李紫陽

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

“我們在理解一句話、構(gòu)建一個理論、學(xué)習(xí)和探索之前，都必須弄清楚概念，概念是思想的成分，理論的核心?！盵1]即便是類型理論支持者也不得不承認(rèn)在人類認(rèn)識活動中，概念處于重要地位。從而，在回答類型思維是否排斥概念思維問題前，須率先明確概念為何之問題。語言哲學(xué)中，概念與范疇關(guān)系密切，通常認(rèn)為范疇的劃分便是形成概念的過程[2]89，同一范疇只對應(yīng)一個概念，而不是對應(yīng)多個彼此獨(dú)立的概念。[3]簡言之，范疇化即是形成范疇與概念的過程，范疇與概念為范疇化的結(jié)果，二者實(shí)為一體兩面。[2]92基于此，雖概念與范疇在內(nèi)涵上存在些許差異，但學(xué)術(shù)研究中仍常將二者混同或疊加[4]使用，筆者也無意于糾結(jié)概念與范疇的具體差別，選擇徑自采用慣常用法，將“經(jīng)典概念”“經(jīng)典范疇”與“經(jīng)典概念理論”等視為對同一問題的不同表達(dá)，某一對象是否歸屬于某范疇與某一對象是否能涵攝于某概念是同一問題。在對語言哲學(xué)概念理論進(jìn)行歷時性考察后，可以發(fā)現(xiàn)考夫曼提倡之類型理論反對的是經(jīng)典概念理論，而類型理論所欲解決的問題，現(xiàn)代概念理論（原型理論、圖式理論等）也都曾予以回應(yīng)。因而，筆者提倡對比類型理論與概念理論時，應(yīng)密切關(guān)注自維特根斯坦家族相似性理論提出后現(xiàn)代概念理論的沿革現(xiàn)狀，以明確類型理論的競爭對手是經(jīng)典概念理論，而不是與之同在家族相似性理論基礎(chǔ)上演進(jìn)出的現(xiàn)代概念理論。

一、類型理論的真實(shí)競爭對手：經(jīng)典概念理論

類型理論支持拉倫茨對概念的解讀，認(rèn)為“只有當(dāng)借列舉——描繪其特征的——全部要素得以清晰界定者才可以成為嚴(yán)格意義上的概念。”[5]95該種理論指導(dǎo)下，概念與對象間呈現(xiàn)典型“二值邏輯關(guān)系”①學(xué)者文中將該種非是即否的邏輯形式成為“單值邏輯”，但通常認(rèn)為將之成為“二值邏輯”更為合適，特此說明。，概念間沒有含混與模糊區(qū)域，某一對象要么逐一符合概念的所有特征從而可被涵攝于特定概念，要么不符合概念的任一特征從而被排斥于概念范圍外。在該種概念思維中只有“同”與“不同”，沒有“類似性”可言。[6]225從歷時性角度看，該種二值邏輯式的概念理論可溯源至柏拉圖《游敘弗倫》篇，游敘弗倫認(rèn)為“虔敬”是能夠被所有的神喜愛，蘇格拉底質(zhì)疑該回復(fù)沒有說明“虔敬”的本質(zhì)，也沒有說出什么是“虔敬”的充分必要條件。[1]隨后，亞里士多德在《范疇篇》中對經(jīng)典概念進(jìn)行系統(tǒng)考察，提出組成概念的特征必須是充分必要特征 ；概念間具有二元互斥性；概念間沒有典型與非典型之分；概念間沒有隸屬度高低之分；能被涵攝于某概念的成員間地位相同等結(jié)論。[7]該種由柏拉圖提出，經(jīng)亞里士多德系統(tǒng)化的經(jīng)典概念理論在隨后兩千多年的時間里一直處于概念理論的支配地位，法學(xué)之概念法學(xué)也是以此為理論模型而構(gòu)建的。直到維特根斯坦在《語言哲學(xué)》中提出家族相似性理論后[8]，語言哲學(xué)及其他各學(xué)界才開始提出新的理論模型用以升級或替代經(jīng)典概念理論，考夫曼類型理論并非例外，其也是為反對經(jīng)典概念理論而提出的，以家族相似性為語言哲學(xué)基礎(chǔ)的新型理論模型。

