吳國新

（西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，陜西 西安 710000）

一、問題的提出

案例一：張宏軍訴丁堰鎮(zhèn)人民政府、皋南居委會行政允諾案。為了地方經(jīng)濟發(fā)展，更好發(fā)揮規(guī)劃用地的產(chǎn)出效益，2007年3月20日，如皋市丁堰鎮(zhèn)皋南村村委會（簡稱皋南村委會）與如皋市丁堰鎮(zhèn)勞動和社會保障事務(wù)所（簡稱丁堰鎮(zhèn)勞保所）向丁堰鎮(zhèn)皋南村部分村民作出了一份“承諾書”（“土地換社保承諾書”）。承諾的主要內(nèi)容是，農(nóng)民可以將享有經(jīng)營權(quán)的集體土地交由皋南居委會統(tǒng)一收回流轉(zhuǎn)給用地企業(yè)，并承諾給予農(nóng)民“土地流轉(zhuǎn)進社?！钡南鄳?yīng)待遇。后因為相關(guān)社保待遇沒有完全落實，雙方發(fā)生爭議。①案情詳見江蘇省南通市中級人民法院（2017）蘇06行終663號行政判決書

案例二：向文生、荊茂英訴溆浦縣政府、大江口鎮(zhèn)政府行政允諾案。溆浦縣S308公路改造協(xié)調(diào)指揮部與向文生簽訂《房屋拆遷協(xié)議書》后，溆浦縣政府、大江口鎮(zhèn)政府作出承諾?！冻兄Z書》主要內(nèi)容是“因省道S308線改擴建，致使上街居民向文生、荊茂英夫婦房屋拆遷。為妥善安置拆遷戶，江口鎮(zhèn)人民政府鄭重承諾，同意向文生、荊茂英夫婦在江口鎮(zhèn)新街規(guī)劃區(qū)享有宅基地優(yōu)先購買權(quán)（只限兩個門面位置，且不能轉(zhuǎn)讓）”。之后，向文生、荊茂英多次請求溆浦縣、大江口鎮(zhèn)政府兌現(xiàn)承諾，溆浦縣、大江口鎮(zhèn)政府不予回復(fù)。②案情詳見最高人民法院（2019）最高法行申612號裁定、湖南省高級人民法院（2017）湘行終1131號判決書

案例三：張越祥訴巴彥淖爾市人民政府行政允諾案。巴盟行政公署辦公室于2002年10月作出的巴署辦發(fā)（2002）82號《巴彥淖爾盟鼓勵爭取項目和引進國內(nèi)外資金、技術(shù)、人才的獎勵辦法》（簡稱《82號獎勵辦法》），承諾為巴市引進國內(nèi)外資金用于文教、衛(wèi)生等公益性項目的，獎勵20%。張越祥受此激勵，最終為巴彥淖爾市引進了兩筆共計450萬的教育捐助。巴市政府卻以未簽訂獎勵協(xié)議等為由拒絕承兌允諾。①案情詳見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院（2018）內(nèi)08行初1號判決

從以上三個案例我們可以看到，行政允諾在實踐中的表現(xiàn)形式非常的多樣化，但司法實踐中對于行政允諾的認定具有非常大的隨意性，在以上列舉的三個同樣是行政允諾的案例，法官對行政允諾的概念界定卻各不相同。而在理論上，行政允諾的外延也具有不確定性，行政允諾與行政獎勵、行政合同等相似行為的區(qū)分也存在著難題，如在上述張越祥訴巴彥淖爾市人民政府行政允諾案中，對于招商引資行為到底是屬于行政允諾、行政獎勵或是行政合同學(xué)界至今沒有達成共識，對于行政允諾審理的對象及審理的進路，理論界也莫衷一是。本文擬從行政允諾行為的概念界定及與相似行為的區(qū)別入手，②本文對行政行為進行寬泛主義的理解，把各類行政活動都納入行政行為體系中對行政允諾的實際功能、審理對象及進路提出觀點。

