【內(nèi)容摘要】法律規(guī)避制度自身存在主觀故意認定困難的缺陷，且該制度與我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的意識自治原則略有抵觸。實質(zhì)上，設(shè)立法律規(guī)避制度是為了維護法院地國的利益，但直接適用的法、公共秩序保留制度的實施，亦可以達到相同的效果。因此，在未來法律規(guī)避制度不應(yīng)納入立法。

【關(guān) 鍵 詞】法律規(guī)避;沖突規(guī)范;公共秩序保留

中圖分類號：D997 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）05-0116-02

作者簡介：葉英杰（1998-），男，漢族，浙江麗水人，江南大學(xué)法學(xué)院，本科在讀。

我國對法律規(guī)避制度的規(guī)定最早出現(xiàn)在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》當中。但在2011年實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》并未規(guī)定法律規(guī)避制度，而是由之后的《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋第11條確立法律規(guī)避制度。從上述立法進程看來，我國對是否設(shè)立法律規(guī)避制度是存在爭議的。在國際上，也只有少量的國家設(shè)立了法律規(guī)避制度。那么，我國是否有設(shè)立法律規(guī)避制度的必要呢？筆者認為，法律規(guī)避制度在操作過程中具有主觀故意認定困難等缺陷，且其他一些制度具有和法律規(guī)避一樣的作用，因此法律規(guī)避制度不應(yīng)納入立法。

一、主觀故意認定困難

法律規(guī)避制度的構(gòu)成要件，在學(xué)界主要有“四要素”“六要素”等學(xué)說[1]在這些要件當中，筆者認為，較為重要的要件有兩個，一是行為人主觀故意的認定，二是如何理解和確認法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。對這兩個要件的認定，在司法實踐中存在一定的難度。

從司法實踐的角度而言，法律規(guī)避制度的致命缺陷在于對當事人規(guī)避法律的主觀意圖難以認定。正因如此，法國學(xué)者奧迪特教授認為法律規(guī)避制度沒有任何司法實用性。[2]在刑法上，對于犯罪嫌疑人主觀上的故意，在手段上可以通過對嫌疑人訊問來認定。此外還有大量的法規(guī)和司法解釋可供法官來推定主觀故意。而對于民事涉外案件，由于缺乏可推定當事人主觀故意的法律法規(guī)、司法解釋且法官無法采取訊問等手段，因此法官往往只能夠通過經(jīng)驗法則和自身的價值判斷來認定當事人是否存在規(guī)避法律的故意。

所謂經(jīng)驗法則，是指人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識。[3]但法官能否正確適用經(jīng)驗法則呢？筆者認為，經(jīng)驗法則類似于自然法，由于并未成文化和法定化，因此在適用經(jīng)驗法則時仍可能會出現(xiàn)困難和偏差。首先，雖然經(jīng)驗法則具有普遍性，但由于法官是獨立的個體，不同的法官心中所認定的經(jīng)驗法則不同。其次，在認定案件事實時，法官會或多或少地受個人價值觀念的影響。因此，不同的法官運用不同的經(jīng)驗法則去適用，進而認定出不同的結(jié)果。

在鮑富萊蒙王子妃離婚案中，鮑妃是為了離婚的目的而移居到德國。對此，以一般人的標準基本上都就可以認定鮑妃存在主觀上的“欺詐”。由于案件事實較為明了，爭議不大，經(jīng)驗法則較容易適用。但在一些案件中，當事人的主觀心態(tài)較為復(fù)雜，經(jīng)驗法則就較難正確適用了。例如，在香港中成財務(wù)公司案中，爭議的焦點在于，當事人是為了“欺詐”而故意規(guī)避法律;還是合理適用當事人意思自治，只是對法律的靈活運用而不存在“欺詐”的主觀心態(tài)。在這種情況之下，法官就難以利用經(jīng)驗法則來認定案件事實了。因為是否具有“欺詐”心理，只有當事人自己知道。在香港中成財務(wù)公司案中，法官強調(diào)了當事人規(guī)避了強制性規(guī)定，但未點名當事人是否具有主觀上的“故意”。法官有意或無意地回避主觀心態(tài)認定的問題，實則也反映了主觀認定困難的問題。

最終認定是否存在主觀故意的決定權(quán)掌握在法官手中，一方面，法律規(guī)避意圖認定的模糊性為法官濫用自由裁量權(quán)和適用法院地法提供了借口。另一方面，這也提醒法官要慎用、少用法律規(guī)避制度。

二、法律規(guī)避與立法宗旨相沖突

2011年實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》體現(xiàn)了一些立法宗旨、原則，而法律規(guī)避制度在一定程度上違背了這些宗旨原則。一是，意思自治原則?！斗蛇m用法》中在15個條文采用了意思自治原則，通篇洋溢的當事人意思自治精神同立法者“當事人的事盡量交給當事人辦”的理念密不可分。[4]二是，大量連結(jié)點的增設(shè)使得適用準據(jù)法變得更加靈活。

