李 賓 孫 韡

（貴州北斗星律師事務(wù)所，貴州 貴陽 550001；貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025）

一、行政黑名單概述

（一）行政黑名單制度的初建

2004 年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)2004 年全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作要點的通知》中提出，“建立健全食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的信用檔案，把制售假冒偽劣和有毒有害食品的企業(yè)列入‘黑名單’，并及時向社會公開，加大其違法經(jīng)營的成本”，標(biāo)志著黑名單制度的正式運用。但是，目前學(xué)術(shù)界對行政黑名單的定義尚未統(tǒng)一。胡建淼教授認(rèn)為，黑名單制度是“通過法律設(shè)定的，將違法行為人，通過一定的法律程序入冊登記，在一定期限內(nèi)，有關(guān)部門約束其權(quán)利和行為的法律制度”［1］27。也有學(xué)者認(rèn)為，所謂黑名單是指特定機構(gòu)依據(jù)職權(quán)或授權(quán)，通過向社會公示或者設(shè)立不良記錄等方式，對具有危害社會利益的違法、違規(guī)主體進行揭露或限制的一種管理行為。［2］69還有學(xué)者認(rèn)為，行政黑名單制度是指行政機關(guān)通過對違法主體設(shè)置不良信息記錄，以一定方式向社會公布，并對其相關(guān)行為或者權(quán)利進行限制的綜合監(jiān)管措施。［3］77雖然定義不一，且存在從制度定義和行為定義兩種情況，卻均反映了行政黑名單的幾個特征：一，行政黑名單是為管理服務(wù)的；二，主要針對行政相對人不誠信的違法行為；三，行政黑名單的運用需要將違法人登記入冊或者公布不良記錄；四，行政黑名單的實施對行為人的權(quán)利產(chǎn)生一定的約束和影響。以此特征審視，不良記錄、聯(lián)合懲戒等行為的實質(zhì)也是行政黑名單。

2016 年《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》中指出，“由有關(guān)部門和社會組織依法依規(guī)對本領(lǐng)域失信行為作出處理和評價基礎(chǔ)上，通過信息共享，推動其他部門和社會組織依法依規(guī)對嚴(yán)重失信行為采取聯(lián)合懲戒措施”，“對嚴(yán)重失信主體，各地區(qū)、各有關(guān)部門應(yīng)將其列為重點監(jiān)管對象，依法依規(guī)采取行政性、市場性、行業(yè)性、社會性約束和懲戒措施”，“完善信用記錄，使失信懲罰落實到人”，對推行行政黑名單制度作出了具體要求。行政黑名單制度建立在行政體制改革背景下，目的是充分發(fā)揮信息共享機制的功能，通過對失信人的否定性評價，倒逼失信人遵守法律，達到規(guī)范行政相對人的效果，創(chuàng)新了行政監(jiān)管方式，有效降低了行政監(jiān)管成本。

（二）行政黑名單的性質(zhì)探析

1.理論爭鳴

關(guān)于行政黑名單的性質(zhì)，理論界存在一些爭議，例如胡建淼教授認(rèn)為，行政黑名單制度建立的初衷是對失信行為進行懲戒，行政機關(guān)公布失信主體的黑名單是以其存在違法行為為前提的，具有制裁性，符合行政處罰的基本特征，［4］83屬于《行政處罰法》第 8條第7 款①《行政處罰法》第八條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！币?guī)定的行政處罰行為。馮軍教授認(rèn)為，行政黑名單是非正規(guī)、非典型的通報批評的衍生形式，雖然通報批評常見于行政處分，但是在實踐中也有將這種處罰形式適用于行政處罰的情形，行政黑名單在本質(zhì)上也屬于行政處罰。［5］118-119章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為，行政黑名單通過給予違法行為人社會性約束和限制，迫使行為人履行義務(wù)，屬于確保義務(wù)履行的間接強制手段，是行政強制執(zhí)行的創(chuàng)新之舉。［6］近年來也有觀點認(rèn)為，不同類型的行政黑名單具有不同性質(zhì)，“懲罰性黑名單”“警示性黑名單”“備案類黑名單”“普法性黑名單”依據(jù)其功能特點分別定性為行政處罰、行政指導(dǎo)、內(nèi)部行政行為和事實行為。［2］71-72也有學(xué)者將行政黑名單制度運行劃分為不同階段，依據(jù)各個階段的不同特點分別確定其法律屬性。［7］98