二、行政允諾的概念界定

“行政允諾”在詞語的使用上本身就存在爭議，有的學(xué)者又稱之為“行政承諾”。無論哪種稱呼，其內(nèi)涵基本是一致的。但是，一方面為了與民法上合同成立過程中“承諾”的概念相區(qū)分，另一方面在最高人民法院發(fā)布的一系列相關(guān)司法文件中都使用行政允諾的表述，③在《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)［2004］2號）、最高人民法院印發(fā)《關(guān)于依法保護行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見》的通知（法發(fā)［2009］54號）等司法文件中都采用行政允諾的說法為了與實踐相銜接，我們認為“行政允諾”的說法更合適。對于行政允諾的內(nèi)涵和外延，在立法上并沒有加以明確，理論上也存在不同觀點。筆者主要從行政允諾針對對象“特定”或“不特定”的角度進行觀察，歸納有如下三種學(xué)說。

“特定說”觀點：“行政允諾是行政主體為了實現(xiàn)一定的行政目的，單方?jīng)Q定向特定相對人作出的自我課以義務(wù)，表示將來為一定行為或不為一定行為的意思表示。”［1］“特定說”認為行政允諾無論是以何種方式作出也無論針對的對象“特定”或“不特定”，行政允諾只有在推進到特定人的時候才具有法律意義。以案例一、案例三為例，“土地換社保承諾書”、《82號獎勵辦法》不屬于行政允諾行為，而是行政允諾行為的依據(jù)。筆者認為，首先，在行政主體采用規(guī)范性文件的形式對“不特定”對象進行允諾的時候，將該規(guī)范性文件認為是行政允諾行為的依據(jù)并不妥當(dāng)，該規(guī)范性文件本身體現(xiàn)的是行政主體向不特定對象作出承諾的意思表示。其次，僅僅關(guān)注于行政允諾行為推進至特定人的階段是人為的對行政允諾過程進行了一種階段性的分割，在行政允諾問題還存在大量爭議的當(dāng)下，這樣階段性的考察不利于我們對行政允諾的全過程進行研究。此種觀點對行政允諾的外延界定過窄。

“不特定說”的觀點：“行政允諾是行政機關(guān)就特定事項對不特定行政相對人做出的一種單方意思表示，期待行政相對人做出相應(yīng)行為，并保證給予利益回報?！保?］采取這種觀點的學(xué)者認為行政允諾只能針對不特定對象做出，一旦特定的人接受允諾，那么雙方就形成行政合同法律關(guān)系。有的學(xué)者進一步認為，行政允諾其實相當(dāng)于民法中所說的“要約”，此“要約”由行政主體針對不特定對象發(fā)出，一旦特定的相對人按照該要約作出相應(yīng)行為，相當(dāng)于相對人接受了該“要約”（即作出了“承諾”），這個過程與民法上合同訂立的過程相同。筆者認為，該學(xué)說在一定程度上混淆了行政允諾與行政合同的界限，或者說認為行政允諾實際上就是行政合同的一部分，但是司法實務(wù)中都是將二者加以區(qū)分，行政合同和行政允諾是兩個不同的案由。并且該學(xué)說也不能很好地解釋行政主體對于“特定人”進行允諾的情況。

“條件說”的觀點：“行政允諾是指行政主體為了實現(xiàn)一定的行政管理目的，依其行政職權(quán)和相應(yīng)的法律法規(guī)、政策所作出的待條件成就時履行相關(guān)義務(wù)的信守性承諾。”［3］“條件說”認為，行政允諾既可以針對“特定人”作出又可以針對“不特定人”作出，行政允諾實質(zhì)上是行政主體附條件給自己設(shè)定義務(wù)的行為。待相關(guān)條件成就時，行政主體履行相應(yīng)義務(wù)。筆者贊同條件說，筆者認為將行政允諾的對象限定為“特定人”或者“不特定人”都不符合實踐的情況?！皸l件說”體現(xiàn)了行政允諾的基本特性，對行政承諾的概念提供了一個描述性的命題，開放式的概念更能囊括復(fù)雜多樣的行政允諾行為，也在某種程度上為探究行政允諾留下了廣闊的空間。