正如類型理論支持者所言，生活現(xiàn)象的認(rèn)識是一種流動過渡，不能用概念形式地劃分出楚河漢界，而應(yīng)該承認(rèn)現(xiàn)實(shí)生活中存在中間類型與混合類型。[6]213正是為解決經(jīng)典概念理論無法處理中間類型與混合類型存在等諸多問題，維特根斯坦提出家族相似性理論，其認(rèn)為部分概念是不能用充分且必要條件進(jìn)行界定的，這些概念成員間可能只是存在部分家族相似，而不是具有完全相同的充分必要特征。[8]及至1970年附近，以羅施為代表的語言哲學(xué)家更是在繼受家族相似性理論基礎(chǔ)上提出原型概念理論[9]，認(rèn)為原型是典型代表或抽象性圖式表征（后者作為理想化的認(rèn)知模型只存在于人們的理想思維中）。[4]34無論持何種見解，原型概念理論都支持：概念成員間存在典型與非典型之分；概念成員間存在隸屬程度高低差異；概念成員聯(lián)結(jié)基礎(chǔ)為家族相似性而非同一性；概念構(gòu)建基礎(chǔ)為原型而非充要特征；概念間邊界模糊存在相互重疊滲透區(qū)域。顯然，原型概念理論針對經(jīng)典概念理論的弊端進(jìn)行了全面修正，解決了經(jīng)典概念理論所存在的、被廣為詬病的“概念共相性問題”，而“概念共相性問題”也正是考夫曼提出類型理論的重要動因。[10]7考夫曼類型理論與原型概念理論在理論內(nèi)容上已高度重合。而圖式概念理論則更進(jìn)一步，明確在尊重原型為特殊典型樣本基礎(chǔ)上，認(rèn)為概念成員與圖式間呈現(xiàn)交互開放關(guān)系，圖式是判斷對象是否屬于某概念的標(biāo)準(zhǔn)，而圖式又會根據(jù)范疇對象的變化而變化。在識別某擴(kuò)展性成員能否涵攝于某概念時，特殊典型實(shí)例樣本可作為參照點(diǎn)。[11]至此，被考夫曼類型理論所詰責(zé)的概念具有封閉性問題也得以解決，現(xiàn)代概念理論也已承認(rèn)概念具有開放性特征，與考夫曼類型理論僅在表述方面略有不同。

家族相似性同樣是類型理論的語言哲學(xué)基礎(chǔ)，如其支持者指稱“待決案件事實(shí)與類型形成時的典型圖像（典型原型）相比，也無論其在特征組合上是否有所形變，只要其在指導(dǎo)觀點(diǎn)的審視下呈現(xiàn)出意義的相似性，則待決案件事實(shí)可以歸屬于特定規(guī)范類型。類型在邊界上可能是模糊、流動的，但卻總是有一個意義的核心。這不但是類型得以維持其整體形象的基礎(chǔ)，而且使不同對象之間（特別是典型對象與非典型對象）具備家族相似性的關(guān)鍵?！盵12]從該段論述中不難發(fā)現(xiàn)家族相似性理論、原型概念理論的影子，也即論者在無意識中還是使用了概念理論的相關(guān)內(nèi)容去證立類型理論的合理性與科學(xué)性?？梢?，筆者認(rèn)為家族相似性理論是類型理論與現(xiàn)代概念理論的共有語言哲學(xué)基礎(chǔ)的論斷具有妥當(dāng)性。若不是考慮到“類型”一詞在刑法學(xué)研究中已成為習(xí)慣用語，筆者甚至認(rèn)為用現(xiàn)代概念理論對類型理論進(jìn)行內(nèi)容替換并不會造成理解上的歧義，二者在是否承認(rèn)典型原型為參照點(diǎn)、是否承認(rèn)概念間存在模糊區(qū)域、是否承認(rèn)存在整體圖像（圖式）等問題上已達(dá)成理論共識。

