胡琳研

(遼寧師范大學(xué) 遼寧 大連 116000)

一、問題的提出

擔(dān)保物權(quán)作為物權(quán)的一種類型，當(dāng)然具有物權(quán)的追及效力，即擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物無論輾轉(zhuǎn)至何處，債權(quán)人均可在該標(biāo)的物上實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。同時，為了維持市場經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)善意買受人的利益，《物權(quán)法》也對物權(quán)的這種追及效力進(jìn)行了限制，規(guī)定了善意取得制度。但是，有這樣一個問題值得我們思考，當(dāng)動產(chǎn)抵押和善意取得并存時，究竟應(yīng)該維護(hù)哪方的利益？舉例來說，如果動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物被無權(quán)處分了，債務(wù)到期后，債務(wù)人沒辦法清償債務(wù)，此時債權(quán)人享有擔(dān)保物權(quán)，而抵押標(biāo)的物已經(jīng)被第三人善意取得，第三人基于善意取得制度而享有了對該物的所有權(quán)，這時債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)要如何實(shí)現(xiàn)？若想解答這些問題，我們必須要對動產(chǎn)抵押制度的理論背景和立法目的進(jìn)行討論。

二、特別動產(chǎn)抵押制度及其對抗效力

(一)特別動產(chǎn)的“特殊性”

我國《物權(quán)法》在第一百八十條中規(guī)定了可抵押的財產(chǎn)的范圍，在該條規(guī)定的前六項中，有四項為不動產(chǎn)或權(quán)利，兩項為動產(chǎn)。在即將出臺的《民法典》的第三百九十五條中，可抵押財產(chǎn)的范圍稍有改動，但是對這兩項動產(chǎn)的規(guī)定尚未改變。這兩項動產(chǎn)分別為：交通運(yùn)輸工具和生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。在本文中我將這兩項動產(chǎn)稱之為“特別動產(chǎn)”，理由如下：

首先，生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品雖然在《物權(quán)法》和即將出臺的《民法典》的其他章節(jié)中并未做出區(qū)別于普通動產(chǎn)的特殊規(guī)定，但卻在《物權(quán)法》第一百八十一條和《民法典》第三百九十六條的“浮動抵押”制度中賦予了它們特殊的地位。其次，在我國的民法體系中，一直都將機(jī)動車、船舶、航空器等交通運(yùn)輸工具置于一種特殊的地位。雖然交通工具在本質(zhì)上屬于動產(chǎn)，但是我國法律對交通運(yùn)輸這一動產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定卻沿用了一系列不動產(chǎn)的規(guī)則，例如《物權(quán)法》第二十四條和《民法典》第二百二十五條的登記對抗規(guī)則。因此，交通運(yùn)輸工具從某種意義上來說也可以看作成是一種特殊的動產(chǎn)。

(二)特別動產(chǎn)抵押的公示方法及其對抗效力

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條的規(guī)定，無論抵押物是特別動產(chǎn)、不動產(chǎn)還是權(quán)利，只有完成了抵押物的登記，抵押合同才能生效，抵押權(quán)才有對善意第三人的對抗效力。但是我國2007年出臺的《物權(quán)法》分了兩種情況來討論抵押權(quán)的效力：登記生效主義和登記對抗主義，即將出臺的《民法典》也延續(xù)了《物權(quán)法》的這一規(guī)則。其中，以不動產(chǎn)和權(quán)利進(jìn)行抵押的仍保持原有的登記生效主義不變，而以動產(chǎn)進(jìn)行抵押的則是按照登記對抗主義原則：抵押權(quán)在抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗第三人。但結(jié)合我國現(xiàn)有民法體系來看，這里的“動產(chǎn)”應(yīng)該特指為交通運(yùn)輸工具和生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品(這正符合前文提到的“特別動產(chǎn)”的定義)，對于其他動產(chǎn)該適用哪一原則，《物權(quán)法》則刻意的回避了這一問題，《民法典》也未見規(guī)定。

(三)特殊動產(chǎn)抵押制度面臨的現(xiàn)實(shí)問題

我國2007年出臺了《物權(quán)法》，增設(shè)了動產(chǎn)浮動抵押制度，將原材料、半成品、產(chǎn)品列入了抵押權(quán)的客體，但登記效力界定十分棘手：《擔(dān)保法》規(guī)定登記為生效要件，而《物權(quán)法》規(guī)定登記為對抗要件。雖然辦理抵押登記有利于維護(hù)第三人的利益，能夠讓買受人知曉該抵押財產(chǎn)所負(fù)有的物上負(fù)擔(dān)來降低風(fēng)險，但不容忽視的問題是能作為動產(chǎn)浮動抵押的標(biāo)的動產(chǎn)類型是具有不確定性的，在此種情況下，債權(quán)人如果同意接受浮動抵押這一擔(dān)保方式，就表明了債權(quán)人對抵押人是十分信任的，抵押登記又是否確有必要呢？如果死板的規(guī)定登記為動產(chǎn)浮動抵押的生效要件，反而使交易變得繁瑣，加重抵押人的負(fù)擔(dān)。因此，《物權(quán)法》規(guī)定浮動抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立，登記為對抗要件，這是合情合理的。

