【摘? 要】設(shè)立中公司具備一定的民事主體資格，能夠以自己的名義作出相應(yīng)的行為。在設(shè)立中公司的財產(chǎn)不足以承擔民事責任時，根據(jù)我國公司法，發(fā)起人應(yīng)當對此承擔連帶責任。在責任的范圍上，從設(shè)立中公司與設(shè)立后公司關(guān)系、實質(zhì)主體資格、發(fā)起人設(shè)立公司目的以及交易中的債權(quán)人角度出發(fā)，發(fā)起人就此應(yīng)當承擔的是有限責任。有限責任模式并不會損害債權(quán)人的利益。

【關(guān)鍵詞】設(shè)立中公司;發(fā)起人;有限責任

1.問題的提出

公司法人的成立必然會出現(xiàn)一個過渡狀態(tài)，學理上通常將這種狀態(tài)稱為設(shè)立中公司。設(shè)立中公司是一個過渡性質(zhì)的、以取得法人資格為目的、終止于完成設(shè)立或設(shè)立不成功的組織體。在設(shè)立過程中，存在必要的設(shè)立行為以及超出權(quán)限的交易行為，故自然地會存在行為的歸屬、責任的承擔等問題。

2.設(shè)立中公司之認定及其行為范圍

2.1設(shè)立中公司的起始與終止

設(shè)立中公司起于何時尚未定論，就起始時間，主要有以下幾種觀點：（1）發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議時;（2）發(fā)起人訂立公司章程時;（3）認購股份發(fā)行總數(shù)時;（4）發(fā)起人認購一股以上股份時。①本文認為，一旦發(fā)起人作出了設(shè)立公司的意思表示，即應(yīng)認定處于設(shè)立中公司的狀態(tài)，也即采觀點一。確定設(shè)立中公司，其目的在于對外作出一定的行為，就外部其他主體角度，設(shè)立中公司主體確認越簡單，時間越早，更符合其作出行為時的認知，故在不損害發(fā)起人利益的前提下，時間應(yīng)盡可能的提前。從發(fā)起人角度，設(shè)立中公司的產(chǎn)生可能會出現(xiàn)對他人作出的行為負責的情況，若發(fā)起人協(xié)議的達成屬發(fā)起人真實意思表示，應(yīng)當認為該項意思表示已賦予為他人行為負責的合理性，故認定發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議時即認為設(shè)立中公司已經(jīng)成立并無不妥。下文將展開論述的設(shè)立中公司能有效地實現(xiàn)發(fā)起人設(shè)立公司承擔有限責任的預期，發(fā)起人也在責任發(fā)生前不會排斥設(shè)立中公司的認定。

至于設(shè)立中公司的終止時間，若公司設(shè)立未成功，則終止于一種實際的清算結(jié)束時;若公司設(shè)立成功，則終止于取得法人資格時。成立后，當然了取得法人資格，股東責任形式明確，責任已有明晰的歸屬不易產(chǎn)生糾紛;未成立，則在清算完畢之后終止，對外責任已處理完畢。

2.2設(shè)立中公司的主體性質(zhì)

《民法總則》雖然規(guī)定了非法人組織條款，但是文義本身并沒有明確將設(shè)立中公司列入其中。人格認定的目的在于使責任承擔清晰明確，在認定主體屬何種性質(zhì)。其實益在于合邏輯地導出在各類行為中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更進一步，是關(guān)于義務(wù)的履行與責任，本文亦側(cè)重于此。同時，權(quán)責問題并非不可繞開主體定性，英美等國家的公司法著述關(guān)注的重心是先公司合同的民事責任的歸責，而不將設(shè)立中公司自身的人格和責任能力作為解決問題的前提條件。易言之，它首先忽略了設(shè)立中公司的人格問題。②這樣的做法更切合實用主義的原則，責任問題才是切切實實亟待解決的。

形式上認定設(shè)立中公司具有一定的主體資格，有利于簡化權(quán)利義務(wù)關(guān)系，方便形式上的流程。在還未完成注冊登記時，現(xiàn)行法無法認定其取得法人資格，但只要承認以設(shè)立中公司名義進行活動的有效性，是否具有獨立的人格本身不重要。同時，認定設(shè)立中公司為合伙也并不當然。德國學者與史尚寬先生皆認為，其性質(zhì)上應(yīng)當更傾向于法人，而非合伙。③因此也就引起學者對于《德國民法典》第54條第一句的廣泛批判。設(shè)立中公司的整體性較強，且沒有合伙中各成員的強烈個性。那么不能當然適用合伙規(guī)定，同時本文認為，在人合性上，設(shè)立中公司與合伙的差別實際上已經(jīng)否定了直接適用相關(guān)規(guī)定的可能?，F(xiàn)行法沒有給設(shè)立中公司以明確的定性，而產(chǎn)生了解釋的空間。