總之，類型理論的競爭對手并不是概念理論，而是經(jīng)典概念理論。現(xiàn)代概念理論與類型理論都是對經(jīng)典概念理論的反動，二者間并不存在直接競爭關(guān)系。順著時間線看，類型理論與現(xiàn)代概念理論幾乎在相同時間被提出，考夫曼的《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》被視為類型理論的系統(tǒng)化之作，該書首次出版在1965年，再次出版在1982年，之后便沒有再做改動。[10]5而現(xiàn)代概念理論之原型概念理論首次被提出時間也是在1970年左右。從而，將二者理解為同時間段內(nèi)、不同領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的反對二值邏輯式經(jīng)典概念理論的新型理論模型更為合理，兩者在語言哲學(xué)基礎(chǔ)及理論內(nèi)容方面高度重合也是該論點(diǎn)的重要佐證。然而，之所以類型理論在刑法學(xué)中被廣泛提及和運(yùn)用，概念理論卻逐漸淪為“教條主義”的代稱[13]，緣由無非是類型理論在刑法學(xué)研究中被較早地系統(tǒng)提出，而現(xiàn)代概念理論即使被刑法學(xué)研究者有意無意的使用，卻一直沒有被刑法學(xué)者系統(tǒng)介紹入刑法學(xué)領(lǐng)域，其實(shí)踐運(yùn)用與理論革新多是發(fā)生在語言哲學(xué)領(lǐng)域。因此，筆者認(rèn)為類型理論對概念理論存在認(rèn)識誤區(qū)須予以澄明，即類型理論并不反對概念理論，而是反對二值邏輯式經(jīng)典概念理論，在刑法學(xué)研究中不能直接將概念法學(xué)中“概念”等同于概念理論，更不能直接將概念理論等同于經(jīng)典概念理論，應(yīng)該時刻關(guān)注概念理論的歷史沿革與發(fā)展，明晰現(xiàn)代概念理論的理論內(nèi)容，切莫在批判時犯以偏概全的錯誤，選擇錯批評的靶子。

支持類型理論的學(xué)者曾對其理解的概念思維與類型思維做了總結(jié)性描述，認(rèn)為“概念是斷裂性的思維，類型是結(jié)構(gòu)性的思維；概念是擇一性的思維，類型是層級性的思維；概念是形式性的思維，類型是具象性的思維；概念是封閉性的思維，類型是開放性的思維；概念是精確性的思維，類型是模糊性的思維?！盵14]但上文已述明，具有斷裂性、封閉性、形式性、擇一性、抽象性、精確性等特征的概念思維實(shí)為亞里士多德系統(tǒng)創(chuàng)設(shè)的經(jīng)典概念理論。該種概念理論自維特根斯坦家族相似性理論提出后便廣受批評，在各研究領(lǐng)域早已失去原有的支配地位。而在現(xiàn)代概念理論指導(dǎo)下，概念思維特征也早已發(fā)生變化，概念不再是斷裂性思維，即概念特征不再是數(shù)目變居不動的，圖式的內(nèi)容可以隨著對范疇成員的認(rèn)識而逐漸改變。概念不再是擇一性思維，即概念不再執(zhí)著于進(jìn)行二值邏輯式判斷，開始考察對象與原型（圖式）間的相似程度，在比較意義上考察對象能否被涵攝于某概念。概念不再是封閉式思維，即概念不再進(jìn)行非此即彼式的判斷，而是承認(rèn)概念間存在流動過渡的邊緣地帶，考察時可參照原型或圖式，判斷某對象是否為處于邊緣的擴(kuò)展性成員。概念也不再是追求絕對精確定義的思維，即不再只是透過追求窮盡列舉所描述的對象特征下定義，轉(zhuǎn)而以家族相似性為概念建構(gòu)的語言哲學(xué)基礎(chǔ)，確定概念原型或圖式后，以相似性程度高低作為判斷某對象是否可以被涵攝于某概念的主要標(biāo)準(zhǔn)。

明確現(xiàn)代概念理論已克服經(jīng)典概念理論自有局限性后，筆者提倡再將勘核驗(yàn)真的目光轉(zhuǎn)移至類型理論所主張的類型思維本身，將類型思維作為審視的對象，作如下兩步判斷，一是去偽存真：排除類型思維所不擁有的思維特征；二是獨(dú)有判斷：排除類型思維與概念思維共有的思維特征。只有那些為類型思維所有，且不為概念思維所有的思維特征才能成為比對類型思維與概念思維何者為優(yōu)的參照值，若兩者都具有某種思維特征，則在判斷何者為優(yōu)問題時予以排除。從而，筆者將以類型思維支持者所提出的綜合性思維、層級性思維、開放性思維及意義性思維[6]210-224作為考察對象，并對該四項(xiàng)思維下的子類型進(jìn)行簡要評析，以回應(yīng)“去偽存真”與“獨(dú)有判斷”兩個問題。

