譚家超

(1.中國社會科學院 法學研究所，北京 100720；2.華中師范大學 馬克思主義學院，湖北 武漢 430079)

一、問題的提出

鑒于法治文化與政治社會體制的差異，我國行政公益訴訟制度與西方以檢察官為公益代理人的邏輯不同。對此，出現的核心議題是，檢察機關提起行政公益訴訟是出于何種身份？又表現出何種職能？目前學界關于檢察機關提起行政公益訴訟的邏輯進路與功能定位存在爭論，大致有以下幾種觀點：一是“原告人學說”，認為可將檢察機關視為原告，[1]部分認為行政公益訴訟與一般行政訴訟無異；[2]二是“公益代表人學說”，認為檢察機關在行政公益訴訟中的身份應是公益代表；[3]三是“反對檢察機關代表說”，認為檢察機關作為法律監(jiān)督機關，提起公益訴訟不具正當性，[4]而且違背國家機關的分工與制衡理論，[5]即使需要也應由行政機關代表訴訟；[6]四是“公訴人學說”，認為檢察公益訴訟與代表國家控訴犯罪相同，在行政公益訴訟領域適宜由“行政公訴人”代替“公益訴訟人”；[7]五是“法律監(jiān)督學說”，認為檢察機關在提起公益訴訟方面具有比較優(yōu)勢，[8]但強行賦予檢察機關公共利益代理人的身份，在邏輯和語境上不僅不符合憲法定位，而且存在濫訴風險。[9]同時，有研究認為檢察機關提起公益訴訟本質上是一種補充性監(jiān)督，[10]還有研究認為檢察機關的公益訴權不同于法律監(jiān)督權、私益訴權，以及其他適格主體的公益訴權。[11]

總體來看，上述觀點的爭議集中于檢察機關的職能定位方面，是公益代表身份還是基于履行法律監(jiān)督職能，目前沒有闡釋清楚，檢察機關在公益訴訟中的地位也并未因修法決定而終結。[12]同時，現有的行政公益訴訟研究集中于訴訟程序方面，忽視了檢察機關作為法律監(jiān)督機關的內在邏輯與外在功能，這就產生了三種需求：一是行政公益訴訟最基本的制度邏輯關乎制度完善的走向，不能只套用現成的理論來解釋或推定，而需另辟蹊徑；二是行政公益訴訟雖然具備濃厚的政策實施格調，[13]但是在認識上需要把握背后的社會與政治因素；三是按《中華人民共和國人民檢察院組織法》(以下簡稱《檢察院組織法》)第20條、《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第25條，行政公益訴訟的制度基礎與法律監(jiān)督職能密不可分，目前針對行政公益訴訟的制度設計還需深層優(yōu)化。

二、法律監(jiān)督是整個檢察公益訴訟制度的主線軸

我國的檢察制度借鑒自前蘇聯監(jiān)督模式，[14]實現法律監(jiān)督是整個檢察制度的核心。對此，我國早已有明確的憲法定位，但經過不斷地演變、整合，檢察機關行使法律監(jiān)督職能主要通過訴訟行為展開。當然，這種圍繞訴訟行為的法律監(jiān)督并不是一成不變的，尤其自黨的十八大以來，檢察機關的公益訴訟職能明顯加強，法律監(jiān)督又發(fā)生一定變化，主要表現在兩個方面：

