卞葉菁

【摘? 要】商業(yè)銀行作為市場經(jīng)濟的主體，在其經(jīng)營過程中會像其他市場主體一樣經(jīng)歷市場競爭，產(chǎn)生優(yōu)勝劣汰的現(xiàn)象。目前，我國商業(yè)銀行的破產(chǎn)主要通過《商業(yè)銀行法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》和《公司法》加以規(guī)范。但是，這些法律只對商業(yè)銀行破產(chǎn)作出了原則性的規(guī)定，沒有充分體現(xiàn)商業(yè)銀行的特殊性，缺乏實際操作性，商業(yè)銀行破產(chǎn)過程還有許多問題亟待解決。本文在整合現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎上，對商業(yè)銀行破產(chǎn)過程中的若干法律問題進行了詳細的分析，結合我國實際的前提下提出了許多建設性的意見。

【關鍵詞】銀行破產(chǎn);制度缺陷;完善立法

1.商業(yè)銀行的定義

在我國，“ 商業(yè)銀行”一般是為區(qū)別于其他類型銀行或金融機構而提出之詞眼，如在香港地區(qū)據(jù)其金融管理局之定義，“商業(yè)銀行”為區(qū)別于接受存款機構和一般商業(yè)銀行之銀行：在臺灣地區(qū)，據(jù)其相關銀行法之定義，“商業(yè)銀行”為區(qū)別于專業(yè)銀行、信托投資公司、外國銀行之銀行。而于我國大陸法律中，“商業(yè)銀行”區(qū)別于中央銀行、政策性銀行，在我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》中有明確的條文規(guī)定，法律上之商業(yè)銀行即依照該法和《公司法》所設立的企業(yè)法人，其業(yè)務主要為吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結算等。據(jù)此而言，我國商業(yè)銀行的基本特征有三個方面：其一是企業(yè)法人，其二以營利為目的，其三主業(yè)務為貨幣業(yè)務。

2.商業(yè)銀行中對破產(chǎn)規(guī)定的標準

在一般企業(yè)破產(chǎn)中，可以基于具體標準狀況的不同，由債權人或債務人、清算人向法院申請債務人之破產(chǎn)，由法院認定并作出破產(chǎn)宣告或駁回申請。而在商業(yè)銀行的破產(chǎn)中，這種主管當局則包括監(jiān)管機構和法院，相關申請人之破產(chǎn)申請一般須先經(jīng)過銀行相關監(jiān)管機構之同意或批準，而后再由法院作出判斷。不過，在銀行監(jiān)管機構同意或批準之前，其已經(jīng)對銀行進行著謹慎監(jiān)管，一旦監(jiān)管機構依據(jù)銀行破產(chǎn)標準，發(fā)覺某家銀行出現(xiàn)發(fā)生危險之苗頭，則應迅速對銀行經(jīng)營出現(xiàn)之狀況進行處理，避免危機進一步加劇以致威脅銀行經(jīng)營安全。其處理手段主要有兩類：一類是立即介入監(jiān)管，指示銀行的經(jīng)營活動：另一類是直接進行破產(chǎn)接管，剝離銀行所有人的股權交由托管人（接管人或清算人）管理，只不過對銀行而言，這種介入監(jiān)管或接管的標準較之最終宜告破產(chǎn)的標準要更容易達到，有時也會出現(xiàn)重合，因此也有學者將商業(yè)銀行破產(chǎn)標準定義為“有權機關接管危機銀行或進行破產(chǎn)宣告的標準”，這是出于挽救危機銀行和避免危機銀行最終步入破產(chǎn)清算之境地，從而盡可能減免損失。

3.商業(yè)銀行破產(chǎn)的原因

3.1銀行處理破產(chǎn)方式單一，有關銀行破產(chǎn)法律制度體系還未形成

應當說，我國銀行破產(chǎn)問題還是有法可依的。一系列相關的法律法規(guī)對銀行的接管、機構重組、停業(yè)整頓、撤銷、托管、破產(chǎn)清算等都有所規(guī)定。但是規(guī)定的存在并不等于形成了一整套銀行破產(chǎn)法律制度體系。我們可以看出，無論銀行重整還是破產(chǎn)清算都過于原則，針對性和可操作性不強，難以正確指導實踐，這才會引發(fā)實際操作中無所適從的混亂局面。由于銀行個案的多樣性，出于最大效益的目的，通常需要在銀行破產(chǎn)制度中設置多種可供選擇的處置措施，而我國調整銀行破產(chǎn)問題的法律規(guī)范組成了法律群，還尚未形成一個完整的制度體系。

3.2以行政撤銷方式解決銀行破產(chǎn)問題本身存在諸多弊端

《金融機構撤銷條例》對行政清算中涉及的一些重要問題并未規(guī)定。例如，在撤銷銀行后，應由銀監(jiān)會組織清算組。清算組在清理銀行財產(chǎn)過程中，倘若發(fā)現(xiàn)其資產(chǎn)不足以清償債務，如不能清償債務而債權人又不愿放棄求償權利的話，其法人資格也就無法注銷。這樣就會出現(xiàn)不能開展經(jīng)營活動卻又具有法人資格的“鬼魂銀行”，極大地干擾經(jīng)濟生活的正常運轉秩序。如此一來，被撤消銀行一般債權人的利益就得不到應有的法律保障。到現(xiàn)在為止，海南發(fā)展銀行機構存款人的債權仍處于擱置狀態(tài)。