二、去偽存真：類型思維并非雙向度思考思維

類型理論支持者認(rèn)為類型思維具有綜合性思維特征，并將綜合性思維具體分為雙向度思考與中等抽象程度兩種子類表現(xiàn)形式。對于中等抽象程度而言，由于類型處于具體事實(shí)與抽象概念之間，較之具體事實(shí)更為抽象，較之抽象概念更為具體，立法者在立法中描述出生活事實(shí)中反復(fù)出現(xiàn)的各種類型后，還需要經(jīng)過使用抽象概念才能建構(gòu)制定法的外形，在本維度上稱類型處于中等抽象程度具有其合理性與妥當(dāng)性。但對于指稱類型是對概念等元敘事的具體化演繹，也是對具體事物的提煉化歸納，從而類型思維是雙向度思考思維的觀點(diǎn)[6]210，筆者不予贊同。

首先，雙向度思維與否的判斷應(yīng)在同一邏輯階段，如果在不同邏輯階段出現(xiàn)思維的正向歸納與反向演繹并不能稱為雙向度思考，其只是在各單一邏輯階段進(jìn)行的單向度思考。在類型思維支持者看來，類型體系中具有“具體事實(shí)、類型、抽象概念”等三要素[6]212，轉(zhuǎn)用到法律領(lǐng)域，類型便成為規(guī)范正義與事物正義的中間點(diǎn)。[10]113同時，在考夫曼看來“類型是那些存在于立法者與法律形成之前的事物，立法者的任務(wù)便是去描述各種類型?！ü俚呐袥Q不僅必須正確評價法律規(guī)范的意義，也必須正確評價生活事實(shí)的意義，事物本質(zhì)的意義，亦即：法官必須在法律規(guī)范所意含的類型性中掌握生活事實(shí)?！盵10]13按照該種理解，那么從具體事實(shí)到抽象概念的正常思考順序應(yīng)為（圖1）：

圖1

類型居于具體事實(shí)向抽象概念過渡的中間環(huán)節(jié)，也即無論是具體事實(shí)向抽象概念的抽象化，還是抽象概念向具體事實(shí)的具象化，都需要經(jīng)過“類型”這一環(huán)節(jié)，但該種思考方式仍應(yīng)屬單向度思考方式，而不是雙向度思考方式，如果將類型思維認(rèn)為是雙向度思考方式，那么從具體事實(shí)、類型與抽象概念間的正常關(guān)系應(yīng)為（圖2）：

圖2

在該種思考方式下，具體事實(shí)、類型與抽象概念三者間的思考邏輯應(yīng)被拆分為兩個單項(xiàng)平行的邏輯階段，其一是從具體事實(shí)到類型的提煉化歸納，其二是從抽象概念到具體事實(shí)的具體化演繹。此時具體事實(shí)與抽象概念間永遠(yuǎn)無法形成邏輯閉環(huán)，使三者間始終處于邏輯缺環(huán)狀態(tài)，也即無法完成在具體事實(shí)與抽象概念間的“詮釋學(xué)循環(huán)”。筆者認(rèn)為將圖1進(jìn)行稍微改造后的圖3才符合考夫曼所設(shè)想的類型在法律規(guī)范與具體事實(shí)間的地位。從其著述中可知，類型是那些存在于立法者與法律形成之前的事物，立法者的任務(wù)便是去描述各種類型，此處主體名詞為“立法者”，而從法律規(guī)范所意含的類型性中掌握生活事實(shí)所使用的主體名詞則為“法官”，顯然考夫曼將類型的提煉化歸納與具體化演繹的功用分別放置在立法與司法兩階段進(jìn)行考察，而不是將之放在同一階段進(jìn)行考察，變形后的思考順序圖應(yīng)為（圖3）：

圖3

當(dāng)然，筆者也注意到該論者在其他文章中提出用類型替代規(guī)范的觀點(diǎn)，認(rèn)為從邏輯層次上看，類型與規(guī)范都處在相對中等程度位置，在體系功能上都是抽象理念與具體事實(shí)間的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，二者也都是存在與當(dāng)為、事實(shí)與價值間溝通的橋梁。[15]在該觀點(diǎn)下思考順序圖又可被異化為（圖4）：