首先，國家監(jiān)察體制改革對檢察機關的法律監(jiān)督職能產生直接影響。由于反貪反瀆的職能轉隸，不僅檢察機關的權威性有所改變，而且工作機制也發(fā)生變化。[15]有研究認為檢察機關可以借此加強訴訟職能，增強民事與行政訴訟領域的監(jiān)督。[16]實際上，在反貪反瀆職能轉隸后，檢察機關作為法律監(jiān)督機關，針對行政職權領域的法律監(jiān)督不可避免存在真空地帶。同時，監(jiān)察機關主要針對國家(包括行政)公職人員展開監(jiān)督，對行政職權的監(jiān)督只是少量擴展；[17]既有行政復議、行政訴訟制度雖然構成對行政權的監(jiān)督，但畢竟屬于內部監(jiān)督和司法監(jiān)督，不同于法律監(jiān)督。這種對“人”的監(jiān)察監(jiān)督以及程序性監(jiān)督，并不能構成對行政職權的全面監(jiān)督，比如針對行政不作為或行政違法的監(jiān)督就存在制度縫隙。賦予檢察機關行政公益訴訟職能恰好可以彌補這樣的制度縫隙，還可以增強檢察機關的法律監(jiān)督職能。事實上，檢察公益訴訟的試點、建設與國家監(jiān)察體制改革具有同步特征。2015年開始，檢察機關提起的公益訴訟形成了行政與民事兩種制度類型。其中，行政公益訴訟只能由檢察機關提起，主要是立足于法律監(jiān)督職能對行政職權的監(jiān)督；而民事公益訴訟的提起主體具多樣性，包括法律規(guī)定的機關、有關組織和檢察機關，檢察機關提起民事公益訴訟屬于兜底性質，只有在相關機關和組織不提起訴訟的情況下才可以提起，那么可有檢察民事公益訴訟的特定稱謂。就行政公益訴訟而言，檢察機關不僅要初步認定行政行為的不妥當性，而且要確立公共利益損害與這種不妥當性之間具備直接關聯。這構成行政公益訴訟需建立訴前程序的原因(主要是檢察建議)。以此來看，訴訟行為只是一種手段，監(jiān)督行政權才是目的。

其次，在以人民需求為中心的新時代，檢察機關的法律監(jiān)督需滿足人民群眾最普遍、最迫切的需求。就目前中國社會而言，風險加劇讓公共秩序與安全的維護更加突出，[18]如生產銷售偽劣產品、公共環(huán)境污染等都需要國家層面進一步加強監(jiān)督。根據法治原則，破壞公共(眾)利益的本質是公民守法領域的監(jiān)督缺陷，主要在于在風險社會條件下以保護私人利益為宗旨的民事訴訟機制，難以在公益保障方面發(fā)揮作用。再者，我們國家的“國家—社會”二元劃分不明確，社會主體(組織)提起公益訴訟的能力不足，也就是，不是國家容不得私人組織的“瞎攪和”，而是私人組織無能力。[13]同時，既有的行政執(zhí)法、民事訴訟、刑事訴訟等監(jiān)督機制，對公民(社會)守法領域具有監(jiān)督難點。例如面臨大規(guī)模侵權、侵害消費者人數眾多或環(huán)境污染等損害情形時，救濟難、主體不明等困難非常明顯。據此，面對日益嚴峻的社會守法問題，亟需擴展一種源自國家制度層面的監(jiān)督，也就是需要在法律監(jiān)督領域適時站出來一種守法性監(jiān)督，讓法律監(jiān)督主要針對執(zhí)法、司法和守法環(huán)節(jié)的監(jiān)督。[10]那么，讓檢察機關參與并適時調整法律監(jiān)督功能是最佳方案。當然，法律監(jiān)督介入社會治理需要具備一定的實質要件和形式要件，[19]涉及參與時機、如何參與的具體問題。

總體來看，檢察機關提起公益訴訟是通過訴訟機制實現的法律監(jiān)督的功能擴展，保護公共利益只是實現這種監(jiān)督的條件之一，而最終落腳點是發(fā)揮法律監(jiān)督功能，這也是檢察公益訴訟處于補充性或兜底性地位的重要原因?？梢哉J為，行政公益訴訟是為彌補既有行政與訴訟體制的弊端，通過擴展檢察機關法律監(jiān)督職能而采取的一種方式。

三、行政公益訴訟制度屬于對事監(jiān)督的特定類型

在以國家監(jiān)察權為核心的監(jiān)督體系之下，針對行政公職人員的監(jiān)督需要有效拓展，而行政公益訴訟正是最佳方式之一。按《行政訴訟法》第25條，行政公益訴訟是針對特定領域的違法或不作為行政行為進行監(jiān)督，目的在于督促行政機關依法履行職責，屬于特定的對事監(jiān)督類型，因而與提起民事公益訴訟較大差別。結合國家監(jiān)察體制改革，行政公益訴訟制度具有如下產生背景及其特征：

