劉凌

摘 要：我國(guó)藥品管理法第48條對(duì)假藥的范圍作出了明確的規(guī)定，把假藥分成兩大類，第一類是藥品管理法第48條第2款按國(guó)家藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)判定的假藥，第二類是藥品管理法第48條第3款所規(guī)定的法律上按假藥論處的情形，上述兩類都屬于刑法規(guī)制的范疇。

關(guān)鍵詞：生產(chǎn);銷售;假藥

一、假藥的法律概念

《中華人民共和國(guó)刑法》第141條第2款規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。”我國(guó)藥品管理法第48條對(duì)假藥的范圍作出了明確的規(guī)定，把假藥分成兩大類，一類是藥品管理法第48條第2款按國(guó)家藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)判定的假藥，根據(jù)該款的規(guī)定，假藥有三種形式：一是藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的;二是以非藥品冒充藥品;三是以他種藥品冒充此種藥品的。第二類是藥品管理法第48條第3款所規(guī)定的法律上按假藥論處的情形，根據(jù)該款的規(guī)定，有下列情形之一的，按假藥論處：一是國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)規(guī)定禁止使用的;二是依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即我國(guó)制售假劣藥犯罪疑難問(wèn)題研究銷售的;三是變質(zhì)的;四是被污染的;五是使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的;六是所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成

（一）犯罪客體

圍繞生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪客體，學(xué)術(shù)界有以下幾種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)藥品質(zhì)量管理秩序。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)藥品的監(jiān)督管理制度和不特定多數(shù)人的健康權(quán)利。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的客體是禁止生產(chǎn)、銷售假藥的藥品質(zhì)量管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全。筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥的行為違反了國(guó)家的藥品監(jiān)督管理制度，擾亂了生產(chǎn)、銷售藥品的社會(huì)秩序，這一擾亂藥品的生產(chǎn)、銷售秩序的行為必然是對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的一種侵犯，因此，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序只是生產(chǎn)、銷售假藥罪所侵犯的同類客體，而國(guó)家的藥品監(jiān)督管理制度才是生產(chǎn)、銷售假藥罪的直接客體。此外，根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的行為不僅僅會(huì)危害人體的健康，甚至?xí)Z取人的生命。綜上，我們認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，既侵犯了藥品的生產(chǎn)、銷售秩序，又侵犯了不特定多數(shù)人的健康權(quán)和生命權(quán)。

（二）犯罪客觀方面

客觀方面包括三個(gè)要素：一是必須違反國(guó)家藥品管理法規(guī)。根據(jù)《藥品管理法》規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)藥品的單位企業(yè)必須具備一定的條件和資格，經(jīng)有關(guān)部門(mén)審核并批準(zhǔn)后，取得生產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)許可證并在工商部門(mén)登記取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，方可從事藥品的生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)活動(dòng);二是實(shí)施生產(chǎn)或者銷售假藥的行為。生產(chǎn)、銷售假藥行為并未要求有固定的行為方式，無(wú)論行為人采取何種方法，只要是制造、加工、采集、收集某種物品充當(dāng)合格或者特定藥品的行為，都屬于生產(chǎn)假藥的行為，一切提供假藥并收取價(jià)金的行為，都是銷售假藥的行為;三是必須達(dá)到足以危害人體健康的程度。

（三）犯罪主體

生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪主體是一般主體，既包括自然人也包括單位。有觀點(diǎn)稱，生產(chǎn)、銷售假藥罪的主體應(yīng)為特殊主體。但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。任何達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的自然人或者單位，只要其具有刑事責(zé)任能力，均可以成為《刑法》所指的一般主體。本罪的主體即假藥的生產(chǎn)者、銷售者可以是任何具備刑事責(zé)任能力的人或單位，是一般主體。

（四）犯罪主觀方面

關(guān)于本罪的主觀方面有多種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的主觀方面是直接故意，即行為人明知自己生產(chǎn)、銷售的是假藥，必然危害人體健康，但仍進(jìn)行生產(chǎn)、銷售。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的主觀方面是間接故意。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的主觀方面是故意。故意包括直接故意和間接故意。因此，此種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的主觀方面包括直接故意和間接故意。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的主觀方面為故意，筆者認(rèn)為，經(jīng)過(guò)《刑法修正案（八）》的修正，本罪已經(jīng)變成行為犯，本罪主觀方面僅表現(xiàn)為間接故意。如果本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，那么行為人應(yīng)當(dāng)是明知自己正在實(shí)施的生產(chǎn)、銷售假藥行為違反了國(guó)家藥品監(jiān)督管理制度、有可能或者一定會(huì)造成危害不特定多數(shù)人的健康或生命的結(jié)果，卻仍然希望或追求這種結(jié)果發(fā)生，這顯然是錯(cuò)誤的。在實(shí)踐中，生產(chǎn)、銷售假藥的行為人大多是為了牟取經(jīng)濟(jì)利益，而生產(chǎn)和出售的假藥并不一定會(huì)危害人的健康，相反行為人為了避免受到《刑法》嚴(yán)厲的懲罰，還盡量降低假藥對(duì)人體健康的危害程度。因此本罪的主觀方面僅為間接故意。

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（作者單位：北京市京師律師事務(wù)所）