徐昀

【摘?要】本文在梳理商事代理理論發(fā)展的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)商事代理的立法現(xiàn)狀，著重評(píng)析我國(guó)商事代理制度存在的問(wèn)題，并就其模式發(fā)展提出完善建議。

【關(guān)鍵詞】商事代理;法理依據(jù);模式發(fā)展

引言

商事代理是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)如今已經(jīng)成為維系社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和商事關(guān)系正常流轉(zhuǎn)所不可缺少的重要手段。商事代理行為可以說(shuō)貫穿于商主體營(yíng)業(yè)活動(dòng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)。甚至有些學(xué)者認(rèn)為，商事買(mǎi)賣(mài)是商法的骨干，商事代理是商法的肢體。1因此，對(duì)我國(guó)商事代理的法理依據(jù)和模式發(fā)展進(jìn)行考察非常必要。

一、兩大法系有關(guān)商事代理的理論

大陸法上的代理制度是建立在將委任與代理權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)的區(qū)別論的理論基礎(chǔ)上的。所謂區(qū)別論，其最主要的特征是把委任（即委托人與代理人之間的合同）與授權(quán)（即代理人代理委托人與第三人簽訂合同的權(quán)利）的概念嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)。委任指被代理人（委托人）與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系;代理則指交易的被代理人和代理人同第三人的外部關(guān)系。按照德國(guó)法的解釋?zhuān)硎且环N抽象的法律關(guān)系，它獨(dú)立于任何內(nèi)部關(guān)系，與委托合同互不牽連。因此，區(qū)別論合乎邏輯的結(jié)論便是，包含在委任合同中的對(duì)代理人代理權(quán)的限制，原則上對(duì)簽訂合同的第三人沒(méi)有拘束力，被代理人不得指望通過(guò)對(duì)代理人代理權(quán)的限制（即便第三人已經(jīng)注意到這種限制）來(lái)減輕他的責(zé)任。2

英美法系國(guó)家以判例法為其法律的主要特色，因此，英美法系國(guó)家不存在成文的民法典，而且也不存在民事法律行為理論及相應(yīng)的立法體系，但代理法卻自成一體。在英美法系國(guó)家，代理的概念建立在與大陸法系國(guó)家代理概念截然不同的理論基礎(chǔ)上，即本人與代理人等同的等同論的基礎(chǔ)之上。這個(gè)理論可以簡(jiǎn)單地概括為“通過(guò)他人去做的行為視同自己親自做的一樣”。因此，這個(gè)理論的基礎(chǔ)是代理不再如在區(qū)別論中那樣是一個(gè)抽象的因素，而是其自身成為委任的結(jié)果，而且至少在理論上，代理與該委任契約是不可分割的。3由于這個(gè)原因，英美法將代理看作是一個(gè)包括所有為了他人利益而行為的情況的非常廣泛的概念，它避免了大陸法中類(lèi)型分割的復(fù)雜性。

如果我們將英美法上的代理與大陸法上的代理加以比較的話(huà)，我們不難發(fā)現(xiàn)，英美法上的代理由于不以代理人必須以被代理人名義行事為代理成立的必要條件，因此，其代理概念的外延十分廣泛。除大陸法中所規(guī)定的直接代理外，間接代理、行紀(jì)、信托、居間等均納入代理的范疇。

二、我國(guó)商事代理的法理依據(jù)與立法現(xiàn)狀

商事代理屬于大陸法上特有的概念，且相對(duì)于民事代理而存在。商事代理是民商分離的大陸法系國(guó)家的概念，在民商合一的英美法系國(guó)家，民事代理與商事代理沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)分。所謂商事代理，是指商事代理人以營(yíng)利為目的，接受被代理人委托而為的，效果最終歸屬于被代理人的，具有法律意義的行為。4我國(guó)現(xiàn)行代理制度的規(guī)定沒(méi)有區(qū)別民事代理與商事代理，只是將代理制度作為意思表示形成的一種方式，從法律行為與合同效力角度加以規(guī)制。5

《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》）第6370條系統(tǒng)地規(guī)定了代理的基本特征、適用范圍、基本分類(lèi)、委托代理權(quán)、無(wú)權(quán)代理及其后果、代理終止的情形等。《民法通則》規(guī)定的代理主要繼受了大陸法系的直接代理，實(shí)行嚴(yán)格的名義主義。但是，直接代理不能涵蓋經(jīng)濟(jì)生活中多種多樣的代理形式，商事代理實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問(wèn)題相當(dāng)于間接代理，如代銷(xiāo)、外貿(mào)代理等?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）的頒布，使我國(guó)的代理立法進(jìn)入一個(gè)新階段。該法除在總則中對(duì)代理作了一些基本規(guī)定外，第21章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了委托合同，第22章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了行紀(jì)合同，并接受了英美法系關(guān)于代理的一些理論。《合同法》第402條規(guī)定了隱名代理，第403條規(guī)定了未披露本人的代理中本人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)。6這可以說(shuō)是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)代理制度的一個(gè)較大的改進(jìn)。該規(guī)定突破了大陸法系的直接代理、間接代理制度，以全新的姿態(tài)借鑒了英美法系不公開(kāi)本人身份的代理制度。