(一)對人監(jiān)察體制下需補充一種對事監(jiān)督

在法律監(jiān)督框架下，公共利益減損屬于行政公益訴訟的一種觸發(fā)機制，用以解決檢察機關有權介入的問題。國家監(jiān)察體制改革之后，檢察機關的職務犯罪偵查權被轉隸，針對行政行為的監(jiān)督必然會弱化，而行政公益訴訟彌補了針對行政權監(jiān)督的空白。行政公益訴訟本質上是將原有的一般法律監(jiān)督進一步轉變?yōu)樘囟ǖ姆杀O(jiān)督，即形成訴訟模式的法律監(jiān)督。這種針對行政權的法律監(jiān)督手段借用了國家追訴權理論，與刑事公訴職能具有一定職能關聯性。這種行政權監(jiān)督，一方面加速了檢察機關新的職能變革，用以彌補反貪反瀆及預防職務犯罪缺失造成的監(jiān)督疲軟；另一方面通過法律監(jiān)督職能形成的特定對事監(jiān)督，可有效彌補《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)對“人”監(jiān)察的不足，從而形成監(jiān)督合力。據此，行政公益訴訟的功能應重點審視中國監(jiān)管型國家的背景。[20]可以說，行政公益訴訟是對事監(jiān)督的特定延伸，只不過將其限定在行政權領域，利用公益訴訟這種方式(不可能是別的方式)行使法律監(jiān)督，即將法律監(jiān)督權嵌入訴訟場域，就自當遵循訴訟的基本原則和法理。[21]

(二)特定對事監(jiān)督是行政公益訴訟制度的核心功能

在監(jiān)察監(jiān)督模式下，對人監(jiān)督主要是對公職人員的個人違法違紀行為進行監(jiān)督，但公職人員的腐敗是公權出問題的開始和終端，“對公權力行為的監(jiān)督與對國家工作人員的勤勉廉潔控制有密切關聯?！盵10]但在邏輯上，對行政公職人員的監(jiān)督與行政權監(jiān)督應該有所區(qū)分。在監(jiān)督體系中，《監(jiān)察法》注重對人監(jiān)督，絕大多數時候不負責對單位(權力)進行監(jiān)督，對“人”監(jiān)察和對“行為”監(jiān)督，各自具有邊界。行政權涉及公民生活的方方面面，行政與公共利益直接相關。如何通過對人監(jiān)督實現對行政行為的有效監(jiān)督？那就有必要拓展對行政權的監(jiān)督。以既定的制度設定來看，針對行政行為的監(jiān)督主要有行政復議、行政訴訟等制度，但這兩種制度的對事監(jiān)督機制都涉及個人利益，難以對公共利益領域的履職行為形成監(jiān)督。例如，針對生態(tài)環(huán)境與資源保護、食品藥品安全、國有財產監(jiān)管等問題，若行政職權違法或不作為造成公共利益損害，那么在制度層面就缺乏一種監(jiān)督機制。原因在于，國家監(jiān)察制度主要針對公職人員，難以顧及對整個行政職權的監(jiān)督。同時，行政復議和行政訴訟對行政職權監(jiān)督也存在乏力情況，以訴訟為主線的法律監(jiān)督自然會將檢察機關定位成公益訴訟的執(zhí)行人。但是，簡單地將檢察機關作為公益代理人，可能造成法律監(jiān)督職能在整個國家監(jiān)督體系中無法有效拓展，進而蛻變成單一化的訴訟機制。不過，這種以訴訟為主線邏輯的法律監(jiān)督，可以為行政公益訴訟提供正當性解釋，“一般監(jiān)督權的回歸不是說將監(jiān)督權泛化，監(jiān)督范圍沒有界限、不分領域，而是圍繞權力違法的頻發(fā)地帶尤其是重災區(qū)適當擴展法律監(jiān)督的范圍，強化法律監(jiān)督的權能，使法律監(jiān)督名副其實且有的放矢。”[22]

行政公益訴訟作為國家對事監(jiān)督的特定延伸，就需要賦予檢察機關作為公益訴訟代理人之外的權力。例如，檢察機關提起行政公益訴訟具有相對較廣的監(jiān)督權，除了在行政違法密切相關的公權活動中獲取相關信息(證據)，還可以對相關違法或不作為行政行為進行前期調查和敦促，即具有調查取證、糾正意見、檢察建議等監(jiān)督權限。顯然，這些權力絕非純粹訴訟代理人所能享有，其根源于檢察院的法律監(jiān)督職能。與此同時，只有在整體上為檢察機關配備其他監(jiān)督手段，才能為公益訴訟制度提供必要支持。事實上，最高人民檢察院已認識到法律監(jiān)督的基本問題，于2016年發(fā)布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》，不僅強調了民事行政部門與其他部門之間的協作與配合(國家監(jiān)察體制改革試點之前為職務犯罪偵查部門)，而且賦予了檢察機關針對行政機關的調查取證權。同時，2017年《行政訴訟法》(第25條)明確規(guī)定提起公益訴訟之前的敦促程序，可以說正式確立了法律監(jiān)督屬性的行政公益訴訟。這樣，行政公益訴訟是針對特定行政職權形成的對事監(jiān)督。據此，檢察機關在行政公益訴訟中，最貼切的稱呼應該是“行政公訴人”，而不是“原告”“公益訴訟人”等稱呼。同時，對于二審的職能定位應該是“抗訴”，而非“上訴”。[23]