圖4

筆者不贊同該觀點(diǎn)，并認(rèn)為類型應(yīng)該是規(guī)范形成之前的事物，且“立法者的任務(wù)是描述各種類型。此時，抽象概念在法律建構(gòu)上具有極大的重要性，因?yàn)樗芙o予概念建構(gòu)所需的外形，并擔(dān)保法律的安定性?！盵10]117換言之，若要形成法律規(guī)范，光有類型還不夠，還需要借助抽象概念予以定形，因此類型與規(guī)范間并不能夠相互等置替換，圖3所展示的思考順序才更符合考夫曼所提倡類型理論的真正內(nèi)涵。以刑法為例，在立法階段須從具體事實(shí)出發(fā)獲得類型，再通過抽象化以抽象概念為工具予以定形獲得法律規(guī)范。而在同一階段卻不會再有所謂的反向具體演繹流程，對法律規(guī)范（抽象概念）的具體演繹只能留待司法階段予以進(jìn)行。因此，筆者認(rèn)為類型思維仍為單向度思考，將分屬于立法與司法兩個邏輯階段的提煉化歸納與具體化演繹強(qiáng)行等視為同一邏輯階段中并存的兩項(xiàng)功能的結(jié)論，存在可探討之處。

另外，該論者還舉如下事例證明類型思維的雙向思考更具優(yōu)勢，其認(rèn)為法益侵害說等各種犯罪實(shí)質(zhì)概念，無一不是相當(dāng)抽象和模糊的，只會使犯罪的實(shí)質(zhì)陷入剪不斷理還亂的困境。明智的做法便是擺脫對該種觀念形象的糾纏，轉(zhuǎn)而采用通過對犯罪的各個具體類型的設(shè)定和描述，去框定和說明具體的犯罪類型，以使犯罪的實(shí)質(zhì)概念達(dá)到具體化、細(xì)致化和可感知化。[6]211但筆者認(rèn)為所舉事例內(nèi)容與所欲證明事項(xiàng)不具有對應(yīng)關(guān)系，對于何為犯罪與何為某具體犯罪問題的回答，在抽象性程度上必然存在區(qū)分，對何為犯罪問題的回答較之于何為強(qiáng)奸罪的回答應(yīng)更為抽象，而且犯罪論中法益侵害或規(guī)范違反等各種理論是在最高抽象程度上告知人們何種行為構(gòu)成犯罪成為刑法評價的對象，本質(zhì)上為判斷罪與非罪的抽象刑法思維方法。若采用規(guī)范違反說，則誤將男性作為女性強(qiáng)奸，成立強(qiáng)奸未遂。若采用法益侵害說，則誤將男性作為女性強(qiáng)奸，成立對象不能犯。在該維度上的抽象程度肯定要較之對具體個案犯罪構(gòu)成定型要更高，具體犯罪構(gòu)成要盡可能的明確，以確保其可操作性。因此，在對比概念思維與類型思維何者更優(yōu)時，應(yīng)該將概念思維與類型思維放在同一罪名下進(jìn)行討論，細(xì)致觀察其不同表現(xiàn)形式，而不是放在對抽象程度要求本就不同的兩個思維階層進(jìn)行考察。

三、獨(dú)有判斷：層級性、開放性、意義性并非類型思維獨(dú)有

（一）層級性并非類型思維獨(dú)有

類型具有層級性思維特征，但層級性并不為類型思維所獨(dú)有。

1.概念思維也承認(rèn)過渡狀態(tài)真實(shí)存在

類型理論支持者默認(rèn)概念思維是非此即彼式思維，單純追求概念特征的充要性，認(rèn)為概念思維目的是界定概念，是一種分離式的思維。[16]27但該種經(jīng)典概念思維已明確被現(xiàn)代概念理論所排斥，建構(gòu)在家族相似性理論基礎(chǔ)上的新型概念理論模型，不僅承認(rèn)概念邊界間的模糊性、開放性，而且還承認(rèn)相鄰概念間存在相互重疊、滲透之處，承認(rèn)在對象與概念間須進(jìn)行“相似性”而非“同一性”判斷。這與類型理論所稱的類型思維是或多或少式判斷，承認(rèn)中間類型與混合類型存在之觀點(diǎn)相同，從而筆者認(rèn)為層級性思維中流動過渡特征并不是類型思維所獨(dú)有特征。

