文/徐磊 編輯/甄知

一、夫妻間扶養(yǎng)義務(wù)的一則個案——病雁折翼，何枝可依？

曾經(jīng)代理過的一則案例，令人終身難忘。兩個上海人，新婚伊始，女方被查出來是胃癌晚期。男方一開始也很難過，但過了一兩個月后，就玩起失蹤，再也不出現(xiàn)了。此前，兩人因拍攝婚紗照還欠影樓數(shù)千元，婚紗照留在影樓一直沒取回。女孩生病后，她的父母償付了欠款，取回了婚紗照。生病的女孩經(jīng)常翻看照片，一邊看一邊流淚。父母不愿放棄重病的女兒，帶著女孩到全國各地尋醫(yī)問藥，竭盡所能。對于失蹤的女婿，兩位老人極度憤怒，女孩滿懷悲傷。問題是兩人婚后剛準備買房，房子還沒買，也沒有什么夫妻共同財產(chǎn)，這種情況下女孩該怎么辦呢？

本案中，女方如果起訴離婚，男方剛好得償所愿，他擔心的就是女方久病終將拖累他到傾家蕩產(chǎn)。女方如果起訴要求男方承擔扶養(yǎng)義務(wù)，男方將主張自己無力承擔，心有余而力不足。男方的媽媽是返城知青，年輕的時候在偏遠地區(qū)落下一身病，現(xiàn)在是個“藥罐子”。男方聲稱收入不高，而且還要贍養(yǎng)母親。那么，女方該怎么通過法律途徑解決呢？

怎么起訴？如何做才能讓男方履行照顧、扶養(yǎng)的責任？即使沒錢，最起碼也應該來看望妻子，來關(guān)懷妻子。沒錯，在道德層面上提出這樣的要求很容易，但在司法實踐上有難度。

《婚姻法》第20條規(guī)定了夫妻間有扶養(yǎng)義務(wù)，并且規(guī)定：“一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利。”一方患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費用的，可以通過訴訟請求分割共同財產(chǎn)。若一方拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)，并構(gòu)成遺棄、虐待，情節(jié)嚴重的，則有可能構(gòu)成遺棄罪、虐待罪，應承擔刑事責任。但在沒有共同住所、沒有共同財產(chǎn)、一方收入不足以承擔個人生活及對方醫(yī)療費用的情況下，追究對方未盡扶養(yǎng)義務(wù)的法律責任，難以取得實際效果。

這個案子需要換一個角度來思考：女兒已經(jīng)長大成人，那么父母可不可以給孩子錢來看?。慨斎豢梢??？刹豢梢越桢X給孩子看??？當然也可以。本案例中，女兒承認看病的花費是向父母借的錢。然后，父母作為原告提起訴訟，告誰呢？告女兒和女婿。將女兒作為第一被告，將女婿作為第二被告起訴到法院，筆者代理本案原告。

這個案件令筆者印象特別深刻的還有一個令人潸然淚下的情節(jié)：原定于某日上午九點鐘開庭，就在當天上午六點多鐘，女孩去世了。女孩彌留之際說了兩句話，一句是：該來的人沒有來。女孩還想再看丈夫最后一眼，但最終未能相見；還有一句話是：媽媽，我下輩子還做你的女兒。她的生命定格在了鮮花盛開的季節(jié)，帶著深深的遺憾。

律師本以為這個案件會延期，因為作為原告的父母，必須著手辦理女兒的身后事宜；女兒作為第一被告已經(jīng)不在了，女婿作為第二被告，也以配偶身份參與辦理妻子死亡的相關(guān)手續(xù)了。那么，在這樣一個意外發(fā)生的情況下，原告律師一個人怎么開庭呢？令人遺憾的是，庭審如期進行，因為第二被告聘請了上海某律師事務(wù)所的主任律師和他的助手。當然，不可否認的是，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方生病所負的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)。女方生病所負之債，男方有共同償還的責任。男方也沒有想到女方這么快離世，他也感到非常痛苦，愿意承擔相應債務(wù)，本案以調(diào)解的方式結(jié)束。