四、法律監(jiān)督框架下行政公益訴訟制度的優(yōu)化措施

基于法律監(jiān)督職能，檢察公益訴訟的相關法律條款需擺脫傳統程序法的思維，以發(fā)揮法律監(jiān)督職權為核心。為此，需要以訴訟程序為節(jié)點，圍繞法律監(jiān)督職權進行制度完善。目前，由于行政公益訴訟特定的對事監(jiān)督邏輯沒有明確，導致制度設定存在一定的偏差。按照優(yōu)化法律監(jiān)督職能的基本思路，具體方法上應按法律監(jiān)督職權展開相關條款修訂或進行相應解釋。

(一)有效發(fā)揮法律監(jiān)督效能是基本思路

1.行政公益訴訟職權的設置偏差

就宏觀制度而言，檢察機關公益訴訟的職權建設在以下方面存在偏差：首先，2018年新修訂的《檢察院組織法》第21條明確為法律監(jiān)督權配置了調查核實權、抗訴權、糾正意見權、檢察建議權等具體手段，但其第20條的職權配置仍然顯示出刑事訴訟權、公益訴訟權、訴訟監(jiān)督權、執(zhí)行監(jiān)督權并列混雜的立法結構，尤其對公益訴訟權(利)帶有強行嵌入的方式，而背后的法律監(jiān)督權難以自明，法律監(jiān)督職權亟需進一步類型化與體系化。其次，某種程度而言，《行政訴訟法》中的相關條款并沒有厘清公益訴訟與法律監(jiān)督之間的關系，賦予檢察機關“訴訟參加人”的地位，實際上將履行法律監(jiān)督職能的檢察機關“貶低”為普通原告，偏離了法律監(jiān)督的憲法定位。[13]這種定位從2015年試點到立法修訂都沒有改變，這種保留公益訴訟人身份的做法實際上讓檢察機關完全淪為公訴人地位，站位上并不高。2018年《最高人民法院 最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《兩高解釋》)雖然把檢察機關定位為“公益訴訟起訴人”，但這絕非作為法律監(jiān)督機關的應然結果，[24]很容易將檢察機關當作普通參加人的角色，甚至重要性方面低于普通原告。主要在于，檢察機關提起行政公益訴訟的程序屬于兜底性質，前置程序作為一種溝通性監(jiān)督，是必經階段，即“應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責”。雖然說前置程序具備監(jiān)督作用，但一定程度上起到阻礙效果，因而導致檢察機關在訴訟程序中困難重重，最終可能忽視公益訴訟制度的深層價值。[25]可見，當訴訟參加人與公益訴訟人身份合二為一后，其制度條款、規(guī)范內涵與法律監(jiān)督的制度邏輯并不相符。

就目前而言，行政公益訴訟制度的立法(修訂)過于單薄、條款設計粗糙等問題比較明顯，事實上并不能為行政公益訴訟帶來更明確的規(guī)則指引。除此，公益訴訟權(利)與訴訟監(jiān)督權(力)存在邏輯張力，將檢察機關作為公益訴訟人，無疑會陷入公益訴訟的代表制理論中，檢察機關既是代表者又是監(jiān)督者，到底是基于何種權力(利)則很難認清，亟需進一步明確。

