劉育峰，劉玉翠

(1.北京興油工程項目管理有限公司；2.中國石油國際勘探開發(fā)有限公司）

2020年1月，歐洲空中客車公司（Airbus SE）與美國司法部達成暫緩起訴協(xié)議，同意向美國政府繳納罰款5.27億美元；為結(jié)束英、美、法三國多年來對空客開展的海外腐敗調(diào)查，空客與法國和英國的執(zhí)法機構(gòu)同時達成和解，空客需向法國政府支付20億歐元罰款，向英國政府支付9.9億歐元罰款，3筆罰款合計超過39億美元[1]。這一金額刷新了2016年巴西奧德布雷希特（Oderbrecht）公司因違反美國《反海外腐敗法》（FCPA）創(chuàng)下的罰款紀錄。2016年，巴西奧德布雷希特公司及其子公司布拉斯科（Braskem）同意向美國司法部和美國證券交易委員會（SEC）支付刑事罰款和民事罰款共36億美元[2]。其他天價罰款案還有：2008年，德國西門子公司及其3家子公司同意向美國司法部和證券交易委員會支付刑事和民事罰款共計8億美元[3]。2019年，瑞典愛立信公司同意向美國司法部和證券交易委員會支付刑事和民事罰款項共計10.6億美元[4]；德希尼布福默詩（TechnipFMC）及其子公司同意向美國司法部支付2.96億美元刑事罰款[5]。

這些天價罰款案存在一個共同點，即被處罰的主體均非美國注冊公司，賄賂對象并不是美國公職人員，但均受到美國《反海外腐敗法》的管轄，這充分展示了美國《反海外腐敗法》在美國領(lǐng)域之外適用的巨大威力?！斗春Ｍ飧瘮》ā酚?977年在美國國會通過，在其后40余年中，美國國會在立法上逐步擴大該法的適用對象和管轄范圍，美國司法部和證券交易委員會針對《反海外腐敗法》的海外執(zhí)法越來越頻繁，罰款金額不斷攀升，使得《反海外腐敗法》成為一部異常昂貴的法律。在經(jīng)濟全球化的大背景下，美國《反海外腐敗法》成為懸在跨國公司（尤其是西方公司）頭頂上的一把達摩克利斯之劍，跨國公司紛紛將反海外腐敗相關(guān)的合規(guī)管理作為公司治理的重要組成部分。

石油行業(yè)一直是美國司法部和證券交易委員會反海外腐敗執(zhí)法重點關(guān)注的領(lǐng)域。一方面，石油行業(yè)關(guān)系到一個國家的能源安全，是各國政府重點控制的領(lǐng)域，資源國政府的管理和干預相對較多；另一方面，一些油氣儲藏豐富的國家往往也是腐敗高發(fā)的國家，資源國不良的營商環(huán)境也導致該國油氣行業(yè)易成為腐敗高風險行業(yè)。從美國司法部和證券交易委員會反海外腐敗執(zhí)法案件看，諸多案件的行賄對象是資源國主管石油業(yè)務(wù)的官員或者國有石油公司人員。例如，在2016年美國訴巴西布拉斯科公司案中，支付腐敗款項的對象是巴西政府官員及巴西國家石油公司（Petrobras）工作人員，目的是為了以優(yōu)惠價格從巴西國家石油公司購買原材料、獲得巴西國家石油公司的業(yè)務(wù)合同以及減輕公司在巴西的稅負等[6]。在2017年美國訴路易斯卡洛斯（Luis Carlos de Leon Perez）等人的案件中，行賄對象是委內(nèi)瑞拉國家石油公司（PDVSA）工作人員，目的是幫助供應(yīng)商獲得委內(nèi)瑞拉國家石油公司的業(yè)務(wù)[7]。在2019年美國訴韓國三星重工有限公司一案中，行賄對象也是國家石油公司工作人員。三星與美國司法部達成的暫緩起訴協(xié)議顯示，為了獲得造船合同，三星向巴西國家石油公司高管支付巨額腐敗款項[8]。美國司法部不少反海外腐敗執(zhí)法案件的行賄主體是石油公司。例如，在2019年美國訴德希尼布福默詩案中，德希尼布福默詩公司因向巴西和伊拉克公職人員支付賄賂款，而向美國政府支付近3億美元的刑事罰款。2010年，德希尼布福默詩公司曾因在尼日利亞的賄賂行為，向美國司法部支付2.4億美元罰款。2019年，香港公民何志平因違反《反海外腐敗法》，被美國法院判處3年監(jiān)禁、罰款40萬美元。起訴狀顯示，何志平協(xié)助中信能源向有關(guān)人員行賄以獲得乍得和烏干達的石油區(qū)塊[9]。