病雁折翼，何枝可依？如果生前能得到愛人的一點關(guān)懷，也許女孩的人生軌跡，還會長一些。但是生命，沒有也許。

二、夫妻債務(wù)的清償

夫妻有支配共同財產(chǎn)、互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，有清償夫妻債務(wù)的責任。根據(jù)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋，在本專欄的前文中已經(jīng)分析了“24條”的有關(guān)問題，并述及當債權(quán)人向夫妻主張債權(quán)時，應合理界定夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)，如債務(wù)基于夫妻雙方合意或者是用于共同生活或共同經(jīng)營，則屬于共同債務(wù)，由夫妻共同清償。例如，為共同生活所負的債務(wù)是指基于下列原因而負債：購買共同生活用品；婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方或雙方生病支付的費用；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方支付的贍養(yǎng)費或撫養(yǎng)費等。而婚前債務(wù)、婚姻關(guān)系存續(xù)期間賭博及吸毒所欠債務(wù)、為個人特有財產(chǎn)所生的債務(wù)等，則屬于個人債務(wù)，配偶沒有償還的責任。

比如說丈夫借錢，夫妻共同簽字，則無論該筆債務(wù)是什么用途，一般都認定為共同債務(wù)，屬于基于雙方合意的情況。再如，一方借錢買房買車，另一方?jīng)]簽字，但是共同使用房或車，也屬于共同債務(wù)。又如，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方或者雙方生病，因看病借錢，這也是共同債務(wù)，本文引例就屬于這種情況。另外，比方說，妻子對丈夫說：“你看，你收入這么低，還要給父母錢，我不同意?！闭煞驔]辦法只好去借錢贍養(yǎng)父母。這一債務(wù)屬于個人債務(wù)，還是共同債務(wù)呢？在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方支付的贍養(yǎng)費或撫養(yǎng)費，雖然沒有經(jīng)過配偶同意，也屬于共同債務(wù)，這是子女應該承擔的義務(wù)。

那么個人債務(wù)是哪些呢？你婚前欠的錢，與我無關(guān)?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間呢？你因吸毒、賭博等非法的原因產(chǎn)生的債務(wù)，與我無關(guān)?；蛘吣?，你為了維修自己婚前的房子而借的債，屬于為了你個人特定財產(chǎn)所負之債，屬于個人債務(wù)，與夫妻的共同利益沒有關(guān)系。

三、婚姻關(guān)系的解除

1.離婚訴權(quán)及限制

婚姻關(guān)系的解除有兩種形式：協(xié)議離婚和訴訟離婚。離婚自由屬于婚姻自由的應有之義，雙方協(xié)商一致可以前往婚姻登記管理部門辦理離婚；如一方想離，另一方不愿離，只要符合法定的要件，也可以訴訟離婚。

但是，離婚訴權(quán)有法定的限制，主要體現(xiàn)在對特殊主體的特別保護。一類特殊主體是軍人，軍婚受到特別保護，《婚姻法》規(guī)定，“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚的，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外”。我國《婚姻法》對軍婚的態(tài)度是：對軍人有重大過錯（重婚的或有配偶者與他人同居的，實施家庭暴力或虐待，遺棄家庭成員的，有賭博、吸毒等惡習屢教不改的），軍人配偶（非軍人）起訴離婚，法院查證屬實的，可判決準予離婚（不以軍人同意為條件）；對軍人一方無過錯或雖有過錯但不構(gòu)成重大過錯的，軍人配偶（非軍人）提出離婚，而軍人不同意的，法院會勸說軍人配偶珍惜與軍人的婚姻，一般情況下判決不準離婚。但如果經(jīng)勸說，軍人配偶仍要求離婚的，法院查明雙方確無感情的，可通過軍人所在部隊相關(guān)的政治機關(guān)做通軍人的思想工作，經(jīng)軍人同意后，判決準予離婚。

另一類特殊主體是處在特殊時期內(nèi)的女方，法律為保護女方而對男方的離婚請求權(quán)作出特別限制。女方在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)、女方終止妊娠（如流產(chǎn)）6個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的（如雙方矛盾非常尖銳以致繼續(xù)共同生活有可能產(chǎn)生生命危險、女方懷孕或所生子女系與他人通奸所致、或其他不能共同生活的重大緊迫事由），不在此限。比如，你雖然懷孕了，但孩子不是我的，我有什么義務(wù)要保護你和孩子呢？