2.行政公益訴訟條款需依照法律監(jiān)督職權邏輯展開

圍繞法律監(jiān)督功能發(fā)展公益訴訟職能是檢察工作的基本思路。從行政公益訴訟的制度安排而言，其條款布置需依照法律監(jiān)督職權邏輯展開。公益訴訟權作為核心方式，首要工作是明確檢察機關的職權條款需按照法律監(jiān)督具體化和訴訟化的基本規(guī)律，對現有的法律監(jiān)督職權進行類型化和立體化安排。“要對剛性較強的同體監(jiān)督職權(主要包括審查起訴、刑事公訴、補充偵查等)，以其處于訴訟過程中，作出符合訴訟規(guī)律的科學監(jiān)督安排”[14]。按照“憲法定位+組織法統領+部門法拓展”，根據監(jiān)督的差異以及不同監(jiān)督類型、對象，作出相應安排，整體上形成法律監(jiān)督涵攝公益訴訟的格局。首當其沖應提高檢察機關的訴訟地位，將檢察機關從訴訟參加人章節(jié)中分離出來，可以在《行政訴訟法》中另設“行政公益訴訟”章節(jié)。從宏觀層面講，這樣做有兩方面好處：一是將行政公益訴訟與一般訴訟分離開來，彰顯行政公益訴訟基于法律監(jiān)督的特殊地位；二是獨立的“行政公益訴訟”章節(jié)有充分的空間和條件去精細設計制度條款，進而與法律監(jiān)督職能密切關聯起來。譬如可以通過職權類別化和程序化、拓寬受案范圍[26]、完善舉證責任等進行精細設計。甚至有學者建議與國家監(jiān)察制度建立全過程聯動機制。[27]

(二)以監(jiān)督為目的精細設計訴訟前置程序

1.訴前程序具有重要的監(jiān)督作用

行政公益訴訟表現出兜底性或補充性功能，也就是只有在出現“不得不”“必須”等情形時才可以提起公益訴訟。并且，在訴訟程序中，檢察機關享有的訴訟權利與一般民事或行政訴訟當事人并無二致。在公益訴訟權(利)為監(jiān)督方式的條件下，如何更好地實現監(jiān)督是最終目標。在行政公益訴訟中，檢察機關的定位突出表現在訴前程序中。[28]這也是《檢察院組織法》第21條為法律監(jiān)督權配置調查核實權、抗訴權、糾正意見權、檢察建議權等具體監(jiān)督手段的原因。就是說，在公益訴訟的職權發(fā)揮過程中，檢察機關擁有調查核實、糾正意見、檢察建議、抗訴等一系列職權措施。但是，由于檢察公益訴訟進入訴訟程序法后，基于司法公正與控辯平等的程序正義原理，檢察機關除了一般性的訴訟權利(也包括義務)外，理論上并無特權(力)。在這樣的情況下，針對公益訴訟的一系列配套性監(jiān)督職權至關重要。通俗來說，行政公益訴訟只是過程監(jiān)督的一種手段，“如何提起”“怎么提起”也屬于監(jiān)督的范疇。據此，行政公益訴訟的訴前監(jiān)督在整個公益訴訟監(jiān)督中發(fā)揮非常重要的作用，需精細設計。

2.目前訴前程序監(jiān)督效能虛化

目前而言，行政公益訴訟的訴前監(jiān)督程序主要是檢察建議，督促依法履職。而民事檢察公益訴訟處于補充性、后置性的順位，除刑事附帶民事訴訟的情形外，以訴前公告為提起訴訟的前置程序。按現有的制度設計，其訴前程序的核心目標是擬制一個適格的追訴主體，但并沒有把公益訴訟融入法律監(jiān)督框架中來。行政公益訴訟的訴前程序屬于一種補充性手段，而民事檢察公益訴訟的訴前程序在于確認起訴資格，不屬于監(jiān)督范疇。同時，對于刑事附帶民事公益訴訟而言，按照《中華人民共和國民事訴訟法》中的制度依據，也應該產生訴前確認起訴資格的程序，但實踐中往往伴隨刑事公訴而直接提起，并不需要采取訴前公告程序。所以，就犯罪行為的公益訴訟而言，在刑事附帶情形下討論訴前程序實際上意義不大，但目前必須厘清是基于《中華人民共和國民事訴訟法》還是《中華人民共和國刑事訴訟法》進行起訴。

就檢察機關提起的公益訴訟而言，訴前程序又有所區(qū)別。民事公益訴訟是因為起訴主體缺位的公告程序，而行政公益訴訟主要針對行政職權的監(jiān)督與糾正。雖然二者前置程序存在形式和本質上區(qū)別，[29]但都表現出監(jiān)督效能虛化的效果。主要表現在兩個方面：一是，訴前監(jiān)督手段運用非常單一，只在行政公益訴訟中確立檢察建議制度，在民事檢察公益訴訟中缺乏調查核實權、糾正意見權；二是，行政公益訴訟中的檢察建議也存在很多問題，例如適用范圍模糊、制作和發(fā)布主體不規(guī)范、內容空泛、形式不規(guī)范等問題依舊沒有得到解決，[30]此時的檢察建議如同斷裂法律監(jiān)督機體上的增生物，有失監(jiān)督的嚴肅性與權威性，在司法實踐中亦效果欠佳。[13]