近年來，中國公司在海外的投資力度加大。中國公司，尤其是中國油氣公司，在開展國際合作的過程中，應(yīng)關(guān)注美國《反海外腐敗法》的域外適用，做好合規(guī)等預防措施，避免相關(guān)風險。

1 美國《反海外腐敗法》的主要內(nèi)容

1.1 立法和修訂背景

1977年，美國國會通過《反海外腐敗法》，該法案是世界上首部涉及國內(nèi)主體在國外市場賄賂外國公職人員的法律[10]。1988年，美國國會對《反海外腐敗法》進行第一次修訂，1988年修正案一方面完善《反海外腐敗法》的定義，例如增加了“明知”（包括有意無視或故意規(guī)避）這一犯罪構(gòu)成要件；另一方面，增加了合理的誠實善意支出和當?shù)胤稍试S兩項積極抗辯[11]。此外，承認用于促進外國政府機構(gòu)加快履行日常政府活動的小額支出（即“疏通費”）合法[12]。

《反海外腐敗法》頒布后，受到美國國內(nèi)的批評和質(zhì)疑，美國企業(yè)認為該法將其置于不利的國際競爭地位。為了扭轉(zhuǎn)對美國企業(yè)的不利局面，美國政府積極推動《反海外腐敗法》國際化。1997年，在美國的積極推動下，經(jīng)合組織（OECD）簽署了《關(guān)于在國際商業(yè)交易中打擊賄賂外國公職人員的公約》。1998年，美國根據(jù)該公約內(nèi)容對《反海外腐敗法》再次進行了修訂[11]。該次修正案將適用對象從美國公司和個人，擴展到和美國有一定聯(lián)系的外國企業(yè)、自然人或者母公司，同時對管轄原則等要素進行了擴張解釋。

1.2 法案的主要內(nèi)容

美國《反海外腐敗法》主要由反賄賂條款和會計條款組成。反賄賂條款禁止公司或個人直接或間接地向外國公職人員提供、支付、承諾支付或者授權(quán)支付金錢或有價物，以誘使外國公職人員違反職責，協(xié)助行賄人獲取不正當?shù)纳虡I(yè)利益[13]。會計條款則要求在美國上市以及有義務(wù)向美國證券交易委員會提供報表的公司，根據(jù)會計準則設(shè)立會計賬簿，并建立內(nèi)控體系保證財務(wù)記錄真實準確。違反《反海外腐敗法》的行為，可導致嚴重的民事和刑事責任，包括對公司主體處以罰款、沒收違法所得等，相關(guān)責任人還可能被處以監(jiān)禁[13]。

1.2.1 適用對象

《反海外腐敗法》適用對象包括以下三類。

一是“發(fā)行人”[14]?！鞍l(fā)行人”指擁有按照美國《證券交易法案》第12節(jié)登記的股票的公司，以及根據(jù)該法第15節(jié)向美國證券交易委員會提交定期報告或其他報告的公司。在美國以存托憑證上市（American Depository Receipts）的外國公司也被視為發(fā)行人。代表發(fā)行人的高管、董事、雇員、代理人、股東以及共謀人，無論是否是美國人，均可能受到《反海外腐敗法》處罰。

二是“美國國內(nèi)主體”[15]?！懊绹鴩鴥?nèi)主體”是指任何美國公民、國民、居民，或者依據(jù)美國聯(lián)邦或州法律設(shè)立或主要營業(yè)地在美國的公司、合伙、聯(lián)合體、股份公司、商業(yè)信托、非法人組織、獨資組織。代表“美國國內(nèi)主體”行事的高管、董事、雇員、代理人或股東，包括外國國民或公司可能受到《反海外腐敗法》處罰。根據(jù)1998年修正案，美國公司和個人在美國境外從事腐敗行為，即使沒有使用“州際商業(yè)”①“州際商業(yè)”包括美國各州之間、外國與美國某州之間、某州與境外的任何地域或船只的貿(mào)易、商業(yè)、交通和通訊，也包含在某州領(lǐng)域內(nèi)利用州際商業(yè)工具的行為。因此，從美國或向美國打電話、發(fā)送電子郵件、短消息、傳真，從美國銀行金融系統(tǒng)匯款或向美國銀行金融系統(tǒng)匯款，從國境線通行，從國際出入美國等，均構(gòu)成“州際商業(yè)”。具體內(nèi)容請參見文后第13條參考文獻。，同樣構(gòu)成《反海外腐敗法》的犯罪[16]。