2.行政黑名單應(yīng)定性為一種新型具體行政行為

筆者認(rèn)為，依據(jù)不同類型的黑名單和黑名單實施的不同階段對行政黑名單的性質(zhì)進行界定是不合理的。即使行政黑名單在運行中有不同階段，但從整體來看，實施“黑名單”是行政機關(guān)作出的一種行政行為，這種行政行為是針對特定行政相對人做出的，對行政相對人而言，是一項具體行政行為，而不是多個行政行為，如果對行政黑名單性質(zhì)進行階段性劃分就割裂了行為的完整性。雖然不同領(lǐng)域有不同的行政黑名單，但是行政黑名單制度設(shè)立的初衷是相同的，具體實施方式也是相同的，實際效果在本質(zhì)上也是一樣的，如果對行政黑名單的性質(zhì)按照不同類型劃分，就會使該制度的實施變得更加繁瑣復(fù)雜，導(dǎo)致實施標(biāo)準(zhǔn)不同，增加操作難度，不利于發(fā)揮該制度高效、便捷的功能。綜上，從行政相對人的視角和黑名單制度實施完整性的角度出發(fā)，不能依據(jù)不同類型和不同階段對行政黑名單進行性質(zhì)界定。

行政黑名單非行政處罰。行政處罰行為的各種手段是單純地為了對違法行為進行懲戒和制裁，而行政黑名單的提出是為了應(yīng)對執(zhí)行難的問題，［6］53具有強制執(zhí)行功能。行政黑名單是一個過程性行為，行政處罰是一項終局性行為，若將行政黑名單定性為行政處罰就忽略了行政黑名單實施過程中社會參與的作用。

行政黑名單也非行政強制。行政強制是指行政主體為維護社會秩序，或者為了迫使行政相對人履行行政法的特定義務(wù)，而通過強制方法實施的行政管理行為。［8］219行政黑名單制度雖然具有一定的強制執(zhí)行功能，但是又不同于傳統(tǒng)強制執(zhí)行。傳統(tǒng)的行政強制功能的實現(xiàn)更多地依賴于行政強制本身的強制力，黑名單的強制力主要依賴于社會監(jiān)督，并非僅依靠行政強制行為，可以說行政黑名單與行政強制具有相似性但又獨立于行政強制。同時將行政黑名單定性為行政強制強調(diào)的是違法事實的公布行為，但是行政黑名單的實施過程有不同階段和措施，這樣界定不能全面評價行政黑名單制度。

筆者認(rèn)為行政黑名單是一種新型具體行政行為。行政黑名單不同于行政處罰和行政強制，也不適合將其劃分為不同階段和類型進行定性，現(xiàn)有的具體行政行為均不能全面準(zhǔn)確評價行政黑名單。從該制度的整體特點來看，行政黑名單具有一定懲戒性質(zhì)，是對違法者的一種懲罰；同時具有一定強制執(zhí)行性質(zhì)，是通過特定方式讓違法相對人履行特定義務(wù)的強制性手段；但是行政黑名單又與傳統(tǒng)具體行政行為有所不同，傳統(tǒng)行政行為一般僅僅依靠行政的強制性進行社會規(guī)制與管理，而行政黑名單的具體實施過程體現(xiàn)了公眾的參與性，借助社會力量促使失信人改正其違法行為。行政黑名單是結(jié)合信息共享機制產(chǎn)生的一種創(chuàng)新型行政方式，行政機關(guān)實施行政黑名單的行為應(yīng)定性為兼具行政處罰與行政強制性質(zhì)的新型行政監(jiān)管措施，是一種新型的具體行政行為。

二、行政黑名單設(shè)定中的價值沖突

（一）信息收集、公開與知情原則的沖突

黑名單設(shè)定過程中必然涉及到對行政相對人信息的收集，這其中非常重要的部分是行政相對人的信用記錄。個體的信用記錄具有公共性，是我國信用體系建設(shè)的重要依托，國家可以為了公共利益需要在合理范圍內(nèi)使用個體的信用信息，政府通過公布違法失信人員的黑名單可以提高行政效率。然而這并不意味著行政機關(guān)在采集和公開行政相對人信用信息的時候不需要遵循知情原則。

知情原則已經(jīng)被視為個體信息保護的基本原則。2013 年修訂的《消費者權(quán)益保護法》、2017 年正式施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》都已明確規(guī)定了該原則。“個人信息保護法”的多部專家建議稿也均將知情原則列為該法的基本原則。①如北大法寶上登載的張新寶、葛鑫版建議稿第十五條規(guī)定知情原則：信息業(yè)者、政務(wù)部門應(yīng)當(dāng)用清晰、易懂的用語，全面、準(zhǔn)確、及時地告知信息主體其個人信息處理的目的、方式、范圍等相關(guān)事項，信息主體有權(quán)依法要求信息業(yè)者、政務(wù)部門提供其個人信息處理相關(guān)事項信息，但法律另有規(guī)定的除外。《河北法學(xué)》2019 年第1 期登載的齊愛民版建議稿第5 條規(guī)定知情同意原則：不符合本法或其他法律、法規(guī)規(guī)定，或未經(jīng)信息主體知情同意，不得收集個人信息。收集不需識別信息主體的個人信息，應(yīng)當(dāng)消除該信息的識別力，并不得恢復(fù)。這是因為個人信息中的社會信用因子是社會關(guān)系主體進行交往的重要考量因素，而一方面信息的采集無法避免信息的錯誤、扭曲，在失真信息被使用或者傳播之后，當(dāng)事人往往要花費巨大的代價來消除負(fù)面影響；另一方面由于個人信息的不當(dāng)收集、濫用和泄露，導(dǎo)致個人權(quán)利和利益頻遭侵害的事件屢見不鮮［9］34。對于行政黑名單而言，行政主體在采集和公開行政相對人不誠信的信息時，如果不能保障行政相對人的知情權(quán)，則行政相對人亦無從對信息的真實性和公開范圍等內(nèi)容提出異議。