三、行政允諾與行政獎勵、行政合同的區(qū)別

有的學(xué)者認為，行政允諾行為其實就屬于行政獎勵，有的學(xué)者認為，行政允諾行為屬于行政合同（提出“要約說”的學(xué)者就是此觀點），也有學(xué)者認為行政允諾行為屬于一種單獨的行政行為。［4］筆者認為行政允諾屬于一種單獨的行政行為。首先，從理論層面來看，行政允諾與行政獎勵、行政合同確實存在著某些共同之處，甚至在某些情形下會出現(xiàn)模糊，難以進行區(qū)分的情況，但是這樣的模糊與難以區(qū)分是由于社會生活的復(fù)雜性和行政允諾行為本身的靈活性所導(dǎo)致，并不意味著行政獎勵或行政合同的外延能夠完全包括行政允諾的外延，也不意味著行政獎勵、行政合同與行政允諾具有相同的內(nèi)涵。其次，從行政允諾的功能和價值的角度來看，行政允諾在實踐的廣泛運用，實現(xiàn)了行政主體與行政相對人之間的良性互動，這樣的良性互動，有利于行政目的的實現(xiàn)；行政主體在進行社會管理的過程中通過允諾的方式能更加靈活、有效地解決各種問題，化解行政糾紛，在提高行政效率的同時，也更能使行政相對人接受。最后，從實踐的角度來看，在司法過程中各級法院都將行政允諾行為作為一種獨立的案由與其他行政行為加以區(qū)分，行政允諾行為作為一種獨立的行政行為在實踐中已是一種既定事實，強調(diào)行政允諾與其他行政行為的混同并無實踐意義。綜上，筆者認為，行政允諾有著自身的獨立性，屬于一種單獨的行政行為，但由此衍生出來的問題是有必要在理論上厘清行政允諾與行政獎勵、行政合同的區(qū)別。

（一）行政允諾與行政獎勵的區(qū)別

實踐中對于行政允諾與行政獎勵的認定有著較大的隨意性，爭議主要發(fā)生在案例三所示的招商引資類案件中，對于相類似的案件不同的法官看法不一。筆者認為，行政獎勵具有法定性，行政主體應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律的規(guī)定和法定的程序給予相對人物質(zhì)或者精神獎勵；而行政允諾具有職權(quán)性，行政主體在自身職權(quán)的范圍內(nèi)對相對人進行允諾，允諾的范圍較之于行政獎勵更廣，內(nèi)容也更加豐富，行政主體除了可以作出獎勵性允諾外還可以作出時效性允諾、幫助服務(wù)性允諾等。行政允諾也更加靈活，行政主體可以根據(jù)實際行政管理的需要進行允諾，行政允諾做出的時候往往無需按照嚴格的程序。通過上述分析，我們能夠看到，行政允諾的外延包涵了行政獎勵的外延，行政允諾與行政獎勵實際上是“一般”與“特殊”的關(guān)系。行政主體可以在職權(quán)的范圍內(nèi)進行允諾，那么更可以依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定進行允諾；行政允諾表現(xiàn)方式多種多樣也包括了對相對人進行獎勵。行政允諾是大的范疇，行政獎勵是小的范疇。在具體進行認定的時候，應(yīng)當(dāng)遵循特殊優(yōu)于一般的規(guī)則，行政主體的行為在既可以認定為行政獎勵又可以認定為行政允諾的情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認定為行政獎勵。在上述案例一、三中，“土地換社保承諾書”、《82號獎勵辦法》屬于規(guī)范性文件，行政主體依據(jù)該該規(guī)范性文件給與相對人獎勵，兩案只能認定為屬于行政允諾。