3.訴前程序需采取職權模式

為實現訴前與訴訟過程一體化的有效監(jiān)督，訴前程序設置應以法律監(jiān)督為中心的職權模式來設計。目前的首要工作是剔除滿足起訴條件的程序設置方案，形成檢察機關發(fā)揮監(jiān)督職能的基本思路。據此，在檢察公益訴訟的訴前階段，檢察機關應充分發(fā)揮調查核實、糾正意見、檢察建議等一系列監(jiān)督職權，而不應單調或被動地采取公益訴訟程序。亦即，現有的法律應賦予檢察機關在訴前的相關職能，以監(jiān)督行政違法(不作為)和民事違法(侵權)行為。那么，目前制度修訂總體上需要采取授權(力)模式，讓檢察機關在訴前具有一定的監(jiān)督權限：首先，需明確檢察機關在訴前程序中具備的調查核實、糾正意見、檢察建議三種監(jiān)督權限。并且，通過立法形式將這三種監(jiān)督權限進行規(guī)范化、具體化建設，在防止監(jiān)督職權越界的同時，提高監(jiān)督效能。其次，需要給予檢察機關在訴前相對自由且充分的監(jiān)督權，打破目前訴前程序必要性的做法。具體來說，可將“應當”等表述改為“可以”之類的表述。這樣，所有的訴前監(jiān)督程序并不是必須采取的，讓檢察機關有充分選擇的余地，發(fā)揮自主化的監(jiān)督職權。

(三)完善訴訟終端的公共利益保障機制

1.訴訟終端采取公共利益保障的兩個方面

按2018年《兩高解釋》，檢察機關在訴訟程序中享有普通原告的權利與義務，雖然訴訟權利(如參訴權、辯論權、撤訴權、和解權、上訴權、抗訴權)也屬于法律監(jiān)督范疇，除調解與和解制度需特別構建之外，其他的訴訟權利與一般當事人無異，事實上并沒有過多討論的地方，只需按一般訴權處理即可。公益訴訟的目的在于保護公共利益，實現法律監(jiān)督，事實上并不是勝訴就能實現公共利益保護，那么行使訴權后應著力實現公共利益的修復、賠償和預防。雖然檢察機關在行政或民事公益訴訟中存在敗訴風險(包括終審敗訴)，但事實上，最終承擔敗訴不利后果的則是特定或公共群體。據此，必須在訴訟終端確立一種公共利益保障機制，主要有兩方面因素：一方面，需要對檢察機關的訴訟職能進行有限規(guī)制。因為在法律監(jiān)督職能履行中，檢察機關事實上與公共利益并無直接關聯，在科層制下可能與行政主體甚至特定團體存在關聯，就有可能不正確履行法律監(jiān)督職權。另外，缺乏一定的敗訴責任機制，過高勝訴率也將增加濫訴風險等問題。[31]另一方面，在訴訟后出現勝訴或通過調解、和解達成一致的，需要避免不履行或不執(zhí)行的情況。以現有體制，檢察機關督促作為被告的行政主體糾正違法行為或履行判決具有一定難度。此外，民事公益訴訟中，生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域的履行和執(zhí)行困難，比如具體修復生態(tài)資源、管理和使用賠償金等。這些都需要建立一種最終的公益保障機制。

2.基于公共利益維護，需要對檢察機關進行一定規(guī)制

由于檢察機關與公共利益代表人存在距離，受益主體錯位，基于公共利益維護，需要對檢察機關在履職方面進行一定規(guī)制，一方面需要限制濫用公益訴訟權的行為，另一方面需要提高公益訴訟的監(jiān)督效能，確保公共利益得到最大化的法律監(jiān)督式維護。其中，公共利益是否得到維護是程序及其銜接的核心。[7]具體規(guī)制措施包括：首先，建立敗訴責任機制。主要目的體現在兩方面：一是由于存在敗訴追責機制，可一定程度制約檢察機關的濫訴行為。二是監(jiān)督檢察機關正確履行監(jiān)督職權，防止職權越界和濫用。對于如何建立敗訴責任機制，適宜采取“故意+重大過失”的定責標準，因為敗訴存在現實客觀性和不確定性，只能針對嚴重或極端的錯誤行為予以追責。其次，撤訴、和解(調解)機制的規(guī)制。在檢察公益訴訟程序中，檢察機關應享有一般的權利與義務，理論上應享有撤訴、和解(調解)的權利，但問題在于公共利益的特殊形態(tài)，檢察機關是否具有放棄部分(甚至全部)訴求的職權，一般而言不能全部賦權，須對檢察機關進行一定程度規(guī)制。為防止檢察機關誤用或者濫用權利，應當對撤訴、和解(調解)建立反向監(jiān)督機制。對于如何建立規(guī)制機理，有學者認為需要建立法院主持的由公眾參與的聽證制度，輔之建立“公共—異議”制度，[3]甚至有檢察實務部門人員主張第三方代表評估機制。[32]