三是屬地管轄[17]。非美國發(fā)行人和美國國內(nèi)主體的外國人和外國實體在美國境內(nèi)，直接或者通過代理間接進行的任何賄賂行為，均受美國《反海外腐敗法》的規(guī)制。在此，外國人和實體雖然未在美國境內(nèi)，但利用了美國郵件或“州際商業(yè)”的工具實施腐敗行為，都視為在美國境內(nèi)實施了腐敗行為，也會受《反海外腐敗法》的規(guī)制[13]。

1.2.2 賄賂犯罪構(gòu)成要件

一是商業(yè)目的測試（Business Purpose Test）?！斗春Ｍ飧瘮》ā穬H適用于以引誘或影響外國公職人員利用其地位幫助行為人獲取或保持商業(yè)為目的的不當付款。該構(gòu)成要件又被稱為商業(yè)目的測試。美國司法部和證券交易委員會聯(lián)合發(fā)布的《信息指引》指出，“獲取合同、影響采辦流程、規(guī)避進口商品規(guī)定、獲取非公開的招投標信息、逃稅或逃避處罰、影響法律訴訟或執(zhí)行的結(jié)果、獲取規(guī)制豁免、避免合同終止、獲取稅務(wù)優(yōu)惠、降低進口關(guān)稅”均屬于“獲取或保持商業(yè)”。美國法院對商業(yè)目的進行了擴大解釋，除獲取業(yè)務(wù)和合同的目的外，獲取商業(yè)優(yōu)勢也可通過商業(yè)目的測試[13]。

二是付款的意圖必須具有腐敗性（corruptly）。腐敗性是指行為人具有錯誤地影響接收人的意圖或意愿，即向外國公職人員支付或提出、承諾或授權(quán)支付的意圖是引誘接收方不當利用其地位。在此，意圖具有腐敗性與賄賂目的實現(xiàn)應(yīng)進行區(qū)分。意圖具有腐敗性是犯罪的獨立構(gòu)成要件，但是，賄賂目的是否實現(xiàn)不是犯罪構(gòu)成要件，外國公職人員是否真正收到賄賂物也不是犯罪構(gòu)成要件[13]。例如，某公司承諾向某外國公職人員付款以獲得業(yè)務(wù)，但最終并未付款，該公司行為仍違反《反海外腐敗法》。

三是行為人須具有主觀故意（willful）?！斗春Ｍ飧瘮》ā凡⑽疵鞔_包含“故意”一詞，在司法實踐中美國政府也不需要提供證明行為人存在故意的證據(jù)，但法院認為行為應(yīng)是自愿有意的，且目的不當。法院認為，如果政府證明了被告在行為時知悉行為非法，“故意”這一要件即成立。而此處的“知悉”也不要求具體到知悉《反海外腐敗法》的內(nèi)容或其行為違反《反海外腐敗法》，只要行為人大概知道行為屬于違法即可[13]。

四是給付的必須是有價物。有價物的形式和規(guī)模非常寬泛，除金錢、禮品之外，還包括任何有價值的東西，例如旅游、娛樂，甚至工作、實習機會等。

五是外國公職人員?！斗春Ｍ飧瘮》ā芬?guī)定的外國公職人員包括：1)外國公職人員；2）外國政黨或其公職人員；3）外國政治職位候選人。在此需要區(qū)分外國公職人員和外國政府，公司在向外國政府付款時，應(yīng)首先考慮款項是否會流入外國公職人員個人手中[18]。此外，外國公職人員也包括外國政府部門、機構(gòu)或工具（instrumentality）的官員或雇員。其中“工具”的范圍非常廣泛，包括任何政府持有或控制的主體，例如外國國有企業(yè)或國家控股企業(yè)，1998年修正案也將 “國際公共組織官員”納入[16]，但未對國際公共組織的范圍做出規(guī)定。《反海外腐敗法》對外國公職人員的定義實際上非常廣泛，因缺乏案例對“外國公職人員”的定義加以進一步明確，導致法律適用存在很大的不確定性[18]。