綜上，在現(xiàn)行法和法學理論沒有明確定性的背景下，可不必過多的計較設(shè)立中公司的性質(zhì)，可以直接探究其責任形式，或者更重要的是發(fā)起人的責任形式。

2.3設(shè)立中公司的行為范圍

設(shè)立中公司的行為不應(yīng)當局限于設(shè)立活動。設(shè)立中公司雖然是一個過渡性的組織性質(zhì)，但是其行為不應(yīng)當局限于設(shè)立行為。公司作為營利性法人，其商業(yè)性極其明顯。瞬息萬變的活動，會導致時間在此時極為很重要，如果否認超出設(shè)立活動的效力，可能影響公司的發(fā)展。與其類似的比如商品的買賣中，還未生產(chǎn)或者生產(chǎn)中的商品也可能進行買賣，買賣的標的物本身還未存在不應(yīng)當影響合同本身的效力。商品的生產(chǎn)是可預期的，同樣地，設(shè)立中公司正常地取得法人資格也是可預期的。

同時，承認設(shè)立中公司超出設(shè)立范圍的活動并不會影響正常的市場交易等。設(shè)立中公司的屬性在商業(yè)交往中應(yīng)當是被明知的，否則可能構(gòu)成是的欺詐等其他的要件，產(chǎn)生其他的法律效果。相對人如果被告知，那么這種風險是被預先觀測到的，風險自行承擔是必要的;在不被告知的情況下，產(chǎn)生的后果是構(gòu)成欺詐，本文認為，這一事項屬于必須被告知的事項，其法律后果是不需要通過另行的否認其行為效力解決的，現(xiàn)行的法律規(guī)范已經(jīng)能夠解決這一事項。從工商關(guān)系角度，那么屬于公法的問題，并不必要從私法的法律后果上去作出一定的消極的評價。

3.發(fā)起人之有限責任

《公司法》以及《公司法解釋》堅持將公司法人作為獨立的責任主體，但在設(shè)立中公司問題上則不然。在規(guī)范中明確規(guī)定了發(fā)起人作為直接責任主體獨立承擔責任的情形。發(fā)起人的責任在責任程度上，可二分為有限責任與無限責任。本文認為，發(fā)起人在公司設(shè)立過程中，應(yīng)當承擔有限責任，無限責任的模式的后果就是對債權(quán)人予以了過分的優(yōu)待。下文將對此展開具體的闡述。

3.1有限責任之理論證成

（1）設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系。設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系對于理解設(shè)立中公司的性質(zhì)以及發(fā)起人的責任承擔是重要的。就二者的關(guān)系，理論上存在分離說與共同體說之分。該兩種學說的實質(zhì)不同點在于，公司設(shè)立前后是否法正權(quán)利義務(wù)的自動移轉(zhuǎn)，也即是否需要特別的意思表示來實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)主體的變動。分離說認為，公司設(shè)立前后并不是同一主體，需要特別的意思表示;而共同說則認為自動繼受權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為恰當。共同體說又在范圍的不同上區(qū)分絕對共同體說和有限共同體說。④德國聯(lián)邦最高法院在判例中顯示，德國實務(wù)中由有限共同體說向絕對共同體說轉(zhuǎn)變。權(quán)利義務(wù)只要歸屬于設(shè)立中公司的就應(yīng)全部自動地歸為成立后公司;不能歸屬于設(shè)立中公司的，自然不生變動。⑤有學者通過對《公司法》第95條的解釋，認為公司對此至少是有限共同體說;進一步地解釋《公司法解釋三》第3條第1款的規(guī)定，認為最高人民法院對此的態(tài)度似乎是絕對共同體說。⑥

在承認絕對共同體說的基礎(chǔ)上，取得法人資格前后，發(fā)起人從承擔無限責任轉(zhuǎn)變?yōu)槌袚邢挢熑问遣缓线m的。在公司設(shè)立過程中的法律行為產(chǎn)生的義務(wù)的履行可能是在公司成立后的，同時債權(quán)人的意志并不影響公司成立與否。那么可得，債權(quán)人在訂立合同時是接受發(fā)起人（或股東）的有限責任的，更進一步的論述在下文展開。債務(wù)人以其責任財產(chǎn)對債權(quán)人負責，其責任財產(chǎn)波動難免，但在主體同一性并未破壞的基礎(chǔ)上，在公司成立這一時點，割裂性地、技術(shù)性地變動責任財產(chǎn)的范圍是缺少正當性的。對共同體說的認可不應(yīng)當僅限于權(quán)利義務(wù)的繼受方面，應(yīng)當擴張至承擔責任的性質(zhì)與范圍上，也即債權(quán)人對外以及出資為限承擔連帶責任是更符合共同體說的要求。公司成立前后發(fā)起人責任的連貫性應(yīng)當被堅持，從邏輯上看這一點毋庸置疑。