事實上，行政黑名單披露的信息內(nèi)容和公開方式的不確定性也給行政相對人的信息安全帶來了極大的隱患。有的行政黑名單只公布行政相對人的姓名及違規(guī)事項，但是有的行政黑名單卻會公布身份證號、照片，甚至有的還會公布相對人的家庭住址等更加詳細(xì)的個人信息，有的公布的信息不準(zhǔn)確而牽扯到其他人。個體信息有多元價值，是個體人格利益和財產(chǎn)利益的載體，對公民來說，通過其信息能夠刻畫出一個人的社會形象。因此收集和使用個體信息對個體影響重大，很有可能侵犯當(dāng)事人隱私。行政黑名單的公布應(yīng)當(dāng)以剛好能夠約束行政相對人誠信行為為限，不應(yīng)當(dāng)不加選擇地擴大公開的信息范圍。

（二）行政實效性與程序正義的沖突

行政程序性價值不僅是工具性價值，即通過正當(dāng)程序來體現(xiàn)實際結(jié)果的正當(dāng)性，而且也具有其本身獨立的價值，程序價值是實現(xiàn)行政實效性價值的重要保障。行政程序性價值本身就體現(xiàn)著行政的民主性、正義性，例如信息公開、聽證、復(fù)議等這些程序本身就能確保公眾參與，充分聽取行政相對人以及公眾的意見和建議，增加行政的民主性和公正性，同時嚴(yán)格按照法定程序?qū)嵤┬姓袨橐材芴岣咝姓?zhí)法的效率，確保行政行為依法進行，是行政實效性價值的重要保障。行政黑名單作為一項對行政相對人產(chǎn)生負(fù)面影響的具體行政行為，在實施前也應(yīng)該告知特定行政相對人行為作出的依據(jù)和理由，聽取相對人的陳述和申辯，但實際上，行政機關(guān)常常在相對人不知情的情況下將其列入行政黑名單，與行政程序性要求相沖突。①例如中國裁判文書網(wǎng)上能查找到的南充市中級人民法院：成都安彼隆建設(shè)監(jiān)理有限公司與南充市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理二審行政裁定書，（2018）川13 行終132 號；南昌鐵路運輸法院：江西洪泰檢測有限公司訴南昌市生態(tài)環(huán)境局一審行政判決書，（2019）贛7101行初343 號；浙江省高級人民法院：杭州天恒投資建設(shè)管理有限公司與麗水市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局再審裁定書，（2015）浙麗行終字第7 號等法律文書。

（三）治理手段創(chuàng)新與處罰法定的沖突

追求創(chuàng)新是當(dāng)今時代的總特征，行政黑名單在這一時代背景下提出，符合時代精神，但這一制度的運行似乎只是片面地追求行政法治革新，忽視了行政法的基礎(chǔ)價值。不少黑名單的設(shè)定不僅僅是為了“廣而告之”，往往還會附帶一些制裁性的處罰行為，例如，不文明游客被列入黑名單后會被限制進入景區(qū)旅游，乘客因不遵守乘車秩序被列入黑名單并附加限制乘坐交通工具的處罰等。對行政相對人來說這些措施是帶有處罰性質(zhì)的，會限制行政相對人自由地從事社會活動的權(quán)利。而我國《行政處罰法》確立了處罰法定原則，行政處罰的種類和設(shè)定權(quán)限也只能由法律和行政法規(guī)設(shè)定。改革大背景下，各地行政機關(guān)為追求創(chuàng)新，無視行政相對人的合法權(quán)益，將行政黑名單疊加各種類型的處罰，隨意限制行政相對人的合法權(quán)利，違反了處罰法定原則和法律保留原則。無須法律依據(jù)、不受程序約束和司法監(jiān)督，使行政機關(guān)向黑名單制度“逃逸”，［10］85這種不負(fù)責(zé)任的行政方式不僅不利于社會規(guī)制，更是對行政相對人合法權(quán)益的不尊重。