2 美國《反海外腐敗法》域外適用

2.1 域外適用法律依據(jù)

1977年《反海外腐敗法》中的會計條款適用于美國發(fā)行人，反賄賂條款則同時規(guī)制美國發(fā)行人和美國國內(nèi)主體，但設(shè)置了一定的限制性條件，即這兩類主體需要在從事腐敗行為時，利用了美國的郵件系統(tǒng)或州際商業(yè)手段或工具。因此，反賄賂條款采納的管轄原則主要是有限制的屬人管轄。

1998年修正案的會計條款仍僅適用于美國發(fā)行人，但擴大了反賄賂條款的管轄范圍。

第一，修改1977年法案中對反賄賂條款屬人管轄的限制條件，不再要求美國公司（包括在美國注冊的發(fā)行人）和個人從事境外賄賂行為時，利用美國郵件或州際商業(yè)手段或工具這一條件。即美國公司和個人只要實施了賄賂外國公職人員的行為，無論行為發(fā)生在美國境內(nèi)還是境外，不論是否利用美國郵件或州際商業(yè)手段或工具，均會受到《反海外腐敗法》的管轄。但是，除美國公司和個人外的發(fā)行人受反賄賂條款管轄，仍需要滿足“利用美國郵件或州際商業(yè)手段或工具”這一條件。

第二，將反賄賂條款的屬地管轄擴大到外國主體和非美國發(fā)行人的外國人。非美國發(fā)行人和美國國內(nèi)主體的外國人直接或通過代理，在美國領(lǐng)域內(nèi)從事促成腐敗付款的行為，無論是否利用美國郵件或州際商業(yè)工具或手段，均受《反海外腐敗法》管轄。該類主體的高管、董事、雇員、代理或股東，即使非美國人，但代理該類主體行事，同樣受《反海外腐敗法》管轄。

此外，如果非美國發(fā)行人和美國國內(nèi)主體的外國人，對美國發(fā)行人或美國國內(nèi)主體違反《反海外腐敗法》的行為存在幫助、教唆、共謀或代理行為，無論其行為是否發(fā)生在美國境內(nèi)，該外國人均會被認定違反《反海外腐敗法》[13]。

2.2 部分域外適用案例

2.2.1 2020年空客案

空客總部位于荷蘭，主要辦公地點在法國，是歐洲斯托克50上市公司。空客既非《反海外腐敗法》規(guī)定的“發(fā)行人”，也非美國國內(nèi)主體。空客之所以受到《反海外腐敗法》管制，是因為其雇員和代理在美國境內(nèi)從事部分賄賂行為，即曾發(fā)送促成賄賂付款的電子郵件，而且參與為外國公職人員在美國境內(nèi)提供奢華旅游[19]。

空客受到美國政府兩項指控，包括合謀違反《反海外腐敗法》反賄賂條款，以及合謀違反武器出口控制法案及其實施細則。關(guān)于違反《反海外腐敗法》反賄賂條款，空客在與美國司法部達成的暫緩起訴協(xié)議中承認，2008-2015年，其參與并促使向中國政府官員以及中國國有航空公司的雇員支付賄賂款，以便獲取不當商業(yè)優(yōu)勢，從私人公司、國有或國家控制企業(yè)獲取業(yè)務(wù)；為掩蓋并完成賄賂付款，空客聘用代理、商業(yè)伙伴從事賄賂行為[19]。

空客案是美國、法國和英國共同合作推動的案件。美國政府表示，尊重法國和英國在該事件中擁有更大的管轄權(quán)?？湛途蛢身椫缚叵蛎绹U納罰款5.27億美元；就對中國官員行賄的犯罪行為，空客向法國政府支付20億歐元罰款；因在馬來西亞、斯里蘭卡、中國臺灣、印度尼西亞、加納行賄，空客向英國政府支付罰款9.9億歐元[1]?？湛蜑榱私Y(jié)反腐敗指控，總計支出近40億美元，成為有史以來最昂貴的反海外腐敗案。