（二）行政允諾與行政合同的區(qū)別

上文也談到，“不特定說”“要約說”一般主張行政允諾就屬于行政合同的一部分，筆者認為二者不能混為一談，我們可以從以下三點將二者進行區(qū)分，第一，行政合同的成立需要雙方意思表示一致而行政允諾的成立只需要行政主體一方作出意思表示即可。第二，行政合同訂立的過程中雙方可以互設(shè)義務(wù)，行政主體還具有“優(yōu)益權(quán)”，而行政允諾是行政主體自我設(shè)定義務(wù)的行為，在相關(guān)條件成就時行政主體履行義務(wù)，行政主體并不能強制的為行政相對人設(shè)定義務(wù)，行政主體也不具有優(yōu)益權(quán)。［5］第三，行政允諾從外觀來看與合同中的“要約”有相似之處，但是二者的目的卻截然不同，行政主體發(fā)出要約的目的是為了與行政相對人訂立合同；而行政主體作出允諾的目的是為了自我設(shè)定義務(wù)而使相對人獲得某種權(quán)利，行政允諾作出之后就有了自身獨立的法律意義，對行政主體產(chǎn)生了潛在的拘束力，行政主體并不能隨意的撤銷允諾，把行政允諾看做是行政合同的一部分顯然否認了行政允諾獨立的法律意義。

四、行政允諾的行為模式及審理對象

（一）行政允諾的行為模式

從抽象行為模式來看，“行政允諾”可以分為兩個行為，即“允諾行為”和“履諾行為”。［6］允諾行為指的是，行政主體為履行行政職能，向行政相對人發(fā)出承諾，為自己設(shè)定公法義務(wù)的行為。履諾行為指的是，在相應(yīng)條件成就時，行政主體履行相應(yīng)公法義務(wù)的行為。這里需要說明的是“在相關(guān)條件成就時”中的“相關(guān)條件”，一般指的是相對人接受行政主體的允諾并實施相應(yīng)行為，但是在某些個別情況下期限等也會成為條件。在行政允諾法律關(guān)系中，行政主體履行承諾的前提是相對人要進行“應(yīng)諾”。“應(yīng)諾”可以是作為的形式即積極的作為，相對人根據(jù)承諾的內(nèi)容做出相應(yīng)行為。例如，在案例三中張越祥采取積極的行動為巴彥淖爾市招商引資達到行政允諾所要求的條件。“應(yīng)諾”也可以是不作為的形式即消極的不作為，只要滿足告知的要求即可。例如，在案例二中，向文生、荊茂英夫婦只要同意一定的拆遷條件，就可以得到“優(yōu)先購買權(quán)”，不作為也可以是“應(yīng)諾”的一種方式。

（二）行政允諾的審理對象

在行政允諾案件中的審查對象應(yīng)該是什么，在認識上也存在爭議。爭議主要發(fā)生在行政主體對“不特定對象”作出允諾的時候。行政主體往往通過規(guī)范性文件的形式對不特定對象作出允諾（如案例一中的“土地換社保承諾書”、案例三中的《82號獎勵辦法》），有的觀點認為該規(guī)范性文件具有抽象性行政行為的特征，不具有直接的可訴訟性，行政允諾本身也并不會引起訴訟，行政允諾案件審理的重點應(yīng)當(dāng)是行政主體的履諾行為，行政主體的履諾行為才是產(chǎn)生行政爭議的關(guān)鍵，相對人起訴也往往是請求行政主體履行承諾。反對的觀點則認為應(yīng)當(dāng)將行政主體的允諾行為也納入司法審查的范圍，因為行政主體的允諾行為是行政主體履行承諾的前提，對于后者的審查是在對前者審查的基礎(chǔ)之上進行的。