3.公共利益實現的保障機制

公共利益實現層面主要分個案和長效兩種效果。個案主要針對被訴公共利益客體的修復或賠償，具體包括停止侵害、正確履職、賠償損失、恢復原狀等；長效主要包括排除妨礙、消除危險等。檢察機關本來對訴訟活動及生效判決、裁定具有法律監(jiān)督權，但在檢察公益訴訟領域，適宜在訴訟活動(結果)基礎上建立一種實現機制。

首先，建立追蹤監(jiān)督機制。具體表現在適度擴大檢察機關的執(zhí)行監(jiān)督權，統籌設計公共利益保護的監(jiān)督程序，使檢察機關不局限于對法院執(zhí)行行為的監(jiān)督，進而擴展到有關責任主體生態(tài)環(huán)保修復、食品藥品履行及國有財產保護等領域。據此，可建立追蹤監(jiān)督機制，增強對公共利益修復的過程化監(jiān)督，例如要求相關責任主體實行定期報告，對負有監(jiān)管職責的行政機關要求建立工作聯系制度等。檢察機關認為修復行為和程度不符合判決或裁定要求的，或認為負有監(jiān)督管理職責的行政機關監(jiān)管存在不足的，可以發(fā)出糾正意見或檢察建議。

其次，建立公益訴訟基金制度。對諸多檢察公益案件而言，損害后果的修復是很大的難題。雖然經濟價值很難衡量公共利益，但經濟轉化的賠償依然占據重要位置。面對近年來生態(tài)環(huán)境、食品藥品等領域公益訴訟案件快速增多，賠償金的管理與使用成為重要議題。由于檢察機關提起公益訴訟是基于職權配置，與自身的部門利益關聯不大，賠償金不能歸為檢察機關的部門經費。據此，可以建立公益訴訟基金制度，通過財政部門建立統一的損害賠償金專用賬戶，前期由政府財政作為啟動資金，后期通過賠償金形成公益賠償專用賬戶，并由政府財政部門負責款項業(yè)務，由法院專門部門負責管理，檢察機關負責跟蹤監(jiān)督。[33]

除此，還需對接其他類別的監(jiān)督機制。由于行政公益訴訟的核心目的是促進行政機關正確履職，那么對于涉及違法、犯罪、不作為、不合理等一系列不正確的履職行為，需要有程序轉移機制。如檢察機關在追蹤監(jiān)督中發(fā)現相關公職人員存在違紀違法等情況，需建立對接國家監(jiān)察的程序機制。

五、結語

以法律監(jiān)督為邏輯認識行政公益訴訟制度，必然會促使行政公益訴訟超越一般訴訟行為。據此，本文的基本觀點是我國的公益訴訟制度并非只是擬制一個適格的追訴主體，而主要是將公益訴訟融入法律監(jiān)督之中。在行政公益訴訟的基本建設方面，目前《行政訴訟法》和相關司法解釋已形成了基本的制度框架。就功能與定位而言，行政公益訴訟可以有效彌補監(jiān)察體制改革以來對“事”監(jiān)督疲軟局面，進一步加強對行政權的監(jiān)督。實踐層面而言，行政公益訴訟的類別機制基本滿足了現實需求。但是，對于行政公益訴訟在實踐中暴露出的理論問題和實踐問題，有學者提出需通過立法創(chuàng)設進行相應完善，[7]這也是本文秉持的基本觀點。值得反思的是，對一項從試點到形成剛不久的制度而言，立法修改或制度重構都需要審慎考慮，需要理論深化和實踐積累，借此加深對行政公益訴訟乃至整個檢察公益訴訟的認知。