（2）實質(zhì)主體資格論。法人的設(shè)立模式由最初的特許主義逐步降低要求，基于經(jīng)濟自由的理念，準則主義在各國營利法人制度中得到廣泛地運用。各國立法例對于法人的設(shè)立趨于自由，只要符合一定的要件即可取得法人資格。⑦同樣我國在公司設(shè)立方面是以準則主義為原則，再加上公司設(shè)立從實繳制轉(zhuǎn)變?yōu)檎J繳制，設(shè)立公司法人并不困難。

根據(jù)我國《民法總則》規(guī)定，法人設(shè)立的實質(zhì)條件為有自己的名稱、組織機構(gòu)、住所、財產(chǎn)或者經(jīng)費，再加上形式要求辦理行政登記。此處產(chǎn)生一個疑問，如果滿足了實質(zhì)要件，但并未辦理行政登記，是否應(yīng)當承認其主體資格。法人的行政登記，更傾向于認定為是一種公行為，其目的在于維護公共利益層面或者是市場的秩序，方便國家對這類主體進行相應(yīng)的管控。有擔憂表示，會存在發(fā)起人不積極進行公司設(shè)立，持續(xù)以設(shè)立中公司的身份進行活動。就擔憂而言可能是現(xiàn)實化的，但是對于還未辦理或不積極辦理行政審查與登記的設(shè)立中公司，應(yīng)當追究其公層面的責任，而不是在私層面加重其負擔，比如行政處罰等。退一步，縱使承認違法公法的效果是私層面上加重其責任的承擔，但僅因其未及時或不積極主動辦理行政登記即要求發(fā)起人承擔無限連帶責任是違反比例原則的，違法行為的法律后果應(yīng)當與其行為的不法性相一致。

行政登記行為不會當然賦予其獨立人格，法人人格的獨立更傾向基于社會發(fā)展需求產(chǎn)生的，也就是其獨立人格的正當化非來自于公法上的授權(quán)。那么在承認公司法人獨立人格的前提下，僅僅欠缺登記并不應(yīng)當作為否認獨立人格的充分理由。也就是實質(zhì)意義上的法人是存在的，形式的完成能推定構(gòu)成實質(zhì)意義上的法人，但并非必要條件。⑧在現(xiàn)行法沒有明確否認實質(zhì)法人資格的情況下，作出此項解釋時可行的。

（3）有限責任形式更符合發(fā)起人設(shè)立公司目的。公司法人優(yōu)勢之一是股東承擔有限責任，能夠有效地降低商業(yè)風險。這也是發(fā)起人積極設(shè)立公司法人的目的之一。從發(fā)起人主觀方面來看，他并不愿意自己直接承擔設(shè)立階段設(shè)立中公司所為的民事行為后果，或者說縱使他需要承擔設(shè)立階段民事行為的后果，也應(yīng)當是在認繳出資限度內(nèi)的。因此，若要求發(fā)起人在設(shè)立階段以自己財產(chǎn)承擔無限責任，這是與發(fā)起人設(shè)立公司的意愿相背離的。⑨有限責任的模式更符合發(fā)起人設(shè)立公司的預期。在不損害他人利益的前提下，應(yīng)當盡可能地尊重行為人作出行為時的意愿，這是貫徹于私法的基本理念。

德國聯(lián)邦最高法院曾在相當長的時期內(nèi)認為，應(yīng)當由發(fā)起人用私人財產(chǎn)在約定的且尚未繳納的出資額限度內(nèi)對外承擔責任。后期改變這種做法是基于這樣的實際操作與公司設(shè)立時的損害填補相違背。⑩我國司法實務(wù)中，在公司成立時，并無填補損害之要求，故對外承擔有限責任并不會產(chǎn)生矛盾。

（4）有限責任形式并不損害債權(quán)人利益。設(shè)立中公司的債權(quán)人的利益在各種文章的論述中總是被提及。本文認為，縱使承認發(fā)起人的有限責任，并不會損害債權(quán)人的利益。這一結(jié)論得出的重要基礎(chǔ)是應(yīng)當為自己行為負責。相反地，當發(fā)起人為設(shè)立中公司的債務(wù)承擔無限責任時，債權(quán)人反而在這樣的一個交易行為中取得不當?shù)膬?yōu)勢地位。公司法人為地降低了交易主體的交易風險，這是毫無正當性的。在債權(quán)能否被實現(xiàn)問題上，部分學者展現(xiàn)了過度的憂慮。法律不應(yīng)當貿(mào)然介入，影響當事人衡量后作出的行為。