但是，浮動抵押制度存在的潛在交易風(fēng)險問題卻是真切存在的，不容忽視?！段餀?quán)法》第一百八十九條第二款對動產(chǎn)浮動抵押做出了限制，其不得對抗在正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付了合理價款并取得了抵押財產(chǎn)的買受人，這其實(shí)是將交易的風(fēng)險在無形中轉(zhuǎn)嫁給了抵押權(quán)人，這也是在實(shí)踐中導(dǎo)致動產(chǎn)浮動抵押制度因銀行對風(fēng)險的擔(dān)憂而推行的并不順利的原因之一。因此，妥善平衡好第三人和抵押權(quán)人的利益并合理的作出風(fēng)險分配，是使得浮動抵押登記制度能夠順利推行的關(guān)鍵所在。

三、普通動產(chǎn)抵押制度及其對抗效力

(一)普通動產(chǎn)的范圍

《物權(quán)法》第一百八十條對抵押財產(chǎn)范圍進(jìn)行規(guī)定的時候，加入了類似于兜底條款的第七項：法律、行政法規(guī)所未禁止抵押的其他財產(chǎn)。這樣，除了上文提到的兩項特別動產(chǎn)以外的其他動產(chǎn)在理論上也可以成為抵押財產(chǎn)。本文將其稱之為“普通動產(chǎn)”。

(二)普通動產(chǎn)抵押資格的爭議

縱觀《物權(quán)法》全文，發(fā)現(xiàn)并沒有對普通動產(chǎn)抵押的直接規(guī)定。那么，根據(jù)“物權(quán)法定”原則，能否將《物權(quán)法》第一百八十條所言的“其他財產(chǎn)”認(rèn)定為就是賦予了普通動產(chǎn)抵押的資格？這在學(xué)術(shù)界一直存在爭議。追根溯源，我們可以從大陸法系的歷史傳統(tǒng)來了解。擔(dān)保制度在古羅馬時期創(chuàng)立，古羅馬法規(guī)定抵押權(quán)的客體只能是不動產(chǎn)，而動產(chǎn)上能設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)只有質(zhì)權(quán)，幾千年來這一制度影響深遠(yuǎn)，對許多國家的民法理論和社會實(shí)踐都做出了貢獻(xiàn)。社會在不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中對融通資金的需求不斷增加，對動產(chǎn)的用益功能的要求也逐步提升，與之配套的法律制度也應(yīng)與時俱進(jìn)，動產(chǎn)抵押制度就應(yīng)運(yùn)產(chǎn)生了。這一制度使動產(chǎn)擔(dān)?；?，顧及了動產(chǎn)的用益功能，債務(wù)人因此得以繼續(xù)占有、使用和收益擔(dān)?；膭赢a(chǎn)，也彌補(bǔ)了民法上否認(rèn)不轉(zhuǎn)移占有動產(chǎn)擔(dān)保的欠缺①。

動產(chǎn)抵押制度被欣然應(yīng)用是因?yàn)樗怯凶约旱闹贫葍?yōu)勢的：一方面，所有權(quán)人獲得了信用并得到了融資，抵押權(quán)人獲得了該動產(chǎn)的交換價值；另一方面，動產(chǎn)的所有權(quán)人同時是用益權(quán)人，所有權(quán)人仍然可以繼續(xù)的占有、使用該動產(chǎn)，這和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的立法目的和價值意義是完全不同的。需要注意的是，這里所說的“動產(chǎn)”在大部分國家都被特指為本文所說的“特別動產(chǎn)”。縱觀大陸法系其他國家立法，都否定了普通動產(chǎn)作為抵押權(quán)客體的資格。例如《法國民法典》第2118條規(guī)定：“只有不動產(chǎn)才能成為抵押的標(biāo)的”?！度毡久穹ǖ洹芬矝]有規(guī)定普通動產(chǎn)抵押制度，但是基于某些特定動產(chǎn)抵押需要而在一些特別法中單獨(dú)規(guī)定了動產(chǎn)抵押制度。

從我國目前的司法實(shí)踐來看，普通動產(chǎn)抵押是仍然存在的，基于此制度產(chǎn)生糾紛時的處理依據(jù)是《擔(dān)保法》第四十三條的抵押物自愿登記原則：當(dāng)事人以其他財產(chǎn)進(jìn)行抵押的，可自愿在抵押人所在地的公證部門辦理抵押物登記。未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。但是普通動產(chǎn)抵押制度在實(shí)踐中和法理上都有著難以解決的問題。