2.概念思維也承認(rèn)序列性狀態(tài)存在

正如類型理論支持者所言“類型間的連續(xù)性特征，使得相鄰類型呈現(xiàn)一種次序性的排列狀態(tài)，一種夾雜著各種中間類型與混合類型的序列狀態(tài)。”[6]211的確，在刑事立法過程中，立法者必然在一定的價值目標(biāo)指引下對若干法律指標(biāo)進(jìn)行權(quán)衡比較，從中尋出共性，抽象出典型原型，并將該典型原型為模本建構(gòu)刑罰的理想類型，用以保證罪責(zé)刑相適應(yīng)原則可以在立法與司法中有效貫徹。但序列性思維并不為類型思維所獨(dú)有，早在類型理論提出前的嚴(yán)格罪刑法定主義時期便已有理論與立法開始嘗試制定“刑罰對數(shù)表”。理論上如貝卡利亞提出“如果說對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯。然而，對于明智的立法者來說，只要標(biāo)出這一尺度的基本點(diǎn)，不打亂其次序，不使高一級的犯罪受到最低一級的刑罰就足夠了?！盵17]立法上如在1791年法國甚至制定了一部刑法典草案，對各種犯罪規(guī)定了具體的構(gòu)成要件和絕對確定的法定刑，不允許法官按照具體的犯罪情節(jié)斟酌科刑。[18]但該種嚴(yán)格罪刑法定主義已經(jīng)被松弛罪刑法定主義所替代，開始提倡立法時根據(jù)不同犯罪行為確立不同的刑罰量刑幅度，而非絕對確定刑與絕對不確定刑，賦予法官在量刑幅度內(nèi)進(jìn)行自由裁量的權(quán)利。顯然，該種確定性量刑標(biāo)準(zhǔn)與幅度性量刑標(biāo)準(zhǔn)也是按照在參照典型原型基礎(chǔ)上，按照各種犯罪行為社會危害性等法律指標(biāo)的強(qiáng)弱進(jìn)行的序列性排位，該種排列并不能交由立法者恣性而為。從而，序列性狀態(tài)并不為類型思維所獨(dú)有，即使是經(jīng)典概念思維也不否認(rèn)序列性狀態(tài)的存在。

3.概念思維中也暗藏比較級陳述

類型理論支持者認(rèn)為概念思維是以原形形式表現(xiàn)出的，而類型思維以比較級方式加以呈現(xiàn)[16]30，緣由無非是概念思維為非此即彼式的思維，不存在或多或少等程度式判斷。但該結(jié)論如今卻再難成立，現(xiàn)代概念思維在判斷對象是否能涵攝于概念時強(qiáng)調(diào)對相似性的考察，其中便暗藏了比較級陳述。換言之，概念思維也可以說“李某比王某更具有女人味”，而非只能說“李某是女人或李某不是女人?！盵6]214以圖式概念理論為例，概念思維也可對女性的共有特征進(jìn)行抽象得到圖式，并圍繞該圖式建構(gòu)典型女人原型，若李某在外貌、衣著、談吐等方面較王某更接近圖式，與原型也更為貼合，此時指稱“李某比王某更女人”沒有任何問題。

（二）開放性非類型思維獨(dú)有

類型思維支持者認(rèn)為概念思維是封閉式思維，類型思維是開放性思維，開放性體現(xiàn)在類型與素材、類型與要素、類型與類型的相互開放中。其主要論據(jù)仍為概念思維是非此即彼的割裂式判斷，認(rèn)為“概念試圖在事物的過度中劃分出一條明確的界限，要么落入此界限內(nèi)，要么排除在此界限內(nèi)。由此，概念式思維的重要特征在于隔絕與封閉。”[6]218對于本問題，上文已明確回應(yīng)，實(shí)際上在該問題上類型理論支持者找錯了批評的靶子，誤將經(jīng)典概念思維當(dāng)做概念思維全貌予以批判。以圖式概念理論為例，其認(rèn)為概念是對內(nèi)部成員共有的沖向描述，概念成員與圖式間呈現(xiàn)交互開放關(guān)系，圖式是判斷對象是否屬于某概念的標(biāo)準(zhǔn)，而圖式也會根據(jù)范疇對象的變化而變化。[11]概念早已脫離二值邏輯式判斷的限制，更多重視對象與概念間相似度，而概念范圍會伴隨范疇對象變化而變化。以“作為、不作為與持有”三者關(guān)系為例，類型理論支持者認(rèn)為傳統(tǒng)概念式思維將作為與不作為完全對立，不承認(rèn)存在處于作為與不作為中間狀態(tài)的持有的可能。但筆者認(rèn)為此處可能涉及對概念理論的一些誤解，因?yàn)榧词乖诮?jīng)典概念理論下也可以通過對此類中間類型進(jìn)行另范疇化從而得出新的概念并承認(rèn)“持有”存在的可能。不考慮經(jīng)典概念理論，在原型及其他概念理論下中間類型等被承認(rèn)實(shí)際存在，從而承認(rèn)持有狀態(tài)的存在更不成為問題。因此，開放性特征并不為類型思維所獨(dú)有，現(xiàn)代概念思維也具有開放性特征?；谠撜J(rèn)識，德國學(xué)者比德林斯曾指出，透過不同種類的概念，如空泛概念、開放概念、以宣言聯(lián)結(jié)的概念要素或家族相似性等方式，都可以用來表達(dá)類型學(xué)說所欲強(qiáng)調(diào)的面向，并不一定要用類型來取代概念。[19]