《民事訴訟法》規(guī)定，“判決不準離婚及調(diào)解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內(nèi)又起訴的，不予受理” 。如女方提出離婚，法院判決不準離婚，6個月內(nèi)女方?jīng)]有新情況、新理由再次起訴的，法院不予受理；有新情況、新理由再次起訴的，法院應予受理；但是原訴中被告提出離婚的不受此限制，即本案如果是男方再次起訴的，法院應予受理。

2.判決離婚的法定條件

離婚的法定條件是：夫妻感情確已破裂，經(jīng)調(diào)解無效。其中，夫妻感情確已破裂屬于實質(zhì)性要件，經(jīng)調(diào)解無效屬于程序性要件。感情是否破裂應結(jié)合下列情況綜合考慮：婚姻締結(jié)的基礎(chǔ)、婚后的感情狀況、離婚的原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無改善的可能性等。

《婚姻法》對離婚的法定條件作出了列舉性規(guī)定：重婚的或有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；因感情不和分居滿2年的；一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的；其他導致夫妻感情破裂的情形。

關(guān)于有配偶者與他人同居，須注意的是，同居不是一兩次的婚外性行為。一兩次的婚外性行為，即使能夠提供開房記錄等證據(jù)，也只能證明配偶一方的行為違反了道德，并不能被認定為違反了法律。

關(guān)于分居，須注意的是，客觀上存在夫妻分開生活的事實，即雙方不盡夫妻義務(wù)，不以夫妻身份共享婚姻生活；同時，主觀上是因為感情不和，而不是因為一方到外地打工或雙方協(xié)商的其他生活方式導致的分居；另外，分居須滿2年。

關(guān)于實施家庭暴力，建議受害人及時報警以存留證據(jù)。以事實為根據(jù)，然而事實往往不能重現(xiàn)，如果得不到對方的確認，很可能“沒有證據(jù)就沒有事實”。撇開情感的傷痛，如何證明身體的累累傷痕是配偶造成的？報警記錄是很有力的證明。

關(guān)于宣告失蹤，《民法總則》規(guī)定：“自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人”；另外，《民法總則》還規(guī)定了宣告死亡的制度，“自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制。 一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的，應準予離婚；一方被宣告死亡，婚姻關(guān)系則自然解除。宣告死亡產(chǎn)生和自然死亡相同的法律后果，即婚姻關(guān)系解除，遺產(chǎn)繼承。在2017年10月1日《民法總則》實施之前，申請宣告死亡的利害關(guān)系人是有順序規(guī)定的，第一順序是配偶，父母被列在第二順序。曾經(jīng)有一則案例，有一男子留下一份遺囑，將所有的遺產(chǎn)都留給父親，然后失蹤了，杳無音訊。四年后，符合申請死亡的時間條件了，該男子的配偶會去提起死亡申請嗎？事實上，本案父親手握遺囑，眼睜睜地看著兒媳花光了他們所有的夫妻共同財產(chǎn)，然后再申請宣告丈夫死亡，配偶關(guān)系自動解除?！睹穹倓t》取消了死亡申請利害關(guān)系人的順序，如果前述案例晚一點發(fā)生，父親就可以提起兒子的死亡申請，待死亡宣告生效后，可依遺囑繼承兒子的遺產(chǎn)。但是，宣告死亡畢竟不是自然死亡，如果失蹤人被宣告死亡后又回來了怎么辦？可以申請撤銷死亡宣告，然后能恢復的就恢復，比如說妻子沒有再婚，那么，和他的婚姻關(guān)系自然恢復，如果妻子再婚了怎么辦？以第二次婚姻關(guān)系為準，和他之間的婚姻關(guān)系不復存在。如果兒子繼承了一輛車，后來把車送給了女朋友，再后來和女朋友又分手了，是否應將車要回來還給他？不用，因為兒子的女朋友是合法取得。那么，他的損失怎么辦？法律規(guī)定，由繼承人，即他的兒子適當返還。