2.2.2 2016年巴西奧德布雷希特公司及其子公司案

奧德布雷希特公司是巴西的建筑業(yè)巨頭，注冊地和主要營業(yè)地均在巴西。奧德布雷希特既非美國公司，也未在美國上市交易。與空客案類似，奧德布雷希特公司之所以受到《反海外腐敗法》管制，也是因為其員工及代理在美國境內(nèi)從事了部分賄賂行為，例如在邁阿密期間與共謀人開會討論結(jié)構(gòu)化運行部的行動計劃、犯罪所得轉(zhuǎn)移等，而且結(jié)構(gòu)化運行部所使用的部分離岸主體由美國境內(nèi)個人設(shè)立、持有或運營[20]。

休閑農(nóng)業(yè)主要是以農(nóng)業(yè)文化和農(nóng)村生活文化為核心，吸引游客前來觀賞、品嘗、購物、習作、體驗、休閑、度假的一種新型農(nóng)業(yè)與旅游業(yè)相結(jié)合的生產(chǎn)經(jīng)營形態(tài)。農(nóng)業(yè)不僅具有生產(chǎn)性功能，還具有改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量和為人們提供觀光、度假的生活性功能。于是農(nóng)業(yè)與旅游業(yè)邊緣交叉的新型產(chǎn)業(yè)——休閑農(nóng)業(yè)應(yīng)運而生。具體到水利風景區(qū)，可以根據(jù)不同旅游區(qū)獨特的資源條件，發(fā)展不同種類和性質(zhì)的農(nóng)業(yè)體驗園和休閑園等，如種植體驗館，或者利用現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)栽培手段制造各種主題氛圍等。

奧德布雷希特公司受到的指控為共謀違反《反海外腐敗法》反賄賂條款。因其并非《反海外腐敗法》發(fā)行人，所以無會計條款和內(nèi)控方面的違法指控。奧德布雷希特公司在與美國司法部達成的認罪協(xié)議中承認，其從2001年開始，針對外國公職人員、代表及政治團體存在規(guī)模巨大的賄賂行為以及串通投標行為，包括：與共謀人在公司內(nèi)部設(shè)立運行腐敗賬戶的組織（獨立于其他部門的“結(jié)構(gòu)化運行部”），在該部門使用獨立的賬外通信系統(tǒng)（包括加密郵件、即時通訊公司、代號和密碼）進行溝通，利用未體現(xiàn)在公司財務(wù)報表中的離岸主體或使用現(xiàn)金支付賄賂款等。腐敗行為涉及國家包括安哥拉、阿根廷、巴西、哥倫比亞、多米尼加、厄瓜多爾、危地馬拉、墨西哥、莫桑比克、巴拿馬、秘魯、委內(nèi)瑞拉12個國家，金額達7.88億美元[21]。

奧德布雷希特子公司布拉斯科公司的注冊地和主要營業(yè)地也均在巴西，因其發(fā)行的美國證券存托憑證（ADR）在紐約證券交易所公開交易，因此屬于《反海外腐敗法》規(guī)定的發(fā)行人[22]，受《反海外腐敗法》管轄。

布拉斯科公司受到的指控同為共謀違反《反海外腐敗法》反賄賂條款。布拉斯科公司在認罪協(xié)議中承認，其存在廣泛的賄賂行為，包括2006-2014年利用奧德布雷希特公司的秘密賬外賄賂付款系統(tǒng)，向巴西政府、政黨以及巴西國家石油公司人員支付賄賂款，目的是以優(yōu)惠價格從巴西國家石油公司購買原材料、獲得巴西國家石油公司的業(yè)務(wù)合同、減輕公司在巴西的稅負等[23]。

2016年，巴西奧德布雷希特公司同意向與美國司法部繳納刑事罰款26億美元；其子公司布拉斯科公司同意向美國司法部繳納刑事罰款6.32億美元，向美國證券交易委員會支付民事罰款3.25億美元。

與空客案一樣，此案也是多國聯(lián)合執(zhí)法案件。但與空客案不同之處在于，聯(lián)合調(diào)查案件的美國、巴西和瑞士三國政府直接分享美國司法部收取的刑事罰款：奧德布雷希特公司刑事罰款的分配比例分別為美國10%、巴西80%、瑞士10%；布拉斯科公司刑事罰款的分配比例分別為美國15%、巴西70%、瑞士15%。