發(fā)起人在公司設(shè)立過程中對外作出法律行為分為，以自己名義和以設(shè)立中公司名義。在發(fā)起人以自己名義的情況下，《公司法解釋三》第2條第2款規(guī)定，?如果公司成立確認或者實際享有權(quán)利或者履行合同義務(wù)的，應(yīng)認定公司為合同相對方。僅對上述三種情況認定其合同主體為公司（設(shè)立中公司），并不符合我國《合同法》對于間接代理的規(guī)定，故本文認為不應(yīng)當局限于《公司法解釋三》第2條第2款列舉的三種情況。在發(fā)起人以設(shè)立中公司名義的情況下，需要考慮的則是是否構(gòu)成表見代表的問題。《公司法解釋三》第3條第2款就是否認了越權(quán)代表且不構(gòu)成表見代表下，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義作出的行為應(yīng)當歸屬設(shè)立中公司。

由上述可得知，當合同約束的是設(shè)立中公司時，無論是間接代理模式下還是直接以設(shè)立中公司名義，合同的相對方都在合同締結(jié)時知曉設(shè)立中公司的存在或者是在隱名的間接代理下選擇了設(shè)立中公司作為合同約束人。如果公司已經(jīng)具備實質(zhì)要件，應(yīng)當認為相對人已經(jīng)合理預期了保障合同義務(wù)能夠順利履行的是設(shè)立中公司的財產(chǎn)，且實際發(fā)生的法律關(guān)系中一般屬于這類情況，沒有人會與一個毫無蛛絲馬跡的主體訂立合同;如果公司還未具備一定的實質(zhì)要件，這種情況下，特別的保護是不必要的，承擔有限責任模式在此狀態(tài)下并不會損害債權(quán)人的利益。

3.2有限責任之實證法上可能

《民法總則》的非法人組織形式的列舉并沒有明確涵蓋設(shè)立中公司;同時縱使將設(shè)立中公司歸為非法人組織之中，《民法總則》第104條出資人或設(shè)立人的無限責任也并不一定適用于設(shè)立中公司，第104條并沒有排除例外規(guī)定的可能。基于設(shè)立中公司與公司法人的緊密聯(lián)系，還存在適用《公司法》以及《公司法解釋》的可能。而《公司法》以及《公司法解釋》就發(fā)起人責任的用語是連帶責任，連帶責任這一規(guī)范用語在責任范圍上是含糊不清的?；诖耍诮忉屔险J定其責任存在有限并不會與該項規(guī)范相沖突。

4.結(jié)語

承認設(shè)立中公司一定的主體資格并不影響權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也并不會對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)產(chǎn)生實質(zhì)影響。我國現(xiàn)行公司法規(guī)定下，設(shè)立中公司的發(fā)起人需直接對外承擔連帶責任，但這一責任應(yīng)當是有限度的。發(fā)起人并不以自己的所有財產(chǎn)承擔無限責任。從設(shè)立中公司與設(shè)立后公司關(guān)系出發(fā)，絕對共同體說主體同一性的要求應(yīng)當擴張至責任財產(chǎn)上，即責任財產(chǎn)在成立前后也是同一的。設(shè)立前若要求發(fā)起人承擔無限責任與公司成立后股東的有限責任相違背。同時有限責任模式更符合發(fā)起人設(shè)立公司的目的，其法律效果更加符合發(fā)起人設(shè)立公司的預期滿足其行為的目的。必須提及的是，僅要求發(fā)起人承擔有限責任并不會損害債權(quán)人的利益，立法不一定過多地傾注于債權(quán)必須被實現(xiàn)這一目標。債權(quán)其內(nèi)在本身就有無法被實現(xiàn)的可能，家父式角色是不必要的。在民法限度內(nèi)，應(yīng)當尊重行為人作出的行為，其自身的價值考量以及行為存在的風險。

綜上，較之無限責任模式，有限責任是一個更好的以及應(yīng)當?shù)倪x擇。從解釋論上，《公司法》以及《公司法解釋》對于發(fā)起人連帶責任的要求可將其限定為有限連帶責任，也即僅僅以出資為限。

注釋

①參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第113頁。

②參見吳越：《公司設(shè)立民事責任歸責模式研究—兼評最高法院的司法解釋意見稿》，載《法學研究》2007年第4期，第42-54頁。

③參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第149頁;[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第852、853頁;[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版），張艷譯，中國人民大學出版社2014版，第312頁。

④參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第111、112頁。

⑤參見[德]懷克·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第317頁。

⑥參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第113頁。

⑦參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年第2版，第435-437頁。

⑧參見吳越：《公司設(shè)立民事責任歸責模式研究—兼評最高法院的司法解釋意見稿》，載《法學研究》2007年第4期，第42-54頁。

⑨參見茅院生：《設(shè)立中公司本體論》，西南政法博士研究生畢業(yè)論文。

⑩參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第117頁。

?公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應(yīng)予支持。

作者簡介：呂小樂（1996.01-），男，漢族，浙江東陽人，研究方向為民法總則、合同法、損耗賠償法、公司法。