訴訟離婚的程序性要件是——經(jīng)調(diào)解無效，離婚案件未經(jīng)調(diào)解不得判決。另外，一方提起離婚訴訟，第一次訴訟無果，如果確實無法繼續(xù)共同生活，可以在半年以后再次起訴，法院受理再次起訴的離婚案件，一般會認定為感情確實破裂，進而作出離婚判決。

普通民事案件當事人接受調(diào)解的前提要件是自愿和合法。如果你的證據(jù)和法律依據(jù)都很充分，你也不愿意作出任何讓步，那么，你有權(quán)拒絕調(diào)解。但是離婚案件中，調(diào)解是必經(jīng)程序。如果一方想離婚，另一方不愿離，且沒有吸毒、賭博、家庭暴力、重婚等重大過錯，第一次訴訟法官往往不會作出離婚判決。法官會勸和：人海茫茫，要珍惜兩人的緣分；你們是自愿結(jié)婚，無人相逼，要多想想自己的初心；要顧及孩子的情感；婚姻還涉及雙方的家庭成員，要多多考慮老人的情緒；彼此又沒有大的矛盾，無非是雞毛蒜皮的瑣碎小事，還是再給彼此一次機會吧……目前，廣東等地出臺了一些地方性的法規(guī)，規(guī)定提起離婚訴訟的要經(jīng)歷一個冷靜期，另外還會加強調(diào)解的力度，也許婚姻法未來的方向也會作相應的修改。結(jié)婚和離婚行為的過于草率，不利于婚姻家庭的穩(wěn)定，而婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，事關(guān)社會的穩(wěn)定。

四、離婚的法律后果

1.夫妻身份關(guān)系消滅

離婚將導致配偶身份關(guān)系消滅、撫養(yǎng)義務(wù)終止、法定繼承人資格喪失、配偶有再婚的權(quán)利，以及因婚姻而產(chǎn)生的姻親關(guān)系消滅。

2.夫妻共同財產(chǎn)的分割

對共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成的，法院依據(jù)照顧子女和女方權(quán)益的原則判決；離婚時，一方有隱匿、變賣、毀損共同財產(chǎn)或企圖侵占另一方財產(chǎn)的，對有過錯方，法院可判決其少分或不分；離婚后發(fā)現(xiàn)上述行為的，可起訴請求再次分割共同財產(chǎn)，提出再次分割共同財產(chǎn)時效為2年，自當事人發(fā)現(xiàn)之次日起算。

3.離婚后對子女的撫養(yǎng)教育

關(guān)于離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)，由雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，由人民法院依照有利于子女身心健康、保障子女合法權(quán)益的原則判決。原則上，哺乳期內(nèi)的子女直接由女方撫養(yǎng)；子女10周歲以上的，要尊重孩子的意愿。離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)也可以變更，變更的途徑有協(xié)議變更和訴訟變更。法律規(guī)定，一方要求變更，有下列情形之一的應予支持：直接撫養(yǎng)子女的一方患有嚴重疾病或因傷殘無力撫養(yǎng)子女，或不履行撫養(yǎng)義務(wù)或虐待子女的；子女10周歲以上，有識別能力，愿意隨另一方生活，另一方有撫養(yǎng)能力的。

不直接撫養(yǎng)子女的一方有探望權(quán)，另一方應予以協(xié)助。《婚姻法》規(guī)定，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的權(quán)利，中止的事由消失后，應當恢復探望的權(quán)利。”

《司法解釋（一）》規(guī)定，“人民法院做出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理”。

關(guān)于離婚后子女撫養(yǎng)費的負擔，《婚姻法》規(guī)定，“離婚后，一方撫養(yǎng)子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部分或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求?！弊优鲳B(yǎng)費包括生活費、教育費及醫(yī)療費用。有固定收入的，撫養(yǎng)一名子女可按月總收入20%至30%的比例給付。撫養(yǎng)兩名以上子女，可按一般不超過月總收入的50%給付。無固定收入的，可按當年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。

離婚的法律后果除了上述夫妻身份關(guān)系消滅、夫妻共同財產(chǎn)分割、離婚后對子女的撫養(yǎng)教育之外，離婚時盡義務(wù)較多一方有補償請求權(quán)、離婚時困難的一方有要求經(jīng)濟幫助權(quán)、無過錯方有損害賠償請求權(quán)，這三項權(quán)利將在本專欄的后文中進行闡述。