（三）意義性并非類型思維獨(dú)有

類型思維主要彰顯在有彈性的組合要素、整體圖像及評價觀點(diǎn)等三方面[6]119-224，有彈性的組合要素所談?wù)摰闹饕獌?nèi)容仍是概念是對所有特征的窮盡歸納，而類型則是集合填充式的操作，對象涵攝于概念須具備全部特征，而符合類型則不需要特征的逐一吻合，某些要素顯現(xiàn)程度減弱乃至消失也不會影響類型的歸屬性。[6]219實(shí)際上，概念早已擺脫經(jīng)典概念思維的桎梏，轉(zhuǎn)而以相似性作為概念搭建的哲學(xué)基礎(chǔ)，承認(rèn)在概念間存在模糊交叉的混合區(qū)域，也不再單純追逐所謂的封閉性與固定性。同時，類型思維支持者認(rèn)為由于類型并不取決于每一要素是否逐一具備，而是取決于是否符合類型的“整體圖像”。[6]223從而，“整體圖像”便成為考察類型思維意義性的重要參考。那么，何為類型思維的“整體圖像”？其與概念思維中的“典型原型”或“經(jīng)典圖式”有何區(qū)別呢？拉倫茨曾就“整體圖像”做過描述，其認(rèn)為“具體案件事實(shí)是否屬于此類型，并非僅視其是否包含該類型通常具備之全部因素。毋寧取決于：這些‘典型’的因素在數(shù)量及強(qiáng)度上的結(jié)合程度，是否足以使該案件事實(shí)‘整體看來’符合類型的形象表現(xiàn)?！盵5]100但該種“整體圖像”同“典型原型”或“經(jīng)典圖式”并沒有明顯區(qū)別，都是以一種家族相似性理論為基礎(chǔ)抽象出的參照原型。同時，作為同樣建基于家族相似性理論上的類型理論與現(xiàn)代概念理論，二者在是否承認(rèn)典型原型為參照點(diǎn)、是否承認(rèn)概念間存在模糊區(qū)域、是否承認(rèn)整體圖像（原型或圖式）存在等問題上達(dá)成了共識。從而，筆者認(rèn)為有彈性的組合要素及整體圖像無法成為證立類型思維具有意義性獨(dú)特優(yōu)勢的論據(jù)。