筆者贊同后一種觀點，即在行政允諾案件中，行政主體的“允諾行為”和“履諾行為”都應(yīng)當(dāng)是審理的對象。首先，在行政允諾案件中，原告往往是要求被告履行承諾，但是這并不意味著可以將行政允諾本身排除出審查的范圍，對行政允諾本身的審查是對履諾行為審查的邏輯前提，也是判斷行政主體是否應(yīng)當(dāng)履行承諾的依據(jù)。［7］其次，行政主體可以為了行政管理的需要，在行政法律規(guī)范沒有明確規(guī)定的情況下就特定事項作出允諾，但行政允諾的事項必須符合允諾者的職權(quán)范圍，不能作出無原則、無界限甚至損害他人利益或公共利益的允諾，行政合法性原則要求行政權(quán)力不可脫離法律約束，將行政允諾本身納入審查的范圍有利于遏制行政主體“亂允諾”“違法允諾”的風(fēng)氣。需要說明的是，筆者雖然認同不論是在行政允諾針對特定對象作出還是針對不特定對象作出的，行政允諾本身都應(yīng)當(dāng)屬于法院審理的對象，但是這樣的觀點并不意味著筆者贊同在現(xiàn)行對規(guī)范性文件附帶審查的體制下，無利害關(guān)系的行政相對人可以直接就該規(guī)范性文件提起訴訟。①《行政訴訟法》第五十三條：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”當(dāng)行政允諾的形式是規(guī)范性文件的時候，要將該允諾納入審查范圍，法院可以靈活對原告予以釋明，告知相對人具有對該規(guī)范性文件提起附帶審查的權(quán)利，亦可將該規(guī)范性文件作為關(guān)鍵的證據(jù)而納入審查的范圍。

五、行政允諾的審理進路

首先，確定行政行為是否屬于行政允諾。識別行政行為是否屬于行政允諾是案件審理的前提且影響著之后的審理進路。目前，對于行政允諾行為并沒有專門的立法對該行為加以規(guī)制，實踐中也容易與行政獎勵、行政合同等相似行政行為發(fā)生競合，我們應(yīng)當(dāng)在厘清行政允諾概念內(nèi)涵外延的基礎(chǔ)上，立足于行政允諾本身的特性，判斷雙方是否存在行政允諾法律關(guān)系。其次，如果存在行政允諾法律關(guān)系，則需進一步審查行政允諾本身是否“合法”。這里的“合法性審查”應(yīng)當(dāng)做廣義的理解，包括審查行政允諾本身是否違反上級規(guī)范性文件的規(guī)定、是否違反政策精神、是否基于公共目的等。最后，在行政允諾本身“合法”的情況下，應(yīng)該進一步考量行政相對人是否完成對應(yīng)行為，決定行政主體是否需要實際承擔(dān)承諾的義務(wù)等；［8］在行政允諾本身不合法的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮如何平衡公共利益與當(dāng)事人信賴利益。一般來說，對有利于相對人允諾的履行，如果行政機關(guān)可以履行也有能力履行，判令行政機關(guān)履行承諾并無不妥。但是當(dāng)違法的允諾履行下去將會造成公共利益的重大損害時我們必須對二者進行利益衡量。［9］例如，若為了滿足少部分人的利益而需要動用大筆財政資金，甚至明顯超出了行政主體的財政負擔(dān)能力導(dǎo)致了行政主體履行不能，此時的履行行為已構(gòu)成對公共利益的變相損害，因此，行政機關(guān)對損害公共利益且明顯超出自己財政負擔(dān)能力的承諾應(yīng)自行糾正或不再履行的，同時，行政機關(guān)應(yīng)對相對人因承諾行為而取得的信賴利益進行必要的彌補。概而言之，當(dāng)信賴利益大于法律保護的利益時應(yīng)當(dāng)維持行政允諾，反之應(yīng)當(dāng)撤銷該允諾，并采取必要的補救措施。

六、結(jié)語

作為一種靈活的柔性化的行政管理行為，行政允諾在實踐中得到了廣泛的運用。行政主體為了社會公共利益的需要主動為自己設(shè)定義務(wù)，是行政主體積極行政的表現(xiàn)。但如何實現(xiàn)行政允諾行為的規(guī)范化，如何在行政主體違法允諾的時候讓當(dāng)事人得到應(yīng)有的救濟，司法對行政允諾進行審查的時候又應(yīng)該遵循什么樣的路徑，審查的邊界在哪里，這些問題都還有待理論和實踐進一步進行探索，我們也期待相關(guān)立法的盡快出臺，使得行政允諾在法治的軌道上發(fā)揮越來越積極的作用。