象，即：法典中只有間接存在、甚至若有若無，因為其適用范圍更窄，且學者們、實務者也不重視，進而使其處于被遮蔽狀態(tài)，或許與我們對刑事案件的調(diào)解持排斥態(tài)度有關，在我們的法律意識中，刑事案件專屬國家、更不容討價還價。

但是，它們?nèi)叩膬?nèi)在關系在司法實務界、法學界并沒有得到清楚界定。故此我們只有厘清了三者之內(nèi)在關系，并以更成熟的、體系化的立法技藝在《刑事訴訟法》法典中重塑它們間的地位和作用，方可在實踐中發(fā)揮其各自應有之作用，中國正在進行的司法改革方可少走彎路。