此外，為回應(yīng)整體圖像之家族相似性得以成立的根基為何之問題，類型理論支持者又指出“可能的回答只有一種主導(dǎo)類型建構(gòu)的‘評價性觀點(diǎn)’。這不但是類型得以維持其‘整體形象’的基礎(chǔ)，而且是不同對象之間特別是典型對象與欠缺部分特征的對象之間就別家族相似性的關(guān)鍵。”[6]221并認(rèn)為“正是在此種價值觀點(diǎn)下，不同的要素組合、相異的存在對象，才得以在意義上連接起來。我們可以把類型思維這一特質(zhì)，稱之為‘意義性’。”[6]222然而，該種類型思維的“評價觀點(diǎn)”與概念思維的“價值目標(biāo)”間究竟有何種區(qū)別呢？類型理論支持者認(rèn)為概念建構(gòu)過程中需要價值指導(dǎo)，并且在各種特定評價觀點(diǎn)下挑選要素特征，但這些概念充要特征一旦被固定、明確表達(dá)后，在隨后的適用環(huán)節(jié)便不會再考慮概念建構(gòu)過程中的價值指導(dǎo)，而是只需要逐一判斷是否符合被明確表達(dá)的特征即可，也即概念適用過程中主導(dǎo)概念建構(gòu)的價值便已經(jīng)被挑選出的形式要素所取代。相反，該論者認(rèn)為評價觀點(diǎn)在類型思維中始終處于主導(dǎo)地位，在類型歸屬判斷時不需要考察要素是否逐一符合，而是考察對象是否符合類型的整體圖像，而整體圖像得以維持的基礎(chǔ)便在于主導(dǎo)類型建構(gòu)的價值觀點(diǎn)。該種論述很難令筆者信服，其一，概念思維下也并不會完全放棄對價值目標(biāo)的考量，否則刑法合目的性解釋方法在概念思維下早已消亡。在概念形成與適用過程中處處彰顯對價值目標(biāo)的追求，而不是僅體現(xiàn)在類型思維中，只要觀察模糊修辭應(yīng)用實(shí)例之一的兜底條款便可得出該結(jié)論。以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪解釋為例，通常認(rèn)為只有毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜等直接破壞生產(chǎn)資料的方法才能構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，但基于對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪立法目的的考察，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)反向刷單等以直接破壞生產(chǎn)資料以外的其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為也能構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。筆者并不認(rèn)為刑法合目的性解釋方法是類型理論下的獨(dú)有解釋方法。其二，該論者論證類型思維具有意義性、評價觀點(diǎn)與價值目標(biāo)不同的主要論據(jù)，仍是類型思維以“整體圖像”為參照對象，而不是對要素的逐一考察。但上文已多次回應(yīng)該問題，現(xiàn)代概念理論也承認(rèn)“典型原型”或“經(jīng)典圖式”的存在，在該種概念思維下考察對象是否涵攝于概念時不再執(zhí)著于對要素充要性的判斷，而是以“相似性”（家族相似性、典型原型、經(jīng)典圖式）而非要素的“相同性”為判定標(biāo)準(zhǔn)，從而，筆者認(rèn)為意義性特征也并不為類型思維所獨(dú)有。

綜上，綜合性思維項(xiàng)下雙向度思考并不為類型思維所擁有，層級性、開放性及意義性等特征也不為類型思維所獨(dú)有，現(xiàn)代概念思維也皆有所體現(xiàn)。從而，筆者認(rèn)為若將概念思維默認(rèn)為經(jīng)典概念思維，那么除被證偽的雙向度思考外，其他思維特征可成為證立類型思維優(yōu)越性的參考值。但如果將考察視野拉近到現(xiàn)代概念思維誕生后，該項(xiàng)結(jié)論便須予以及時修正，類型思維在思維特征方面與概念思維并無優(yōu)越處，概念也不再是單由固定、獨(dú)立的構(gòu)成要件組成，其同樣具有開放性、層級性與意義性。

四、結(jié)語

應(yīng)承認(rèn)在刑法方法論、立法論及司法論等領(lǐng)域全面引入考夫曼類型理論具有積極意義，但理論引入應(yīng)在充分了解自己和對手基礎(chǔ)上的。通過對語言哲學(xué)概念理論的學(xué)習(xí)可得到如下新認(rèn)知，概念理論包括經(jīng)典概念理論與現(xiàn)代概念理論（原型理論、圖式理論等），類型理論所批評的對象僅是經(jīng)典概念理論而不是概念理論全部。而且經(jīng)典概念理論早已成為過時的理論模型，在認(rèn)知科學(xué)和家族相似性理論提出后，現(xiàn)代概念理論已經(jīng)將“相似性”（包括家族相似性、典型原型或經(jīng)典圖式等）而非“相同性”作為判斷某對象是否可涵攝于概念的標(biāo)準(zhǔn)。從而目前我國刑法類型理論可能在競爭中找錯了對象，誤將已過時的具有封閉性、固定性、割裂性、抽象性與價值無涉性等特征的經(jīng)典概念理論視為概念理論的全部進(jìn)行批判。對于類型理論支持者主張類型思維優(yōu)于概念思維的四項(xiàng)思維特征進(jìn)行去偽存真與獨(dú)有判斷后可知，綜合性項(xiàng)下雙向度思考命題為假，層級性、開放性及意義性特征不為類型思維所獨(dú)有，將考察視野拉近到現(xiàn)代概念思維誕生后便可發(fā)現(xiàn)，概念不再是單由固定、獨(dú)立的構(gòu)成要件組成，其同樣具有開放性、層級性與意義性。