2.2.3 2019年瑞典愛立信公司案

愛立信公司總部設(shè)在瑞典，主要辦公室設(shè)在法國，并有部分證券在美國證券交易所上市，因此愛立信屬于《反海外腐敗法》規(guī)定的發(fā)行人。美國政府認為，其子公司是作為母公司的組織機構(gòu)存在，而非以單獨的獨立公司存在，因此在調(diào)查愛立信的賄賂行為時，其子公司的賄賂行為一并考慮[24]。

2019年，愛立信公司與美國政府達成暫緩起訴協(xié)議，同意向美國司法部繳納刑事罰款5.2億美元，向美國證券交易委員會支付民事和解款項5.4億美元，共計10.6億美元。

2.2.4 2019年法國德希尼布福默詩公司案

德希尼布（Technip S.A.）公司是一家全球性油服公司，總部位于法國，在美國田納西州有子公司。其股票于2001-2007年在美國紐約證券交易所上市，因此在此期間屬于《反海外腐敗法》規(guī)定的發(fā)行人[25]，其美國子公司則屬于美國國內(nèi)主體。福默詩公司（FMC Technologies）是美國公司，總部在得克薩斯州，也主要生產(chǎn)油服設(shè)備，提供油田服務(wù)，其股票在紐約證券交易所上市，既屬于美國國內(nèi)主體，也是美國發(fā)行人[25]。2017年，德希尼布公司和福默詩公司合并，成立德希尼布福默詩公司[25]。

德希尼布福默詩公司與美國司法部達成的暫緩起訴協(xié)議顯示，2003-2013年，德希尼布公司與他人共謀，通過服務(wù)費方式向顧問支付6900萬美元，而部分費用支付給巴西國家石油公司工作人員，以獲取不當商業(yè)優(yōu)勢和商業(yè)機會；同時向巴西工會和工會官員支付費用超過600萬美元，以促成腐敗計劃。2008-2013年，福默詩公司與他人共謀，通過中間人向至少7名伊拉克政府官員（包括石油部、南方石油公司、米桑石油公司）支付罰款，目的是獲取不當商業(yè)優(yōu)勢和商業(yè)機會。

此案需要關(guān)注的是，犯罪行為是在德希尼布和福默詩合并之前發(fā)生的，但因合并后德希尼布福默詩公司成為兩家公司的繼任者（lawful successor-ininterest），德希尼布福默詩公司需對合并前的行為繼續(xù)承擔責任。由于兩項相互獨立的《反海外腐敗法》指控，德希尼布福默詩公司共計向美國司法部支付2.96億美元刑事罰款[26]。

2.2.5 2008年德國西門子公司案

西門子公司根據(jù)德國法律設(shè)立，主要辦公室設(shè)在德國，于2001年3月12日開始在美國紐約證券交易所上市，屬于《反海外腐敗法》規(guī)定的發(fā)行人。其子公司和關(guān)聯(lián)公司因財務(wù)報表并入西門子公司，因此在調(diào)查母公司西門子的犯罪行為時，對子公司的違法行為也一并予以考慮[27]。

西門子案的起因是德國慕尼黑檢察官于2006年突擊檢查西門子多處辦公室及雇員家，調(diào)查賄賂外國公職人員以及公司賬簿做假問題。因西門子屬于《反海外腐敗法》規(guī)定的發(fā)行人，該公司隨即主動向美國司法部和證券交易委員會披露其可能存在違反《反海外腐敗法》的行為[28]。

西門子被美國司法部指控違反《反海外腐敗法》內(nèi)部控制條款和違反財務(wù)賬簿條款。其子公司與美國司法部達成的認罪協(xié)議顯示，西門子內(nèi)部調(diào)查發(fā)現(xiàn)公司內(nèi)長期存在腐敗、有意不執(zhí)行或規(guī)避內(nèi)控流程的情況。具體行為包括：賬外支付腐敗款，簽署沒有合法目的的商業(yè)顧問協(xié)議，雇傭前雇員作為賄賂付款中介，向商業(yè)顧問付款時使用虛假發(fā)票，將賄賂款記錄為顧問費，限制對商業(yè)顧問付款的審計，將利潤計入負債并將款項用作給商業(yè)顧問的付款，利用可移除便簽掩飾簽字人身份，向第三方付款時違背雙簽原則，倒簽虛假付款合同，為規(guī)避調(diào)查將顧問合同偽裝成代理合同等。2001年3月至2007年，西門子有 5.5億美元款項用途不明（其中3.41億支付給商業(yè)顧問），另有8.05億美元通過各種方式支付給外國公職人員[28]。