首先，由于抵押財產(chǎn)為普通的動產(chǎn)，在按照正常的市場交易習(xí)慣進(jìn)行交易時，第三人對標(biāo)的物的抵押情況進(jìn)行詢問的可能性不大。其次，由于普通動產(chǎn)抵押的登記機(jī)關(guān)是公證部門而不是傳統(tǒng)意義上的行政登記機(jī)關(guān)，如果抵押人和抵押權(quán)人不向第三人明確告知，第三人不可能知曉該公證的存在，所以此時如果強(qiáng)行要求第三人在購買普通動產(chǎn)時需注意該動產(chǎn)是否已經(jīng)被抵押，不僅在法理上明顯加重了第三人的注意義務(wù)，在實(shí)踐中也是十分不便操作的。因此，《擔(dān)保法》第四十三條僅僅以登記來阻卻第三人善意取得是不可取的。最后，我國的《物權(quán)法》在制定時，在擔(dān)保物權(quán)這一章里刪去了這一規(guī)定，也即回避了這一問題，這也表明了立法者在普通動產(chǎn)能否作為抵押權(quán)的客體上是存在著爭議的，即將出臺的《民法典》也并未對這一問題進(jìn)行科學(xué)的解決，這無疑是給未來的理論界和司法實(shí)踐界留下了難題。

四、結(jié)論

任何國家在制定法律規(guī)則時都是相對公平和公正的，因?yàn)榉赡茉诤艽蟪潭壬掀胶馍鐣懈鞣N利益主體間的關(guān)系，動產(chǎn)抵押和善意取得制度之所以是公平的，正是因?yàn)檫@一原因。立法最主要的目的就是為了維護(hù)社會的公平和正義，相對公平的兼顧各利益主體之間的關(guān)系。因此，動產(chǎn)抵押制度的立法初衷是無可非議的，它也對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民法理論體系的構(gòu)建做出了不少的貢獻(xiàn)。它最大的價值就在于讓抵押人在獲得融資的同時繼續(xù)享有抵押物的用益物權(quán)，這樣就可以繼續(xù)發(fā)揮抵押物的經(jīng)濟(jì)功能，提高物的運(yùn)用效率，以此來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，如何在動產(chǎn)抵押權(quán)和善意取得所有權(quán)之間尋求一個相對公平、公正的平衡呢？我們需要從源頭開始探討。這一沖突的根源在于抵押人沒有遵守已經(jīng)達(dá)成的協(xié)定，是由于其單方面的不誠信的惡劣品質(zhì)，導(dǎo)致了利益主體之間的利益沖突。除了這一根源，也是存在一些表面原因的，也就是直接原因：動產(chǎn)抵押中的動產(chǎn)是不能轉(zhuǎn)移占有的，一些抵押人心里十分清楚，處分或者處理已經(jīng)設(shè)立了抵押權(quán)的動產(chǎn)是不對的行為，但是出于某些原因還是會這樣做，從而給利益雙方帶來不同程度的損失。如果抵押人做出了這樣錯誤的行為，比如已經(jīng)對抵押的動產(chǎn)進(jìn)行再次的處分，第三方有可能善意取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，此時交易產(chǎn)生的風(fēng)險和損失都應(yīng)該由抵押人來負(fù)責(zé)和承擔(dān)。

根據(jù)上文對特別動產(chǎn)抵押和普通動產(chǎn)抵押的理論分析來看，這一目的完全可以通過完善特別動產(chǎn)抵押制度來實(shí)現(xiàn)，給普通動產(chǎn)抵押人賦予繼續(xù)享有用益物權(quán)的權(quán)利對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并沒有實(shí)際意義。而想要利用普通動產(chǎn)抵押來獲得融資的市場經(jīng)濟(jì)需求，是完全可以通過質(zhì)權(quán)制度的完善來實(shí)現(xiàn)的。因此，不妨取消普通動產(chǎn)抵押制度，進(jìn)一步完善好特別動產(chǎn)抵押制度，也就是采取一定的措施來限制和控制抵押權(quán)?？梢允沟盅簷?quán)人享有一定的追及權(quán)和代位權(quán)，也就是抵押權(quán)人可以向抵押人主張就該財產(chǎn)變賣的價款行使其代位權(quán)；同時為了體現(xiàn)法律的公平和正義，也應(yīng)該賦予善意取得人一定的權(quán)利，即合理的抗辯權(quán)。這種安排不但是為了能在動產(chǎn)抵押權(quán)和善意取得所有權(quán)之間尋求一種合理的平衡和制約，更是維護(hù)社會和法律的公平正義的重要體現(xiàn)，實(shí)質(zhì)是為了促進(jìn)我國法律事業(yè)的發(fā)展，加快我國社會主義法治國家的構(gòu)建。

注釋:

① 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(第一冊)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第237頁。