三、比例原則下對行政黑名單設(shè)定的規(guī)制

行政黑名單所涉及的價值與利益的沖突要求其在實施過程中要進行價值衡量，因而對行政黑名單的規(guī)制也必然要在利益衡量和價值選擇的基礎(chǔ)上進行。比例原則作為利益衡量時的基本價值遵循，理應(yīng)在行政黑名單規(guī)制中發(fā)揮指引作用。

（一）比例原則下的價值平衡

比例原則是行政機關(guān)在進行利益平衡時應(yīng)當(dāng)遵循的行政法價值標(biāo)準(zhǔn)。首先，比例原則具有憲法的位階，能夠有效地對行政活動進行約束，我國《憲法》多處體現(xiàn)了比例原則，比如關(guān)于征收征用合目的性的原則，《憲法》 修正案第14 條和第51 條的規(guī)定等。其次，公共利益以個人人權(quán)保護為價值理念，不能以犧牲個人利益為代價來維護公共利益，這也是比例原則的體現(xiàn)。［11］9此外，現(xiàn)代行政法治要應(yīng)對多元化的利益衡量，而比例原則就要求在利益衡量的基礎(chǔ)上做出價值選擇，具體要求行政機關(guān)在實施行政行為時合目的性、合必要性、合比例性。行政黑名單的出臺首先要明確是否是行政目的之所需，也即要有合理正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性；其次要考慮是否必須采用；最后，在行政黑名單附加權(quán)利限制的情況下，對行政相對人造成的損害與行政行為達到的目的兩者不能明顯失衡。比例原則是對行為和目的的衡量，它對于控制國家權(quán)力正當(dāng)合理的行使有重要作用。行政黑名單使用的泛化也導(dǎo)致涉及的利益主體越來越多元化，行政機關(guān)在使用黑名單的過程中就不得不考慮更多的因素進行多重利益衡量。將這些利益從本質(zhì)上進行劃分，其實就是行政機關(guān)所代表的利益和行政相對方所代表的利益，利益衡量也就是對公共利益和私人利益的平衡。在行政黑名單實施過程中的利益衡量也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守比例原則，必須要考慮手段與目的之間的適當(dāng)銜接、收益與成效之間的比例均衡［12］。

（二）行政優(yōu)越性與對公權(quán)力的限制

行政法賦予行政主體行政優(yōu)越性，旨在促使行政權(quán)的行使能夠更高效地維護公共利益。行政主體是國家公權(quán)力的代表，私權(quán)利沒有與之對抗的能力，若公權(quán)力被濫用，結(jié)果必然是私權(quán)受損，因此在保持行政優(yōu)越性的基礎(chǔ)上對公權(quán)力進行限制確有必要，這也符合比例原則的內(nèi)在價值要求。

1.限定行政黑名單的設(shè)定權(quán)限

行政黑名單應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)進行設(shè)定?！读⒎ǚā返? 條和第9 條規(guī)定，涉及公民人身自由的強制措施和處罰應(yīng)當(dāng)制定法律，行政法規(guī)可以根據(jù)實際需要對有關(guān)事項進行規(guī)定。法律不反對行政方式創(chuàng)新，但是實施行政黑名單制度可能會限制行政相對人的基本權(quán)利時，需要在比例原則的指引下對行政黑名單的設(shè)定權(quán)限進行明確規(guī)定；又因為行政黑名單兼具行政處罰與行政強制的性質(zhì)，因此，其設(shè)定權(quán)限應(yīng)與行政處罰和行政強制的設(shè)定權(quán)限相銜接。

2.規(guī)范行政黑名單的運行程序

程序性限制是對公權(quán)力的基本制約。首先，不同領(lǐng)域的失信行為有不同特征，需要不同的治理方式，確立分類管理機制，合理裁量不同違法行為的制裁措施，使監(jiān)管更有針對性。其次，完善行政黑名單制度實施的具體程序。政府在追求行政實效性的同時，也應(yīng)遵循行政的程序性價值。行政機關(guān)在使用相對人個人信息之前，應(yīng)當(dāng)事前告知行政相對人，聽取行政相對人的意見，必要時應(yīng)當(dāng)舉行聽證，充分保障行政相對人為自己辯護的權(quán)利。在公開違法行為人的信息時，要考慮制裁成效與對行政相對人造成的不良影響之間的比例，不能明顯失衡。最后，要完善權(quán)利救濟機制。行政機關(guān)實施行政黑名單侵害了相對人合法權(quán)益的，行政相對人當(dāng)然有權(quán)申請行政復(fù)議，提起行政訴訟；對于違法披露個人信息的行為，給行政相對人帶來超過必要限度的不良影響時，行政機關(guān)應(yīng)該承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任，因違法實施行政黑名單給行政相對人造成損害的，受害人也可以請求國家賠償。