首先，意思自治原則和沖突規(guī)范中連結(jié)點的增設(shè)，給當事人提供更多的選擇。當事人充分靈活地運用法律，來達到目的和實現(xiàn)利益最大化，這是法律賦予他們的權(quán)利。立法者在設(shè)定意思自治原則時，就已經(jīng)考慮到法律頒布后當事人會靈活利用規(guī)則，因此當事人靈活運用法律并不違背立法原意。然而，在《法律適用法》頒布之后，司法解釋所規(guī)定的法律規(guī)避制度又限制了當事人的意思自治，從這點來講，司法解釋和《法律適用法》之間是存在矛盾和沖突的。其次，法律規(guī)避限制了國際間的貿(mào)易往來。例如在香港中成財務(wù)公司案中，在訂立合同階段，當事人相互間彼此信任，均根據(jù)意思自治認可合同的有效性，并根據(jù)合同的約定正常履行。后來，內(nèi)地法院為維護本國的利益而使得合同歸于無效，這使得前期的合作破滅。法律規(guī)避限制了當事人充分發(fā)揮意思自治，降低貿(mào)易的活躍性。

三、法律規(guī)避制度贅余

（一）法律規(guī)避的實質(zhì)目的

先對比一組案例。鮑富萊蒙王子妃離婚案中，鮑妃為了離婚規(guī)避了法國的法律，最終法國法院判決鮑妃離婚無效。而在弗萊案中，弗萊夫婦為了離婚規(guī)避了意大利法律，后來向法國法院申請離婚，最終法國法院判決準許離婚。在這兩個案件中，可以發(fā)現(xiàn)，當時人均使用了“欺詐”的手段規(guī)避不利于自身的法律，那為什么法院判決的結(jié)果不同呢？筆者認為，法律規(guī)避制度設(shè)立的目的，更多的是為了維護本國的利益。鮑妃規(guī)避的是法院地國的法律，而弗萊夫婦規(guī)避的是非法院地國的法律，雖然都存在主觀上的故意“欺詐”，但是由于法院處在法國，規(guī)避法國法律將損害本國的利益和侵犯法律威嚴，而規(guī)避他國法律并不會對本國的利益造成損害。其實，在香港中成財務(wù)案中，內(nèi)地法院也有維護本國經(jīng)濟利益的傾向。因此，從這個角度來講，法律規(guī)避設(shè)立的本質(zhì)是防止一些人變通利用法律，避免本國利益受損。

（二）其他制度可取代法律規(guī)避

維護本國利益這一功能，完全可以由《法律適用法》所設(shè)立的一些制度實現(xiàn)。第一，是最密切聯(lián)系原則。最密切聯(lián)系原則不僅運用在自然人國籍、有價證券、合同的法律適用上，立法者還將這一規(guī)則納入到“總則”的條款當中，類似于兜底性質(zhì)的條款。如何認定“最密切聯(lián)系”，雖然理論上可以根據(jù)法律關(guān)系要素的數(shù)量和重要程度來確定，但是在實踐當中，由于缺乏具體的法律規(guī)定，最終“在密切聯(lián)系”的判定落入到法官的自由心證當中。在適用最密切原則的情況下，法官完全可以依據(jù)原則選擇適用有利于本國利益的連結(jié)點。第二，是直接適用的法。相對于法律規(guī)避，直接適用的法的優(yōu)勢在于其不需要判定當事人的主觀意圖。一方面，直接適用的法比法律規(guī)避更加容易操作，適用的條件也更加清晰明了，不易被濫用誤用。另一方面，直接適用的法規(guī)定了“應(yīng)當認定為強制性規(guī)定的其他情形”這一兜底性條款，涉及的保護范圍較廣。第三，是公共秩序保留保留制度。有學(xué)者認為，法律規(guī)避是公共秩序保留制度的一部分或者是公共秩序保留的特殊形態(tài)，筆者較為贊同此類觀點。法律認定法律規(guī)避，是因為行為人規(guī)避了國內(nèi)的強行法。從廣義上說，強行法無疑是公共秩序的組成部分，而且是其中公共利益屬性最強烈的部分，因而規(guī)避強行法當然也構(gòu)成對公共秩序的規(guī)避。[5]因此，公共秩序保留制度涵蓋了法律規(guī)避制度，公共秩序保留制度的范圍更加廣泛。所以，法官可以用公共秩序保留制度來取代法律規(guī)避制度。

四、結(jié)論

首先，法律規(guī)避制度的缺陷在于當事人的主觀故意較難認定，法律規(guī)避意圖認定的模糊性將可能導(dǎo)致法官對法律規(guī)避制度的濫用。其次，法律規(guī)避制度與我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》推崇當事人意思自治的立法宗旨相沖突。再次，法律規(guī)避制度實質(zhì)的作用是維護法院地國的利益，因此從這個角度來看，法律規(guī)避制度實質(zhì)就是特殊形態(tài)的公共秩序保留制度。綜上，由于法律規(guī)避制度有著認定困難的缺陷且違背立法宗旨，現(xiàn)有制度的實施可以達到法律規(guī)避制度的效果，因此在將來法律規(guī)避制度沒有納入立法的必要。

參考文獻：

[1]許慶坤.我國沖突法中的法律規(guī)避制度：流變、適用及趨向[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2014（04）：138-139.

[2]劉仁山.“直接適用的法”在我國的適用——兼評《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋（一）》第10條[J].法商研究，2013，30（03）：80.

[3]張衛(wèi)平.認識經(jīng)驗法則[J].清華法學(xué)，2008（06）：7.

[4]王勝明.《涉外民事關(guān)系法律適用法》的指導(dǎo)思想[J].政法論壇，2012，30（01）：2.

[5]許光耀.略論國際私法上的法律規(guī)避制度[J].法學(xué)評論，2012，30（06）：82.