此案中需要注意的是，西門子阿根廷子公司、孟加拉子公司、委內(nèi)瑞拉子公司雖然并非美國發(fā)行人，但因雇員或代理在美國境內(nèi)批準部分腐敗行為或者將腐敗支付到美國銀行賬號，滿足《反海外腐敗法》第三類適用對象的條件[17]，因此被美國司法部單獨起訴，被控合謀違反《反海外腐敗法》財務(wù)賬簿條款和反賄賂條款。

2008年，西門子及其3家子公司與美國政府達成認罪協(xié)議，同意向美國司法部支付刑事罰款4.5億美元[28]，向美國證券交易委員會支付民事罰款3.5億美元，同時面臨美國證券交易委員會和德國政府的處罰，總計支付罰款16億美元[28]。

2.3 案例的幾個共同點

一是通過條文擴張解釋，極大擴展《反海外腐敗法》域外適用范圍。例如，在奧德布雷希特案和空客案中，只要賄賂行為中的某一部分行為發(fā)生在美國境內(nèi)，就會使美國政府取得對該主體全部犯罪行為的管轄權(quán)；母公司對其直接參與管理的子公司、與母公司存在代理關(guān)系的子公司的賄賂行為也要承擔刑事責任，增加控股母公司的監(jiān)管義務(wù)，間接管轄了美國跨國公司（包括發(fā)行人）在海外的子公司。

二是公司一旦被認定存在違反《反海外腐敗法》的行為，將付出慘痛的代價。《反海外腐敗法》規(guī)定，對企業(yè)單次違反反賄賂條款的行為，可處最高200萬美元罰款，對公司管理人員、董事、股東和代理人可處最高25萬美元罰款和5年以下監(jiān)禁；對企業(yè)單次違反會計條款的行為，可處最高2500萬美元罰款，對公司管理人員、董事、股東和代理人可處最高500萬美元以下罰款和20年以下監(jiān)禁。加上調(diào)查期間企業(yè)內(nèi)部需要承擔的調(diào)查成本、聘用顧問費用，以及認罪和解后設(shè)立合規(guī)體系、內(nèi)控體系聘用專業(yè)顧問的費用，整體費用遠超支付給美國政府的罰款?？梢哉f，《反海外腐敗法》是一部相當昂貴的法律。

三是除繳納民事刑事罰款之外，各公司往往還需要在認罪協(xié)議、暫緩起訴協(xié)議中承諾，持續(xù)配合美國政府的后續(xù)調(diào)查和針對個人的起訴，在未來3年（美國政府可要求延長1年）內(nèi)加強合規(guī)和內(nèi)控程序，并聘用和接受獨立合規(guī)監(jiān)督員的定期檢查，這對公司來說無疑也是相當沉重的負擔。

3 對中國公司的啟示

從歷史上看，美國司法部《反海外腐敗法》執(zhí)法相當多的案件與中國相關(guān)，但多以跨國公司對中國政府官員不當付款為主。近年來，也出現(xiàn)了針對中國企業(yè)海外投資的執(zhí)法。2017年，美國司法部和證券交易委員會對中國石化瑞士子公司涉嫌通過中間人向尼日利亞官員違法提供1億美元的賄賂展開調(diào)查[29]。2019年，香港前民政事務(wù)局局長何志平因違反《反海外腐敗法》和洗錢，被判處有期徒刑3年、罰款40萬美元[30]。

在中美貿(mào)易戰(zhàn)的大背景下，中國企業(yè)面對美國《反海外腐敗法》全球執(zhí)法的風險日漸增大，而中國的油氣投資企業(yè)和油服公司更可能成為美國政府監(jiān)控的重點，應(yīng)做好充分的應(yīng)對準備。