3.3尚未建立銀行破產(chǎn)損失和風險合理分擔機制

在西方發(fā)達國家中，銀行破產(chǎn)的損失往往先由股東承擔，其余通過存款保險機制、同業(yè)救助、私人主體參與購買和債務承擔、追究經(jīng)營者的個人責任、清算資產(chǎn)等形式分攤到投資者、銀行本身、債權人、經(jīng)營者、政府等機構，其中一定范圍內(nèi)的存款債權得到了優(yōu)先保護，從而在某種程度上分散了銀行破產(chǎn)所帶來的負面影響。而在我國，政府不僅承擔了投資者所應承擔的責任，而且還超額承擔了本應由經(jīng)營者和債權人承擔的責任。如此一來，銀行破產(chǎn)損失和風險不是通過市場機制逐步化解，而是運用非市場手段進行強制性干預。不可否認的是，政府的干預和過度保護雖然也能收到暫時性效果，但其負面影響不容忽視，極不利于培養(yǎng)社會的金融風險意識。

4.如何降低商業(yè)銀行破產(chǎn)的風險

4.1完善有關法律制度、彌補現(xiàn)行法律的不足

我國《商業(yè)銀行法》第 43 條規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外?！睘榱吮３忠?guī)定的一致性，《債轉股意見》也禁止商業(yè)銀行直接進行債轉股。實質上，該類禁止商業(yè)銀行直接實施債轉股的規(guī)定，將導致市場化的由銀行主導的債轉股在短期內(nèi)難以正真實現(xiàn)，而放開過多管制讓銀行主導債轉股恰是市場化債轉股的題中之義。在債轉股實施階段，債務人企業(yè)需對作為債權人的商業(yè)銀行進行承諾，確保轉股完成后企業(yè)不得實施逃廢債行為并提供新的擔保，若企業(yè)經(jīng)營者因故意或重大過失使得企業(yè)經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，或者在約定期限類未能正確按照重整計劃進行拯救性經(jīng)營，則應承擔相應的責任，并且作為債權人的商業(yè)銀行可以行使擔保物權。最后，《公司法》也要從債轉股清償順序，股份回購方面進行特殊規(guī)定，以確保商業(yè)銀行債轉股目的實現(xiàn)和金融功能恢復。

4.2構建商業(yè)銀行破產(chǎn)法律規(guī)則

商業(yè)銀行是經(jīng)營吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結算等業(yè)務的企業(yè)，在我國金融體系中占有主導性地位。2015年為適應銀行存貸情況的變化，又進行了一次小的修改，僅取消了第三十九條中關于貸款余額與存款余額比例的規(guī)定。為了保護金融市場中的消費者，商業(yè)銀行破產(chǎn)規(guī)則的構建和完善是存款人權益優(yōu)先保護的前提，我國商業(yè)銀行破產(chǎn)尚無明確適用 的規(guī)則。銀監(jiān)會 （ 現(xiàn)為銀保監(jiān)會） 2017 年公布的立法計劃中包括《商業(yè)銀行破產(chǎn)風險處置條例》。

4.3維護金融市場的信用與健康

金融是各種社會經(jīng)濟成分相互融資而發(fā)生的以貨幣為對象所進行的信用交易活動，銀行業(yè)又是金融業(yè)中的主體。因此，金融活動本身的特點之一就在于它離不開社會信用機制的建設。而信用是由法律維系的，只有良好的法律制度，才能培育出良好的社會信用。雖然作為市場交易一般規(guī)則的民法不斷提倡誠實信用 原則，甚至將其上升到帝王條款的地位，但是對社會信用的建立有最直接影響的還是破產(chǎn)法律制度，破產(chǎn)法則是根治轉型時期社會痼疾的一劑良藥。2018 年后，中國的金融業(yè)會更加開放，大量的外資金融機構將進入中國市場，更渴望建立起制度型的信任和信用體制，即由法律法規(guī)、中介機構、專業(yè)資格保障的信任，這是制度化、法治化的信任。建立起一個信用、效率、安全、健康的法制環(huán)境，打消外資金融機構進入中國的顧慮。

5.結語

商業(yè)銀行的破產(chǎn)將對金融體系的安全性具有較大的影響，商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度的構建對金融體系 而言很有必要。有關部門必須加強商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度 的建立與完善，使金融服務體系得到健全，同時健全商業(yè)銀行的破產(chǎn)預防制度以及存款保險制度，盡可能避免多余的行政干預，使法院宣告商業(yè)銀行破產(chǎn)的干預標準得到明確，才能實現(xiàn)完善商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度的構建，使我國金融行業(yè)得到更大的發(fā)展。

上海海事大學? ? 上海? ? 200120