三、我國(guó)商事代理的法律思考與模式發(fā)展

（一）我國(guó)商事代理的法律思考

我國(guó)現(xiàn)行的代理立法主要散見(jiàn)于《民法通則》、《合同法》以及《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行規(guī)定》）中，這構(gòu)成了我國(guó)商事代理的基本制度。但這些規(guī)定處于分散狀態(tài)，尚未形成統(tǒng)一的體系，在實(shí)踐中還存在不少問(wèn)題。

《民法通則》關(guān)于代理的規(guī)定采用嚴(yán)格的顯名主義，僅限于直接代理，范圍過(guò)于狹窄，而且沒(méi)有將一般的民事代理與商事代理區(qū)分開(kāi)來(lái)。因此，《民法通則》中的代理規(guī)定不能囊括各種形式的商事代理?！逗贤ā分幸肓擞⒚婪ㄖ械牟还_(kāi)本人身份的代理和隱名代理，以及本人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)概念，立法的靈活性確實(shí)滿(mǎn)足了實(shí)踐中當(dāng)事人的需要，但也帶來(lái)了英美法和大陸法難以融合的問(wèn)題。我國(guó)采用的外貿(mào)代理制是一種特殊做法的代理制度，有別于國(guó)際市場(chǎng)上的一般商業(yè)代理。依照《暫行規(guī)定》中的規(guī)定，外貿(mào)代理就是以代理人（外貿(mào)公司）自己的名義與國(guó)外客戶(hù)簽訂進(jìn)出口合同，履約責(zé)任是由外貿(mào)公司對(duì)國(guó)外負(fù)責(zé)，國(guó)內(nèi)委托方又對(duì)外貿(mào)公司負(fù)責(zé)。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，當(dāng)外貿(mào)代理合同在履行過(guò)程中產(chǎn)生糾紛的時(shí)候，外國(guó)商人通常不會(huì)承認(rèn)外貿(mào)公司的代理身份，而是將其視為合同的另一方當(dāng)事人。國(guó)內(nèi)的委托方，為了推卸責(zé)任，也不承認(rèn)外貿(mào)公司的代理地位。

（二）我國(guó)商事代理的模式發(fā)展

1.解決雙重理論基礎(chǔ)導(dǎo)致的矛盾

《合同法》第402條、第403條的立法基礎(chǔ)為等同論，而第22章的理論基礎(chǔ)則為區(qū)別論。立法上的雙重理論基礎(chǔ)導(dǎo)致了法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)和法律適用的困難與混亂。解決上述問(wèn)題的路徑應(yīng)該是舍棄雙重理論基礎(chǔ)，以英美法系的等同論作為我國(guó)商事代理制度的唯一理論基礎(chǔ)。于此相適應(yīng)，取消《合同法》第421條的規(guī)定，以第402條、第403條一般適用之。詳言之，代理、行紀(jì)、居間是三種委托行為的分類(lèi)，而不是產(chǎn)生它的基礎(chǔ)關(guān)系的分類(lèi)，它們都可以基于委托他人為自己履行某種事務(wù)或者提供某種服務(wù)的合同而產(chǎn)生，因此完全可以用單一的委托合同來(lái)架構(gòu)委托人與代理人、行紀(jì)人、居間人以及其他受托人之間的法律關(guān)系，各種受托人行為的法律后果應(yīng)在同一代理理論（等同論）指導(dǎo)下于委托合同一章統(tǒng)一設(shè)計(jì)之。

2.推動(dòng)我國(guó)商事代理的國(guó)際化進(jìn)程

鑒于現(xiàn)代商事關(guān)系的全球化，商事代理法作為商法的重要組成部分，國(guó)際化和統(tǒng)一化無(wú)疑將是其發(fā)展的必然趨勢(shì)。尤其值得注意的是，在1983年的日內(nèi)瓦外交會(huì)議上《國(guó)際貨物銷(xiāo)售代理公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）獲得通過(guò)。該《公約》是目前國(guó)際代理統(tǒng)一法上最為完備的國(guó)際公約，其目的主要是為了建立一套簡(jiǎn)便、明確的代理制度，消除國(guó)際商事代理中的法律障礙，促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展?！豆s》共5章35條，其中第三章是公約的核心內(nèi)容。第12條規(guī)定了代理人的行為只約束本人與第三人的情形。第13條規(guī)定了代理人的行為只約束代理人與第三人的情形。既吸收了大陸法系直接代理和間接代理的合理因素，又容納了英美法中隱名代理和不公開(kāi)本人身份的代理的概念，具有較強(qiáng)的包容性和先進(jìn)性。7由于目前加入公約的國(guó)家較少，《公約》尚未生效。我國(guó)應(yīng)盡快加入《公約》，因?yàn)椤豆s》調(diào)和了英美法系和大陸法系關(guān)于代理關(guān)系的不同規(guī)定和分歧，在吸收融合兩大法系的基礎(chǔ)上，對(duì)代理概念做出了進(jìn)一步的完善。

結(jié)語(yǔ)

兩大法系在代理制度方面存在比較大的差異，但隨著經(jīng)濟(jì)全球化以及國(guó)際商事代理的發(fā)展，代理制度走向統(tǒng)一化已是必然趨勢(shì)。我國(guó)商事代理立法應(yīng)在堅(jiān)持大陸法模式的基礎(chǔ)上，最大程度的移植英美法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，不斷完善我國(guó)的商事代理制度。

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（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)）