3.1 完善公司治理結(jié)構(gòu)，充分利用公司制度建立防火墻

現(xiàn)代公司治理機制要求公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司應(yīng)設(shè)立完善的股東會、董事會，并有正式的組織規(guī)則保證股東會、董事會的運行，保證公司獨立決策、運營。中國公司在運營中往往存在股東會、董事會被架空的現(xiàn)象，母子公司之間、姊妹公司之間經(jīng)營混同、資金混同，一旦被追責，很可能導致公司的“面紗”被揭開，責任和風險防火墻被穿透。中國公司在開展國際合作時，尤其應(yīng)重視公司治理機制的建立，注意與他國公司治理、監(jiān)管規(guī)則和執(zhí)法系統(tǒng)相適應(yīng)，利用獨立法人資格和有限責任機制為公司設(shè)立防火墻，避免責任穿透到其他主體的情形，控制損失范圍。

3.2 充分認識《反海外腐敗法》監(jiān)管帶來的風險

鑒于美國《反海外腐敗法》存在寬泛的管轄權(quán)，中國企業(yè)應(yīng)對自身面臨《反海外腐敗法》監(jiān)管的可能性進行全面評估。中國企業(yè)在美國上市，在美國設(shè)立常設(shè)辦事機構(gòu)，聘用美國公民或者居民，與美國企業(yè)合作進行海外投資，在海外投資經(jīng)營中利用美國銀行、通訊或者其他商業(yè)手段，都可能導致產(chǎn)生連接點，導致公司受《反海外腐敗法》管轄[31]，因此應(yīng)審慎評估相關(guān)交易行為。

3.3 建立真實、準確、完整的會計賬簿

在美國上市的中國公司除應(yīng)遵守中國會計準則外，還應(yīng)嚴格按照美國《證券法》規(guī)定的會計準則，建立真實、準確、完整的會計賬簿，并應(yīng)建立完善的內(nèi)控體系，以保證會計記錄的每一個步驟都能受到有效控制，保證賬簿反映真實交易。

3.4 加強合規(guī)體系建設(shè)，建立合規(guī)文化，強化人員合法合規(guī)意識

合規(guī)是近年來公司法領(lǐng)域最為熱門的詞匯。對在美國上市的中國公司來說，合規(guī)更是無法避免的話題。《反海外腐敗法》中存在“上級責任”或者“雇主責任”，員工的失誤會導致公司受到懲罰。因此，公司內(nèi)部應(yīng)建立完善的合規(guī)程序，在發(fā)生錯誤時，才能及時糾正，才能采用各種防火墻、隔離機制減損，才能產(chǎn)生內(nèi)部和外部的真正監(jiān)督制衡[32]。合規(guī)制度不需要完全一樣，每個公司可以根據(jù)自己的規(guī)模、行業(yè)屬性制定適合自己的合規(guī)規(guī)則。但總的來說，在美國上市的中國公司應(yīng)建立設(shè)計合理、誠信遵守、公平執(zhí)行的合規(guī)制度體系，有效預防、及時發(fā)現(xiàn)、迅速補救腐敗行為，從而避免承擔民事和刑事責任。

3.5 中國公司尤其是跨國公司，應(yīng)加強第三方管理，建立付款監(jiān)管機制

從空客案等案件中可以看出，企業(yè)往往傾向于利用第三方代理和顧問從事隱蔽的腐敗行為，但這并不能使公司免于處罰。通過第三方賄賂往往是違法的重災區(qū)，也是《反海外腐敗法》重點關(guān)注的領(lǐng)域。因此，中國公司應(yīng)借鑒西方跨國公司的經(jīng)驗，主動加強第三方管理，包括簽合同前對第三方進行審慎調(diào)查，合同中設(shè)置反腐敗條款，并對合同履行和付款進行監(jiān)督。

3.6 樹立紅線意識

因石油行業(yè)涉及利益巨大，且資源國政府控制較多，中國油氣投資企業(yè)和油服公司在境外從事交易時，應(yīng)對《反海外腐敗法》給予足夠重視，在獲取區(qū)塊、爭取政策優(yōu)惠甚至日常運營中樹立紅線意識，避免為獲取商業(yè)機會或商業(yè)優(yōu)勢而向資源國政府或國家石油公司的人員支付超出正常疏通費的有價物。