五、以案說法——香港地區(qū)和內(nèi)地婚姻家庭制度的不同規(guī)定

1.案情

徐靈（女）與張賀均為香港地區(qū)居民，兩人于1987年在香港注冊結(jié)婚，之后生下女兒張茜茜。此后張賀常駐內(nèi)地打理生意，徐靈在家當全職太太，照顧女兒的起居。為了往來居住便利，1998年，徐靈來上海實地考察之后，出首付款購買了一套房屋，以自己的名義申請了銀行貸款并按期還款，并將房子登記在自己名下。

2014 年，徐、張夫婦感情破裂，徐靈在香港提出離婚訴訟，香港地區(qū)法院出具暫準離婚令，但尚未完成財產(chǎn)分割。2015 年，為了確認上海所購房屋的歸屬，張賀將徐靈告上上海某法院。問題是：本案應適用內(nèi)地法律還是香港地區(qū)法律？本案香港夫妻離婚，內(nèi)地房產(chǎn)歸誰？中華人民共和國內(nèi)地法律（以下簡稱內(nèi)地法律）和香港特別行政區(qū)實施的法律（以下簡稱香港法律）關(guān)于婚姻財產(chǎn)的規(guī)定不同，適用不同的法律將導致不同的結(jié)果。

2.本案裁判——上海一中法院二審適用香港地區(qū)法律改判

本案一審法院認為，徐靈、張賀均系香港特別行政區(qū)居民，婚姻締結(jié)地為香港，不動產(chǎn)所在地為內(nèi)地，共同經(jīng)常居住地為內(nèi)地。在二人無法協(xié)議選擇適用法律的情況下，張賀要求適用《中華人民共和國婚姻法》，符合《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定。一審法院遂依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》認定系爭房屋屬于夫妻共同財產(chǎn)。

本案二審法院——上海一中法院認為，徐靈、張賀于 1987 年在香港地區(qū)登記結(jié)婚，且此前長期居住于香港地區(qū)，故雙方的共同經(jīng)常居所地應認定為香港地區(qū)。即使婚后兩人長期異地生活，無共同的經(jīng)常居所地，也應適用共同國籍國法律，即香港法律。

上海一中法院依據(jù)已查明的《香港法例》第182 章《已婚者地位條例》的相關(guān)規(guī)定，就張賀與徐靈關(guān)于涉案房屋產(chǎn)權(quán)的歸屬，適用夫妻分別財產(chǎn)制。因系爭房屋登記于徐靈名下，應認定為徐靈所有，遂撤銷一審法院的判決，二審改判駁回張賀的訴訟請求。（注：本案改編自上觀新聞）

市場有風險，婚姻也有風險。羅曼·羅蘭在《米開朗基羅傳》里說：“世界上只有一種真正的英雄主義，那就是認清生活的真相后依然熱愛生活?！毕啾炔恍?，幸福需要我們具有更大的智慧和勇氣。資產(chǎn)需要經(jīng)營，生活也需要智慧去經(jīng)營?？辞宄畹恼嫦嗍侵腔郏膭钭约簼M懷信心向前走是勇氣。既然生活總得繼續(xù)，那么，讓我們繼續(xù)待他（她）如初戀、如初見。

本文金句

1.合理界定夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)，判斷標準是看債務(wù)是否基于夫妻雙方合意、或者是用于共同生活或共同經(jīng)營。

2. 離婚時，對方有隱匿、變賣、毀損共同財產(chǎn)或企圖侵占己方財產(chǎn)的，可訴請法院判決對其少分或不分共同財產(chǎn)；離婚后發(fā)現(xiàn)上述行為的，可訴請再次分割共同財產(chǎn)。

3. 香港地區(qū)默認婚姻財產(chǎn)制度為分別財產(chǎn)制，大陸為共同財產(chǎn)制，涉港婚姻協(xié)議須注意對財產(chǎn)進行明確約定，并合理選擇法律適用和爭端解決的法院。

市場有風險，婚姻家庭同樣有風險。以法為器，遵循法道，理清關(guān)系，防范風險，規(guī)劃和管理家庭及個人財富。